Концепція відплатності позики грошей за Цивільним Кодексом України 2003 року

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

КОНЦЕПЦІЯ ВІДПЛАТНОСТІ ПОЗИКИ ГРОШЕЙ ЗА ЦИВІЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ 2003 РОКУ

С. Лепех

Однією із найбільш поширених договірних форм, які опосередковують перерозподіл вільних грошових коштів між суб'єктами цивільних відносин, є позикові зобов'язання. Конкуренція сфер застосування, особливостей суб'єктного складу, договірних умов функціонування механізмів позики та кредиту на тлі останньої фінансової кризи привернули увагу науковців та практиків, акцентували гостроту проблем правового регулювання цього виду договірних зобов'язань, обумовили потребу наукового обґрунтування концептуальних засад законодавчих змін чинного цивільного законодавства.

Проблеми правового регулювання позикових відносин були предметом досліджень зокрема таких науковців як І.А. Безклубий, В.В. Вітрянський, О.В. Кривенда, Р.А. Майданик, В.П. Янишен Однак, окремі аспекти законодавчих положень в цій сфері залишаються дискусійними, допускають відмінності в тлумаченні певних приписів і викликають значні труднощі в практиці їх застосування. Одним із таких актуальних питань, яке викликало неабиякий інтерес, є умова про проценти за договором позики грошей.

Згадки про винагороду за надання грошей у позику містять пам'ятки правової культури багатьох країн. Метою їх часткового врегулювання державою було встановлення обмежень щодо розміру відсотків. Зокрема, у Стародавньому Римі за часів Цицерона граничними були 12% річних, а “Юстиніан вирішив диференціювати ставку відсотку залежно від суспільного становища позичальника: до 4% річних, якщо він високопоставлена особа, до 8%, якщо він власник майстерні або купець, у решті випадків - 6%”[1, с. 199]. У Стародавній Індії такі обмеження містили Закону Ману ІІ ст. до н.е.: “Лихвар може отримати процент, який збільшує багатство, встановлений Васіштхою, - брати восьмидесяту частину зі ста в місяць” [2, с. 29]. Спеціальні норми про відсотки містила і Руська Правда: “50. О резе. А же кто даеть куны в рез.., како ся будеть рядня, тако ему имати” [3, с. 33]. Розрізнялись три види відсотків: місячні, третні, річні, розмір яких зменшувався відповідно до вказаної послідовності. Застосування відсотків знайшло своє відображення і у подальшому правовому регулюванні позикових відносин на Україні. Зокрема, у Правах, за якими судиться малоросійський народ 1743 року максимально дозволялося стягувати 8 % з позиченої суми, а вища ставка вважалася лихвою і була заборонена [4]. Тривалий час на законодавчому рівні велась боротьба із явищем лихварства, яке спричиняло розорення дрібних господарств, окремих фізичних осіб. В Росії до 1879 року законодавством визначався граничний розмір процентів (“указні проценти”), який ні при яких умовах не міг бути перевищений сторонами договору позики, - 6 процентів річних. Стягнення процентів вище граничного розміру (проценти, які перевищували норму, називались “лихвою”) тягло для позикодавця накладення штрафу або навіть притягнення до кримінальної відповідальності [5, с. 161-162]. З 1879 року законодавець надав сторонам договору право на власний розсуд вирішувати питання щодо розміру процентів. Однак незабаром (у 1893 р.) життя заставило законодавця прийняти законоположення, спрямовані на боротьбу із досить характерним явищем того часу - лихварством, коли позикодавці, користуючись тяжким матеріальним становищем позичальників, видавали їм позики під надто високі проценти. Згідно із новими законоположеннями позики при певних обставинах визнавались лихварськими і оголошувались недійсними в частині стягуваних за ними процентів [5, с. 162-163]. Обумовлені такими ж проблемами практики змінювались приписи щодо відплатності грошових позик і в європейському законодавстві.

