Сущность, значение и функции гражданско-правового договора

В зависимости от способа заключения договора различаются договоры взаимосогласованные и присоединения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются обеими сторонами, договоров присоединения - только одной стороной, вторая лишь соглашается с ними (Проект ГК РФ дополняет ст. 428 ГК РФ положением о распространении правил расторжения договора присоединения на договоры, положения которых определяются одной из сторон, при том, что другая не может согласовывать отдельные условия договора без определенных затруднений).

Договоры также разделяются на типы:

* обязательства по передаче имущества в собственность;

* обязательства по передаче имущества в пользование;

* обязательства по производству работ;

* обязательства по реализации результатов творческой деятельности;

* обязательства по оказанию услуг.

В свою очередь, типы договорных обязательств делятся на виды, например обязательства по передаче имущества в собственность состоят из таких видов, как купля-продажа, мена, дарение и рента. Виды этих обязательств дифференцируются на подвиды, или разновидности, например обязательства купли-продажи подразделяются на обязательства из розничной купли-продажи, поставки, контрактации, энергоснабжения и продажи недвижимости, которые сами могут иметь отдельные разновидности (например, среди обязательств по продаже недвижимости выделяются обязательства по продаже предприятий как единых имущественных комплексов).

Итак, множественность гражданско-правовых договоров предполагает необходимость их классификации. Деление договоров на отдельные виды имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, позволяет участникам гражданского оборота выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям, облегчает применение соответствующих норм именно к конкретному договору в зависимости от его типа. Кроме того, классификация дает возможность выявлять черты сходства правового регулирования определенных экономических отношений, способствует дальнейшему совершенствованию и систематизации законодательства. Критериями разграничения договоров при их классификации могут являться присущие им экономические и юридические признаки. Гражданско-правовые договоры классифицируются, в частности, по таким закрепленным в законе признакам как момент возникновения договорных отношений, соотношение прав и обязанностей сторон; возмездность; круг лиц, получающих право требования по договору и т.д. Основным критерием традиционной типизации гражданско-правовых договоров является однотипность порождаемых ими правовых связей.

2.2 Виды смешанных договоров

В гражданском праве на основании ст. 421 ГК РФ среди прочих договорных форм выделяют такую конструкцию соглашений, как смешанный договор. Одной из особенностей смешанных договоров выступает выделение их различных видов, т.е. осуществление соответствующей классификации.

Смешанный договор можно классифицировать по различным основаниям.

Смешанный договор может выступать как основной и как предварительный. Понятие смешанного договора, строго говоря, применимо к основным договорам. Однако следует учесть, что предварительный договор может предполагать обязанность заключить: унитарный, смешанный либо непоименованный договор. Поэтому возникают ситуации, когда заключается предварительный договор о заключении в будущем такого договора, который будет являться смешанным. Кроме того, в рамках одной формы возможно сочетание основного договора с предварительным. В частности, с практической точки зрения можно представить наличие в едином договоре условий о рядовой купле-продаже наряду с условием совершенно иного порядка - о заключении в будущем договора оказания услуг (технического обслуживания проданной вещи). В подобных случаях возникает вопрос, следует ли причислять к смешанным договор, сочетающий в себе условия и основного, и предварительного договора?

Смешанный договор может быть как односторонне обязывающим (например, соединение условий ссуды и безвозмездного займа), так и взаимным.

По признаку наличия встречного имущественного предоставления смешанные договоры можно разделить на возмездные и безвозмездные. По общему правилу, на смешанные договоры распространяется презумпция возмездности договоров (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Примером безвозмездного смешанного договора может служить соглашение, сочетающие в себе элементы пожертвования (ст. 582 ГК РФ) и ссуды (ст. 689 ГК РФ). Однако безвозмездные смешанные договоры следует отличать от договоров, в которых присутствуют два и более встречных неденежных имущественных обязательства. Скажем, договор о передаче вещи в собственность против встречного обязательства о выполнении работ. Такой договор носит возмездный характер.

Анализируя приведенную классификацию через призму определения смешанных договоров по ст. 421 ГК РФ, можно сделать следующий вывод. Поскольку в рассматриваемых договорах сочетаются элементы различных договоров, то данная классификация применительно к исследуемым договорам носит несколько условный характер. Дело в том, что допустимо существование смешанных возмездно-безвозмездных (или наоборот) договоров. Например, даритель по единому договору дарит вещь и оказывает одаряемому возмездные услуги, получая платеж не за вещь, а за названные услуги. В данном случае в обязательстве по дарению, следующему из отмеченного договора, имеет место безвозмездность, а возмездность присутствует в другом обязательстве из этого же договора - по оказанию услуг. Конечно, в рассматриваемой ситуации для квалификации договора как смешанного возмездно-безвозмездного необходимо соблюдение известной "чистоты" безвозмездного обязательства. Другими словами, рассматриваемый характер смешанного договора отсутствует, когда услуги оказываются против предоставления вещи, т.е. если имеет место встречное предоставление в рамках обоих названных обязательств.

Указанный вывод об условном характере анализируемой классификации в отношении смешанных договоров можно отнести и к большинству других известных юридической науке договорных классификаций. Скажем, он относится к реальным и консенсуальным смешанным договорам. В этой классификации, на мой взгляд, следует допустить, во-первых, существование в целом консенсуальных смешанных договоров (например, купля-продажа и услуги). Во-вторых, это могут быть реальные смешанные договоры (заем и разовая перевозка грузов). В-третьих, не исключена и возможность заключения договора, который единой формой охватывает условия консенсуального и реального договоров. Например, сюда можно отнести договор, сочетающий элементы договора на оказание услуг и договора займа.

Таким образом, можно утверждать, что применение устоявшейся классификации договоров не представляет сложностей для гомогенных Гомогенный - однородный по составу, свойствам, происхождению (противоположно: гетерогенный). См.: Толковый Словарь Русского Языка // http://www.vedu.ru/ExpDic/. гражданско-правовых смешанных договоров, которые сочетают одинаковые или чрезвычайно близкие договоры-компоненты, скажем, куплю-продажу и подряд (оба договора - возмездные, консенсуальные, взаимные). Тогда как, напротив, к гетерогенным гражданско-правовым смешанным договорам следует применять привычную классификацию с определенными оговорками. К гетерогенным по структуре стоит отнести гражданско-правовые смешанные договоры, которые предполагают сочетание весьма разнородных договоров-компонентов (реальный, односторонне обязывающий займ вместе с консенсуальной, двусторонне обязывающей арендой).

Приведенные классификации в основном дихотомичны, поэтому унитарный договор не может иметь оба взаимоисключающих признака, лежащих в основе классификации: договор консенсуальный (возмездный, односторонне обязывающий и др.) сам по себе не может одновременно быть реальным (безвозмездным, двусторонним и др.), и наоборот. Смешанный же договор в силу своей синтетической природы обладает чертами сразу нескольких договоров. В то же время такую синтетичность не следует абсолютизировать, поскольку, хотя смешанный договор и объединяет в единой форме условия нескольких договоров, полного слияния всех свойств договоров-компонентов не происходит.

Противоположные черты различных договоров-компонентов, входящих в гетерогенный смешанный договор, не порождают, как можно было бы думать, единый по своей природе возмездно-безвозмездный или консенсуально-реальный договор. Смешанный договор - это объединенная общей формой автономная система договоров (договорных условий), поэтому очевидно, что такой системе свойственны отдельные качества каждого из ее элементов. При общности своей формы договоры-компоненты все же остаются разными договорами. Особенно ярко это проявляется на стадии реализации разных договорных условий, когда мы говорим о договоре-процедуре.

Общепринятая дихотомичная классификация относится к отдельным договорам-компонентам, но не к гетерогенному смешанному договору в целом. Это снимает кажущуюся противоречивость классификации смешанных договоров по общепринятым основаниям.

Отмеченный фактор имеет прямое практическое значение, прежде всего в аспекте ограничений на конструирование смешанных договоров. Так, невозможно заключить договор, одновременно сочетающий условия продажи и дарения одной и той же вещи (невозможность одновременной квалификации отдельного договорного обязательства и как возмездного, и как безвозмездного).

По типу и виду смешиваемых договоров de lege lata среди смешанных гражданско-правовых договоров в их общепринятом понимании следует выделять:

- смешанный договор внутри одного договорного типа (тип - единый, виды - разные). В частности, не исключается сочетание отдельных видов договора купли-продажи. Так, это может быть продажа недвижимости (ст. 549 ГК РФ) и поставка (ст. 506 ГК РФ) - если по единому договору продана недвижимость (договор продажи недвижимости) и движимое имущество (скажем, оборудование для данного объекта недвижимости) в форме поставки.

Также допустимо, например, сочетание условий договоров строительного подряда (ст. 740 ГК РФ) и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758 ГК РФ) и проч.;

- смешанный договор, состоящий из разных договорных типов. В частности, практика допускает сочетание условий договоров купли-продажи и подряда, купли-продажи и возмездного оказания услуг. Представляется, что такое сочетание внутри смешанного договора различных договорных условий носит наиболее типичный характер.

Некоторые обязательства не способны к самостоятельному существованию и обычно объективируются только в рамках другого договора. Например, сюда относится условие о коммерческом кредите (п. 1 ст. 823 ГК РФ). Поэтому можно говорить, что появление в соглашении подобного положения автоматически делает договор, в котором оно помещено, смешанным.

К гражданско-правовым смешанным договорам применимы и иные классические договорные классификации, проводимые в доктрине. При этом среди смешанных договоров необходимо, в частности, выделять:

- свободные и обязательные к заключению договоры (в том числе публичные);

- взаимосогласованные договоры и договоры присоединения;

- договоры в пользу его участников и договоры в пользу третьих лиц (однако, следует разделять собственно смешанные договоры и смежные с ними юридические явления);

- срочные договоры в различных вариантах;

- смешанные договоры, заключенные под отлагательными и отменительными условиями.