Із встановленням Радянської влади на території України серед заходів, спрямованих на спростування відплатності небанківських позикових договорів, була заборона лихварства, комерційного кредиту, тощо. І якщо за Цивільним кодексом УРСР 1922 року договір позики грошей міг бути як безвідплатним, так і відплатним, то безвідплатність як характерна риса позики уже була закріплена в статті 170 Цивільного кодексу УРСР 1963 року, згідно із якою проценти по грошових зобов'язаннях не допускалися, крім винятків, встановлених законом. Саме таким винятком було кредитування як один із видів діяльності професійних позикодавців - кредитних установ.

В процесі розробки проекту Цивільного кодексу України 2003 року (далі - ЦК України) окремими науковцями зверталась увага на доцільність обрання більш виваженого законодавчого підходу щодо окреслення концепції відплатного характеру позикових зобов'язань. Зокрема, О.В. Кривенда пропонував встановити норми щодо недопущення лихварства і пропонував лихварською вважати угоду, в якій сума процентів перевищує її у 1,5 рази [6, с. 4]. Однак, ані застереження щодо доцільності обмеження можливостей зловживання лихварством, ані пропозиції щодо необхідності обмеження суб'єктного складу на боці позикодавців не були враховані у параграфі 1 глави 71 ЦК України, який набрав чинності з 01.01.2004 року. Одним із важливих аспектів стало й те, що відносини процентної позики грошей в Україні на той час уже регулювались Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12.07.2001 року. Однак, недоліки законодавчого регулювання процентної грошової позики стали очевидними дещо пізніше, а особливої гостроти та актуальності набули під час останньої фінансової кризи. Суть проблеми полягає в тому, що ці нормативні акти дещо по-різному концептуально визначають засади функціонування механізму надання процентних грошових позик.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Отже, у самому визначенні поняття цього правочину умова про відсотки не вказана як істотна. Однак, частина 1 статті 1048 ЦК України надає позикодавцю право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики. В той же час, відповідно до п. 2 ч. 2 цієї ж статті договір позики вважається безпроцентним, якщо позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками. Безперечно, гроші теж є речами, визначеними родовими ознаками, а тому ч. 1 ст. 1048 ЦК України містить вказівку щодо презумпції відплатності договору грошової позики, а ч. 2 цієї ж статті - щодо безвідплатності цього ж договору. Отже, презумпція відплатності грошової позики не може безспірно застосовуватись на практиці, бо колізія з цього приводу закладена уже в самому ЦК України.

Наступним ключовим аспектом проблеми є невизначеність суб'єктного складу цих зобов'язальних відносин, насамперед, щодо особи самого позикодавця. Це дало поштовх для заповнення цього сегмента позикового ринку лихварством. В умовах фінансової кризи, коли тимчасово призупинили кредитування банки, кредитні спілки, ломбарди і в той же час як у суб'єктів господарювання, так і в споживачів, виникли фінансові проблеми і потреби у залученні готівкових коштів, з'явилось досить багато фізичних осіб-”добродіїв”, які пропонували грошові позики (кредити) з кабальними умовами: під 5-12% за місяць (в середньому) на всю суму позики, а не на залишок заборгованості; під заставу нерухомості, авто, дорогоцінностей (позика надавалась на суму не більше 30-40% їхньої вартості), іноді з укладенням одразу договору купівлі-продажу чи дарування замість застави, з іншими односторонньо вигідними умовами. Перспективи окремих таких договірних положень часто усвідомлювались позичальниками занадто пізно. Безперечно, що погоджуватись на такі “унікальні” домовленості могли змусити лише скрутне матеріальне становище або певна нерозсудливість позичальника. Певна частина таких домовленостей стали предметом судових спорів і поточна судова практика переповнена такими справами. Усе це нагадує, що надто ліберальне законодавство стосовно лихварства з часом, за найменших несприятливих обставин розвитку ринку фінансових послуг, створить можливості для значних фінансових зловживань, шахрайств, абсолютного заперечення принципів справедливості, розумності та добросовісності в цивільному обороті будь-якої країни. Свобода договору є одним із пріоритетних і вагомих принципів договірного регулювання найрізноманітніших відносин цивільного обороту. Однак, належний рівень розвитку, вдалого функціонування ринку фінансових послуг, грошового ринку обумовлюють насамперед певні закони економіки, які іноді потребують встановлення обмежень свободи підприємницької діяльності, свободи договорів тощо. До певної міри ситуація на ринку грошових позик мала бути відкоригована нормативними приписами Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, оскільки відповідно до пункту 6 частини 1 статті 4 цього нормативного акта “надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту” є фінансовою послугою. Відповідно до статті 5 цього ж Закону право на здійснення операцій з надання фінансових послуг мають фінансові установи, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, натомість надавати фінансові кредити за рахунок залучених коштів має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа. Можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції.