С точки зрения нормативной закрепленности смешиваемых элементов договора исследуемые договоры de lege ferenda можно разделить на:

- смешанные договоры, сочетающие элементы только известных объективному праву, поименованных в нем договоров. В качестве примера назовем смешанный договор с потребителем, состоящий из условий договора розничной купли-продажи и содержащий также положения договора бытового подряда (работы по подключению приобретаемого товара). В некоторых случаях субъектами гражданского права может быть создан весьма своеобразный смешанный договор. Он хотя и состоит из известных элементов, но при этом его конструкция в целом не относится к известным договорам. Примером выступает допускаемое современной практикой сочетание встречно-направленных договоров купли-продажи и подряда. Несмотря на экономическое сходство такого смешанного договора с договором мены квалифицировать его в качестве унитарного договора мены, как представляется, нельзя В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.09.2002 № 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2003. - № 1) сформулированы, в частности, такие положения, имеющие прямое отношение к институту смешанного договора: двусторонние сделки, предусматривающие обмен товаров на эквивалентные по стоимости услуги, к договору мены не относятся (п. 1); договор, по которому произведена передача товара в обмен на уступку права требования имущества от третьего лица, не может рассматриваться как договор мены (п. 3).;

- смешанные договоры, сочетающие элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров. Исходя из п. 3 ст. 421 ГК РФ, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанным. Однако такая чрезмерно узкая трактовка не вполне обоснованна содержанием хотя бы принципа свободы договора (ст. 1 и ст. 421 ГК РФ). В связи с чем к смешанным следует причислять договоры, сочетающие элементы как уже известных закону договоров, так и элементы непоименованных договоров. В частности, это могут быть договоры, оформляющие институт суррогатного материнства (договоры о вынашивании детей), в которых наряду с самим предметом могут содержаться и условия о купле-продаже, оказании услуг и др.

Рассматривая приведенное деление смешанных договоров, стоит указать, что по степени возрастания удельного веса автономии воли сторон в формировании условий договора и общей договорной конструкции (следовательно, и по степени пробельности в нормативном регламентировании) смешанный договор сам по себе занимает среднее место между поименованным и непоименованным договором. Смешанный договор не участвует в дихотомическом ряде "поименованные/непоименованные договоры". Смешанный договор - это продукт иной классификации - "несмешанные (унитарные)/смешанные договоры". С позиции же любого участника гражданского оборота смешанный договор - это компромисс между удобством, гибкостью договорной конструкции, с одной стороны, и беспробельностью регулирования - с другой. Наиболее урегулированный законодателем договор, известный правоприменителю, отличается известной жесткостью конструкции. Но именно эта жесткость не всегда устраивает предпринимателей и иных участников гражданского оборота.

Непоименованный договор, напротив, гибок. Однако его практическое оформление и стабильность в контексте соответствующей судебно-арбитражной практики носят нередко мало предсказуемый характер. Заключение непоименованного договора - это своего рода "прыжок в неизвестность", поскольку всегда есть риск противоречивого разрешения спора.

В частности, заключая такие непоименованные договоры, как расчетные форвардные контракты, предприниматели столкнулись с проблемой квалификации их в судебно-арбитражной практике в качестве алеаторных сделок, не пользующихся исковой защитой. Конституционный Суд РФ, по мнению автора настоящей работы, занял здесь неоднозначную позицию, не разрешив окончательно эту проблему Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 № 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 52 (ч. II). - Ст. 5291..

На практике же зачастую требуется сочетать оба этих противоположных фактора: гибкость конструкции договора и устойчивость, прогнозируемость правоприменения. Поэтому для предпринимателей смешанный договор есть нечто среднее между типичным поименованным договором и непоименованным. В порядке убывания пробельности регулирования, уменьшения степени гибкости и нетипичности договора можно выстроить следующий ряд договорных конструкций:

1) непоименованный, полностью оригинальный договор. Это наиболее гибкая конструкция, но и с наибольшей пробельностью. Регулирование тут опирается на общие нормы гражданского права о договорах (обязательствах), обычаи делового оборота, аналогию закона и аналогию права;

2) смешанный договор, состоящий из условий поименованных договоров, соединенных с условиями непоименованных договоров (частично непоименованный договор). Такой договор отличается значительной гибкостью конструкции. Регулирование основано на сочетании относительно беспробельного регулирования поименованных договоров с общими нормами о договорах (обязательствах), а также с обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права;

3) смешанный договор, состоящий только из условий поименованных унитарных договоров. Здесь имеет место сравнительно гибкая конструкция. Регулирование наименее пробельное, но общая оригинальность, непоименованность договорной конструкции в целом накладывает некоторую специфику по сравнению с обычными унитарными договорами. Применительно к данным договорам в определенном объеме существует и судебно-арбитражная практика Примером таковой служат ряд положений в указанном выше Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.09.2002 № 69 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены".;

4) унитарный, поименованный в законе договор - наиболее жесткая конструкция. Однако здесь имеется наименее пробельное правовое регулирование и наиболее устоявшаяся судебно-арбитражная практика.

Деление смешанных договоров можно произвести в зависимости от социально-экономической области их применения. С одной стороны, это потребительские смешанные договоры (с участием граждан-потребителей). Подобные договоры довольно широко распространены в гражданском обороте. Например, к ним относятся договоры купли-продажи с условиями о монтаже купленной техники и обучении покупателя, а также договоры с организациями общественного питания или развлекательными заведениями. На взгляд автора настоящей работы, договорное основание обслуживания в ресторанах, ночных клубах и иных подобных заведениях представляет собой смешанный договор Впрочем, в ряде случаев отмеченные договорные отношения относят исключительно к сфере возмездного оказания услуг, не обозначая их смешанно-договорный характер. См.: Арсланов К.М. Договор возмездного оказания услуг в системе гражданско-правовых договоров // Вестник экономики, права и социологии. - 2007. - № 1. - С. 70.. Такой договор может включать в себя элементы следующих договоров:

- аренды помещения в виде временного предоставления права пользоваться помещениями ресторана, ночного клуба (право находиться в помещении, укрываться от непогоды, получать эстетическое удовольствие от внутреннего убранства помещения, пользоваться соответствующей техникой и т.д.);

- купли-продажи продуктов питания и иных сопутствующих вещей;

- подряда - изготовления и передачи клиенту готового продукта;

- оказания услуг, если, например, имеется развлекательная шоу-программа.

С другой стороны, в противовес потребительским смешанным договорам необходимо выделить смешанные договоры предпринимательского и иного хозяйственного значения. Одни из наиболее часто встречающихся на практике:

- договоры с руководителем организации. Данные договоры в целом подпадают под действие главы 43 (ст.ст. 273 - 281) Трудового кодекса Российской Федерации, однако могут включать в себя и гражданско-правовые элементы;

- договоры в области профессионального спорта. Не всякий договор в этой сфере является полиотраслевым. С указанными лицами возможно заключение и моноотраслевого (сугубо гражданско-правового или трудового) Прохоров Е.В. Смешанные договоры как основания возникновения гражданских правоотношений в сфере физической культуры и спорта // Журнал Проблемы права. - 2009. - № 2. - С. 154.;

- договоры с творческими работниками. Во многом они имеют те же черты, что и договоры с руководителями организации.

По такому основанию, как сочетание в договоре одноотраслевых или разноотраслевых элементов (условий, принадлежащих к разным отраслям права), можно выделить моноотраслевые (одноотраслевые) и полиотраслевые (разноотраслевые, многоотраслевые) смешанные договоры. К первой группе относятся смешанные гражданско-правовые договоры в узконормативном значении данной категории (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Условия этих договоров носят строго гражданско-правовой характер. Во втором случае условия договоров происходят из нескольких отраслей или даже из разных подсистем права.

Смешанные договоры следует рассматривать шире, нежели сугубо гражданско-правовое явление. Категорию "смешанные договоры" следует распространить и на случаи, когда частноправовое соглашение (договор) содержит условия, определяемые несколькими отраслями права. Категория смешанного договора имеет значение для всей подсистемы частного права в целом. Другим аргументом является то, что на практике в гражданско-правовые договоры нередко включаются условия публично-правовой природы. Такие договоры можно именовать, как отмечено выше, полиотраслевыми.

Поясним избранную терминологию. Вероятно, более благозвучным было бы использование термина "межотраслевые договоры". Однако когда говорят о межотраслевых правовых явлениях (понятиях), то обычно имеют в виду юридические категории, которые либо находятся на стыке разных отраслей (в области их совместного действия), либо имеют прямые связи, корреспондирующие другим явлениям в иных отраслях. Суть же договора смешанного характера, напротив, состоит в том, что это синтетическое явление, охватывающее и соединяющее в рамках единой формы несколько разных по отраслевому происхождению условий. Сущность смешанного договора заключается именно в таком объединении. Поэтому мы говорим о "полиотраслевых", т.е. "многоотраслевых" договорах, объединяющих в единой форме условия нескольких отраслей.

Внутри исследуемой классификации смешанных договоров также можно произвести их некоторые деления. Так, рассматривая полиотраслевые смешанные договоры, целесообразно обозначить их отдельные группы.

Выделим относительно однородные смешанные договоры, охватываемые только подсистемой частного права. Другими словами, это смешанные договоры, сочетающие в своем содержании только условия (элементы) частноправового происхождения. К таковым можно отнести полиотраслевые смешанные договоры, состоящие из:

1) гражданско-правовых и трудоправовых элементов, к которым относятся:

- договоры с профессиональными спортсменами, лицами творческих профессий (шоу-бизнес, модельный бизнес и др.). Отметим, что не всякий договор в этой сфере является полиотраслевым. С указанными лицами в принципе возможно заключение и моноотраслевого договора (сугубо гражданско-правового или трудового);

- договоры с руководителями организаций и членами коллегиальных органов управления юридическими лицами;

- отдельные соглашения работодателя и работника о неразглашении конфиденциальной информации или трудовые договоры, содержащие такие условия;

- трудовые договоры, содержащие условия о распределении прав на служебные объекты интеллектуальной собственности (произведения, изобретения и др.);

2) гражданско-правовых и семейно-правовых элементов:

- брачный договор, в котором предусмотрены условия семейно-правового (регламентация алиментных платежей) и гражданско-правового характера (изменение режима общей совместной собственности);

- договор с суррогатной матерью о вынашивании ребенка;

- договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью Татарская Е.В. Смешанные договоры в гражданском праве Российской Федерации // Право и экономика. - 2007. - № 7. - С. 107..