Із врахуванням пункту 3 частини 1 статті 1 зазначеного Закону про те, що фінансовий кредит - це кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент, та керуючись Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31.03.2006 № 5555 “Про можливість надання юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств”, відповідно до якого юридичні особи - суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та поручительств відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, логічним є висновок, що юридична особа, яка не є фінансовою установою не має права надавати у строкову процентну позику юридичній чи фізичній особі грошові кошти, оскільки це фінансовий кредит, однак це положення сприймається неоднозначно. Проблема полягає в тому, що даний Закон процентну строкову грошову позику називає фінансовим кредитом, а ЦК України сферу застосування цих категорій розмежовує за суб'єктним складом, хоч мав би розрізняти, насамперед, за такою конститутивною ознакою як правовий режим грошей, які передаються в процесі надання кредитної та позикової послуги. Акцент в нормах ЦК України та названого Закону на тому, що предметом позики є власні кошти позикодавця, а предметом кредиту є, насамперед, залучені кошти кредитодавцем від інших осіб, дозволяє тлумачити законодавство наступним чином: юридична особа - суб'єкт господарювання, яка не має статусу фінансової установи, має право надавати таку фінансову послугу як процентна грошова позика за рахунок власних коштів, а кредитна установа - і за рахунок власних, і за рахунок залучених.

Крім того, Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України у Листі № 2944/11-11 від 14.03.2008 року “Щодо надання поворотної фінансової допомоги” зазначає: “якщо послуга з надання коштів у позику є систематичною, то фізичній особі потрібно зареєструватись як фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності. Фінансові послуги, згідно з частиною першою статті 5 Закону, надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності. Право надавати фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності фінансові послуги з надання коштів у позику законом прямо не передбачено”. Отже, і це роз'яснення Держфінпослуг не менш суперечливе, ніж попереднє і не дає однозначних відповідей щодо суб'єктного складу даного виду позикового зобов'язання.

Аналізуючи суперечності між відповідними положеннями зазначених законодавчих актів та констатуючи необхідність приведення у відповідність з нормами ЦК України Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, фахівці Міністерства юстиції України пропонують керуватися нижченаведеним: “Відносини, що виникають при укладенні, виконанні, припиненні договору позики, укладеного з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості активів, юридичною особою або фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності, які діють в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, регулюються ЦК України та ЗУ “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”. У разі ж передання фізичною особою (позикодавцем) у власність другій стороні (позичальникові) грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками, слід керуватися положеннями ЦК України”[7]. Така позиція є лише відтворенням окремих законодавчих норм, знову ж таки є підґрунтям її полярного сприйняття і не містить чітких однозначних тлумачень, відповідей на питання щодо суб'єктного складу позикового грошового відплатного зобов'язання, насамперед, визначеності щодо позикодавця. Не викликає сумнівів і суперечок лише той факт, що “проблема надання позик (і в першу чергу, процентних) з урахуванням положень як ЦК, так і Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” потребує додаткового врегулювання на законодавчому рівні…” [8, с. 62].