Вторая группа полиотраслевых смешанных договоров представлена разнородными смешанными договорами, сочетающими в себе условия (элементы) частноправового происхождения с условиями (элементами), происходящими из подсистемы публичного права. Среди конкретных случаев подобных договоров следует назвать:

1) договоры, сочетающие гражданско-правовые материальные и процессуальные (арбитражно-процессуальные и гражданско-процессуальные) элементы. Примером здесь могут служить:

- гражданско-правовой договор, содержащий третейскую оговорку При анализе данного смешанного договора следует учитывать существующую в юридической науке дискуссию о правовой природе (материальной, процессуальной, смешанной) третейского разбирательства и, соответственно, о природе самой третейской оговорки.;

- гражданско-правовой договор, включающий в себя условие о суде, разрешающем споры из этого договора (соглашение о договорной подсудности, пророгационное соглашение) (ст.ст. 37 и 249 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ст. 404 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации);

- гражданско-правовой договор, содержащий условие о распределении между сторонами договора возможных будущих процессуальных расходов, связанных с рассмотрением и разрешением в арбитражном суде спора по данному договору (п. 4 ст. 110 АПК РФ);

2) договоры, охватывающие элементы только материального права, но относящиеся к частному (гражданскому) и публичному праву, в частности административному. Например, конструкция полиотраслевого смешанного договора востребована административным и природоресурсным правом. Так, требует отдельного изучения отраслевой характер содержания так называемых соглашений о разделе продукции. Они во многом имеют публично-правовую природу, определяемую нормами административного и финансового права. Однако остается открытым вопрос о наличии в них условий гражданско-правового характера.

Кроме того, говоря о полиотраслевых смешанных договорах, следует учесть фактор времени, который обусловливает либо синхронное существование разноотраслевых правоотношений, порожденных соответствующими разноотраслевыми условиями договора, либо же, напротив, исключает такую одновременность. Данное классификационное основание подчеркивает сложность конструкции полиотраслевого смешанного договора.

Основываясь на временной характеристике существования разноотраслевых правоотношений, порождаемых смешанным договором, можно выделить:

1) одновременную реализацию нескольких разноотраслевых условий смешанного договора. В данном случае разные по своему характеру правоотношения, вытекающие из одного смешанного договора, могут возникать одновременно. Примером служат договоры с руководителями или профессиональными спортсменами, когда договорные условия трудоправового и гражданско-правового характера могут реализовываться (в виде соответствующих правоотношений) параллельно;

2) стадийную реализацию разноотраслевых договорных условий. Иногда одновременность реализации (в виде соответствующих правоотношений) разноотраслевых условий смешанного договора невозможна.

Примером такой стадийности служит соглашение о конфиденциальности, заключаемое с работником. Здесь разноотраслевые по своему характеру правоотношения, основанные на едином договоре-документе, возникают только последовательно: вначале обязанность работника не разглашать тайну является трудовой, затем она сменяется (новируется) гражданско-правовой обязанностью аналогичного содержания.

Когда заключен трудовой договор с условием неразглашения коммерческой тайны только на период работы, смешанность договора отсутствует. Здесь обязанность по конфиденциальности - всего лишь одна из типичных обязанностей работника, носящая трудоправовой характер. Однако если в трудовой договор включено условие об обязанности работника не разглашать коммерческую тайну работодателя и за пределами трудовых правоотношений (после их прекращения), то мы имеем дело с гражданско-правовой обязанностью. Между бывшими работником и работодателем нет и не может существовать никаких отдельных трудоправовых обязанностей, поскольку отсутствует само трудовое правоотношение. В то же время очевиден законный интерес работодателя в сохранении своей коммерческой тайны, с которой ранее соприкасался его бывший работник. Эту практическую задачу решает смешанный трудовой договор, содержащий соответствующее гражданско-правовое условие о конфиденциальности.

Таким образом, трудовой договор, включающий условие о неразглашении работником коммерческой тайны работодателя как в период действия трудового договора, так и после его прекращения, юридически содержит два условия: условие трудового договора, устанавливающее трудовую обязанность работника не разглашать коммерческую тайну. Порядок ее реализации и последствия нарушения регламентируются трудовым правом. Данная обязанность работника прекращается с прекращением трудового правоотношения; условие гражданско-правового договора, определяющего гражданско-правовую обязанность лица (бывшего работника) не разглашать коммерческую тайну, полученную в период работы. Данная обязанность возникает в момент прекращения трудового правоотношения. Порядок ее реализации и последствия нарушения регламентируются гражданским правом.

Важным классификационным основанием смешанных договоров частноправового характера является их деление на смешанные договоры, осложненные иностранным элементом, и на договоры, которые такой спецификой не окрашены (без иностранного элемента). Данная классификация имеет прямое прикладное значение не только потому, что сегодня международное разделение труда и соответствующие ему трансграничные экономические связи играют существенную роль. Она важна ввиду современной специфики отечественной экономики, когда учреждение российскими предпринимателями юридических лиц за рубежом (так называемых "офшорных компаний") широко используется в качестве специфической формы обеспечения имущественных интересов и гарантирования известной безопасности бизнеса. Поэтому значительная часть договоров с такими компаниями de facto имеет так или иначе российскую окраску По данным Федеральной службы государственной статистики, в числе государств - лидеров по объему иностранных инвестиций в российскую экономику за 2012 г. находятся Кипр и Британские Виргинские острова - популярные территории учреждения офшорных компаний. См.: Официальный сайт Федеральной службы государственной статистики // http://www.gks.ru/wps/..

В связи с этим отметим некоторые черты, дополнительно характеризующие смешанные частноправовые договоры, осложненные иностранным элементом.

Конструкция смешанного договора весьма востребована в сфере международных экономических отношений. С одной стороны, это обусловлено разнообразностью и разнородностью таких экономических взаимосвязей. С другой стороны, конструкция смешанного договора находит проявление в виде широчайшего распространения процессуально-правовых условий (элементов) в частноправовых договорах, осложненных иностранным элементом. Главным образом, речь идет о третейских (арбитражных) оговорках. Не в последнюю очередь их распространенность связана с лучшими возможностями по принудительному исполнению за рубежом решений именно третейских судов (международных коммерческих арбитражей), что обусловлено наличием универсального международного соглашения - Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. http://www.unodc.org.. Исполнение же за границей судебных актов государственных судов представляет собой более сложную задачу ввиду отсутствия соответствующего универсального международного соглашения.

Рассматривая данную классификационную группу смешанных договоров, стоит также коснуться вопроса о делимости (расщеплении Дмитриева Г.К., Еремичев Е.Н., Кутузов И.М. Международное частное право. - М.: Проспект, 2013. - С. 237-238.) коллизионной привязки. Так, применительно к частноправовым договорам, осложненным иностранным элементом, мы можем столкнуться с весьма интересным феноменом, когда договор не только может иметь смешанное содержание, но и, более того, каждая из групп договорных условий будет подчиняться правопорядку разных государств. В отечественной правовой системе основанием к тому служит п. 4 ст. 1210 ГК РФ, где отечественный законодатель положительно решил вопрос о делимости (расщеплении) обязательственного статута договора, осложненного иностранным элементом Кондратьева Е.В. Роль международных договоров в процессе регулирования гражданских отношений, осложненных иностранным элементом // Юрист. - 2006. - № 12. - С. 18.. Например, нетрудно представить себе смешанный договор между российским и иностранным предпринимателями, включающий в себя три группы договорных условий: условия подряда, купли-продажи и возмездного оказания услуг, причем в силу соглашения сторон: условия договора подряда будут подчинены российскому праву; условия договора купли-продажи будут подчинены немецкому праву (практическое значение для исполнения этой части смешанного договора будет иметь такая стилевая особенность немецкого гражданского права как институт абстрактных вещных договоров) Дмитриева Г.К., Еремичев Е.Н., Кутузов И.М. Указ. соч. - С. 322-323, 421-422.; условия договора оказания консультационных услуг будут подчинены французскому праву.

Однако российский законодатель не поощряет такую форму реализации автономии воли, допуская ее лишь по явно выраженной воле сторон договора, когда они осознанно, исходя из действительной специфики договора и с учетом всех правовых последствий, подвергают свои договорные отношения такой сложной дробной регламентации. Поэтому по умолчанию действует диспозитивная норма п. 5 ст. 1211 ГК РФ, которая предотвращает расщепление обязательственного статута договора.

Таким образом, для целей формулирования коллизионной привязки законодатель избрал иной - мажоритарный - подход к смешанному договору (когда договор для целей правоприменения рассматривается как единое целое, по принципу "или/или"), в отличие от пропорционального подхода (применение соответствующих норм к разным договорным условиям по отдельности), закрепленного в п. 3 ст. 421 ГК РФ Бычков А.И. Смешанный договор в гражданском праве РФ // Юрист. - 2012. - № 20. - С. 18..

Итак, при определении понятия смешанного договора речь может идти об объединении лишь таких условий (и соответствующих им прав и обязанностей сторон) различных договоров, которые в конечном итоге являются основаниями для классификации соответствующих договорных типов и видов. Такие условия (соответствующие им права и обязанности) сконцентрированы в предмете договора, объединяющем в себе значения признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, а также для ряда договоров, в положениях, закрепляющих значения признака субъекта. Следовательно, элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет квалифицировать договор как смешанный, являются предмет договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного правоотношения, определяющими его выделение в качестве типа (вида) в системе договорных обязательств.

2.3 Особенности предпринимательского договора

Длительное время в отечественном гражданском праве все договоры подразделялись на два типа: общегражданские и хозяйственные. Сейчас хозяйственные договоры в том понимании, в котором они применялись до реформирования экономики, уже не адекватны существующим общественным отношениям и действующему законодательству. В связи с этим возникли вопросы, каким новым требованиям должен соответствовать договор, опосредующий предпринимательские отношения; каковы его сущность, признаки и особенности правового регулирования. В нормах права действующего законодательства содержится прямое указание на предпринимательскую деятельность участников договора. Данное обстоятельство оказывает влияние на конструирование модели соответствующего договора, определение прав и обязанностей сторон, установление особенностей их ответственности и т.д.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ предпринимательская деятельность продавца и использование покупателем товара для этой деятельности является условием отнесения соглашения к договору поставки. Кроме поставки есть еще ряд договоров, предназначенных для опосредования только предпринимательской деятельности участников. Например, договор аренды предприятия, договор финансовой аренды, договор коммерческой концессии и др.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Однако в договоре, опосредующем предпринимательскую деятельность, стороны вправе то же самое установить в самом соглашении.