Проблеми договірного регулювання позикових грошових зобов'язань, безперечно, потребують ґрунтовного переосмислення концептуальних засад грошової позики, її місця в системі зобов'язань, чіткого окреслення суб'єктного складу, конститутивних ознак, істотних умов договору позики грошей тощо. Норми статей 1046-1051 ЦК України є спробою повернення до засад правового регулювання цих відносин дорадянського періоду і це, безумовно, позитивно. Однак, не має потреби “змушувати історію повторюватись, щоб ми не забували її уроків”. В різних країнах на різних етапах становлення законодавства спроби застосувати повну свободу договору до врегулювання позикових зобов'язань закінчувались настанням настільки негативних наслідків від лихварства, що законодавець змушений був оперативно вносити зміни до законів і встановлювати гранично допустимі відсотки, коректувати відмінності в наданні позикових послуг як професійної діяльності та одноразово, для споживчих потреб.

Отже, в контексті становлення концепції договірного регулювання зобов'язань з надання грошових позик пропонується змінити наступні законодавчі підходи:

- чіткіше розмежувати особливості правового регулювання позики грошей та позики інших речей, визначених родовими ознаками, оскільки статті 1047, 1048 ЦК України не адаптовані до особливостей позики інших речей, визначених родовими ознаками, крім грошей;

- уточнити в ЦК України як критерій розмежування договору позики грошей та кредитного договору правовий режим коштів, які передаються: предметом позики є власні кошти позикодавця, а предметом кредиту є, насамперед, залучені кошти від інших осіб, і відповідно визначити можливість надання такої фінансової послуги як процентна грошова позика за рахунок власних коштів, а кредитної послуги - і за рахунок власних, і за рахунок залучених;

- визначитись в цілому із презумпцією відплатності чи безвідплатності грошової позики, конкретизувати граничну процентну ставку залежно від статусу позикодавця, а не будь-якої зі сторін цього правочину, як передбачено наразі пунктом 1 частини 2 статті 1048 ЦК України;

- повернутись до законодавчої практики встановлення граничних ставок процентів залежно від правового статусу позикодавця - професійного чи непрофесійного і порушення в договорі такого обмеження відкрито чи прихованням в якості міри цивільно-правової відповідальності або недостовірності визначення суми основного боргу визначити як ймовірну підставу недійсності цього договору в цілому чи в частині щодо процентів;

- встановити критерій систематичності укладення договорів позики грошей як ознаки підприємницької діяльності і визначити правові наслідки, пов'язані з недотриманням вимоги щодо статусу позикодавця;

- узгодити співвідношення окремих видів відсотків як плати за надану фінансову послугу та міри цивільно-правової відповідальності в разі прострочки виконання боргового зобов'язання;

- заборонити нарахування процентів на проценти (анатоцизм);

- визначити в законі право на дострокове повернення позичених коштів не лише залежно від процентного чи безпроцентного характеру позики, але й від статусу позикодавця, рівня процентної ставки;

- вдосконалити законодавчі вимоги щодо письмової форми цього правочину, а також особливостей форми самої розписки, тощо.

правовий регулювання договірний позика гроші

Список використаних джерел

1. Макарчук В.С. Основи римського приватного права: навч. пос. - Вид. друге, доп. - К.: Атіка, 2003. - 256 с.

2. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. Том 1/ Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. - М.: Юристь, 1996.

3. Хрестоматія з історії держави і права України. Том 1. З найдавніших часів до початку ХХ ст.: навчальний посібник для юрид. вищих навч. закладів і факультетів: у 2т. / В.Д. Гончаренко, А.Й. Рогожин, О.Д. Святоцький / За ред. В.Д. Гончаренка. - К.: Ін Юре, 1997.

4. Права, за якими судиться малоросійський народ 1743р. - К., 1997. - Гл. ХУІ. - Арт. 14.

5. Витрянский В.В. Проценты по займу в кн.: Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 3. К 80-летию С.С. Алексеева. - М.: Статут, Екатеринбург, 2004. - С. 155-189

6. Кривенда О. В. Цивільно-правове регулювання позикових відносин в Україні: Автореферат дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук: 12.00.03/ - К. :Київ. нац. ун-т., 2003. - 22 с.

7. До питання про особливості надання фінансових послуг: позика та кредит // minjust.gov.ua

8. Янишен В.П. Процентна позика в системі фінансових послуг// Проблеми законності. - 2010/108. - С. 53-63

Размещено на Allbest.ru