Особо регулируется в ГК РФ вопрос о возможности досрочного исполнения договорного обязательства по общегражданскому договору и по договору, опосредующему предпринимательскую деятельность. Согласно общегражданскому договору должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, допускается только в случае, когда возможность исполнить его до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. При этом лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (т.е. независимо от вины), в то время как по общегражданскому договору ответственность основывается на виновности должника.

Действующее законодательство устанавливает особый порядок изменения или расторжения предпринимательского договора, если его исполнение становится экономически невыгодным для одной из сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых она исходила при заключении договора (ст. 451 ГК РФ).

Законодательство возлагает на предпринимателей обязанность по сотрудничеству не только в процессе исполнения договора, но и тогда, когда самого договора нет. Если при заключении договора поставки между сторонами возникли разногласия по отдельным его условиям, сторона, предложившая заключить договор и получившая от другой стороны предложение о согласовании этих условий, должна в течение тридцати дней со дня получения такого предложения, если иной срок не установлен законом или не согласован сторонами, принять меры по согласованию соответствующих условий договора либо письменно уведомить другую сторону об отказе от его заключения. Сторона, получившая предложение о соответствующих условиях договора, но не принявшая мер по согласованию условий договора поставки и не уведомившая другую сторону об отказе от его заключения в соответствующий срок, обязана возместить убытки, вызванные уклонением от согласования условий.

Еще один пример сотрудничества предпринимателей при отсутствии договора. Согласно ст. 36 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ (ред. от 14.06.2012) "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. - 2003. - № 2. - Ст. 170; 2012. - № 25. - Ст. 3268. по прибытии грузов на железнодорожную станцию назначения перевозчик обязан выдать грузы и транспортную железнодорожную накладную грузополучателю, который обязан оплатить причитающиеся перевозчику платежи и принять грузы, несмотря на то, что поставка груза не была предусмотрена договором Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.10.2005 № 30 (ред. от 01.07.2010) "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2006. - № 1; 2010. - № 9..

При исполнении обязательств, возникших из предпринимательских договоров, стороны обязаны сотрудничать, оказывать содействие партнеру в исполнении им своих обязанностей. Так, согласно ст. 483 ГК РФ покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли - продажи о количестве, ассортименте, качестве, комплектности, таре и упаковке в срок, установленный законом, иными правовыми актами или договором. Если же такой срок не установлен - в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено, исходя из характера и назначения товара. В случае невыполнения покупателем данной обязанности продавец вправе отказаться полностью или частично от удовлетворения требований покупателя о передаче ему недостающего количества товара либо его замене, о затаривании или об упаковке товара, если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невозможность удовлетворения его требований или влечет для продавца несоизмеримые расходы по сравнению с теми, которые он понес бы, если бы был своевременно извещен о нарушении договора.

Несмотря на то, что ст. 483 ГК РФ размещена в гл. 30 "Купля - продажа", ее содержание свидетельствует, что данная норма прежде всего и в основном направлена на регулирование отношений между предпринимателями. На необходимость сотрудничества предпринимателей ориентирует ст. 743 ГК РФ, а в ст. 753 ГК РФ уже прямо говорится о необходимости сотрудничества сторон по договору подряда.

Анализ названных и других норм (ст.ст. 718, 747, 753, 759, 893 ГК РФ) дает основание утверждать, что именно при исполнении предпринимательских договоров должен учитываться принцип сотрудничества. Если нормы права не содержат на этот счет четких указаний, необходимость учета данного принципа в деловой практике обусловлена тем, что отсутствие сотрудничества может послужить основанием применения "смешанной" ответственности (ст. 404 ГК РФ) Козлова Е.Б. Предпринимательский договор в системе гражданско-правовых договоров // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. - 2011. - Т. 2. - № 2. - С. 100..

Интерес субъектов, вступающих в какие-либо договорные отношения в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, направлен прежде всего на получение прибыли, которая представляет основную цель деятельности любой коммерческой организации (ст. 50 ГК РФ) или индивидуального предпринимателя (ст. 2 ГК РФ). Однако получение прибыли предпринимателем - не только его частный интерес. В том, чтобы предпринимательская деятельность была прибыльной, заинтересованы государство и общество. Уплата налогов, создание рабочих мест, производство товаров - все это составляет уже не только частный, но и публичный интерес. Это тем более необходимо в связи с формированием государства социального типа (ст. 7 Конституции РФ). На Западе такого рода государство называют еще "государством благоденствия" Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законод. и сравнит. правоведения. - М.: Статут, 2008. - С. 345.. Поэтому здесь уже можно говорить о совпадении интересов как общества, так и предпринимателей. Предпринимательские договоры в большей мере, чем общегражданские, регламентируются не только гражданским законодательством, но и актами других отраслей: валютного, финансового, таможенного, налогового и др. Бондаренко С.А. Взаимодействие гражданского и налогового права при заключении договоров // Налоги-журнал. - 2012. - № 5. - С. 9.. Поскольку государство заинтересовано в прибыльности предпринимательской деятельности, налоговое законодательство, например, устанавливает определенные изъятия из общегражданского принципа свободы договора. Согласно ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе контролировать правильность применения цен по сделкам. Если налоговый орган установит отклонение цены более чем на 30 процентов от рыночной цены однородных товаров, он вправе вынести решение о доначислении налога и пени, рассчитанных исходя из рыночных цен.

Итак, предпринимательская деятельность и опосредующие ее предпринимательские договоры обладают значительными особенностями, спецификой. Предпринимательский договор - это особый тип договоров. Вместе с тем предпринимательский договор не выходит за пределы гражданско-правового договора вообще. Это особый тип гражданско-правового договора. Даже в случае заключения договора на условиях суда следует иметь в виду, что орган правосудия решает спор между субъектами гражданского правоотношения. Такой спор может стать предметом судебного рассмотрения, если в его разрешении заинтересована хотя бы одна из сторон, которая и обращается в суд с иском. Договор на условиях суда исполняется, изменяется, расторгается в таком же порядке, что и договор, основывающийся на соглашении сторон.

III. Содержание договора

3.1 Существенные условия договора

Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из его существенных условий. Поэтому важно четко определить, какие условия для данного договора являются существенными. Круг существенных условий зависит от особенностей конкретного договора. Так, цена земельного участка, здания, сооружения, квартиры или другого недвижимого имущества является существенным условием договора купли-продажи недвижимости (п. 1 ст. 555 ГК РФ), хотя для обычного договора купли-продажи цена продаваемого товара существенным условием не считается (п. 1 ст. 485 ГК РФ). В решении вопроса о том, относится ли данное условие договора к числу существенных, законодательство устанавливает следующие ориентиры.

Во-первых, существенными являются условия о предмете договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Однако легальная дефиниция данной юридической категории в законодательстве отсутствует, что породило ряд разночтений в понимании предмета договора как в научном мире, так и в правоприменительной практике. Не упростило ситуацию появление в российском законодательстве понятия "объект договора", ранее ему неизвестного. Так, например, ст. 673 ГК РФ называется "Объект договора найма жилого помещения". Данный термин встречается и в правоприменительной практике. В частности, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в одном из определений употребляет термин "объект договора купли-продажи" Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2013. - № 1. - С. 11.; в контексте Постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа указывается на объект договора субаренды Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2012. - № 9. - С. 56. и т.д. Однако что следует понимать под объектом договора - также нет устоявшегося мнения.

В свое время Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что "содержание договора, или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора... есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том II. Товар. Торговые сделки. - М.: Статут, 2003. - С. 210.. По мнению Д.И. Мейера, "предметом договора всегда представляется право на чужое действие" Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. - М.: Юридическая литература, 1997. - С. 161..

Современные российские исследователи, как правило, отождествляют категории "предмет" и "объект договора" Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, ч. 2 / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. - М.: Юрайт, 2006. - С. 128.. Наблюдаются некоторые разночтения в вопросе о том, что следует понимать под предметом (объектом) договоров подрядного типа и договоров, направленных на оказание услуг: действия или имущество Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законод. и сравнит. правоведения. - М.: Статут, 2008. - С. 349..

При анализе ряда норм гражданского законодательства (ст.ст. 455, 554, 607, 826 ГК РФ и др.) можно сделать вывод, что основная цель, которую преследовал законодатель, возведя предмет договора в ранг существенного условия, состоит в том, чтобы стороны, заключая договор, индивидуализировали в нем тот объект материального (нематериального) мира, которого этот договор непосредственно касается. Другими словами, законодатель предписывает сторонам четко определять в договоре объекты окружающего мира, в отношении которых возникают права и обязанности, то есть те объекты, с которыми они должны совершить определенные действия. Следовательно, "предмет договора" и "действия сторон" - понятия различные.

Представляется, что в свете приведенного выше многопонятийного термина "договор" (договор - юридический факт, договор - правоотношение, договор - документ) понятия "предмет" и "объект" в достаточной степени разноплоскостные.

Думается, категория "объект" относится к договору - правоотношению, а "предмет" в большей степени к договору - документу, чем к другим его проявлениям, так как предмет как существенное условие, в отношении которого стороны должны прийти к соглашению в установленной форме, должен быть определен в договоре - документе. В то же время в договор - документ наряду с предметом включаются права и обязанности сторон, то есть действия, которые стороны вправе или должны совершить. Так приходим к выводу, что предмет договора и действия сторон - понятия различные.

Таким образом, предмет договора - объект материального (вещь, имущество) или нематериального (информация) мира, на который непосредственно направлена или с которым непосредственно связана воля договаривающихся сторон и который достаточно индивидуализирован для того, чтобы отграничить его от других объектов. Поскольку в качестве предмета договора может выступать не только индивидуально-определенная вещь, но и родовая, то в этом случае степень индивидуализации предмета должна позволять отграничить его от вещей другой родовой принадлежности.

Во-вторых, к числу существенных относятся те условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.