Деякі питання удосконалення процедури поновлення прав громадян, які стали жертвами кримінальних правопорушень

Дотримання прав осіб, які є сторонами кримінального процесу, завжди було предметом особливої уваги з боку таких впливових міжнародних установ, як Організація Об'єднаних Націй, Рада Європи, Організація з безпеки і співробітництва в Європі та інших.

У цьому напрямі, на наш погляд, слід вирізнити дві взаємопов'язані тенденції розвитку міжнародної правової науки та правотворчої діяльності.

По-перше, це гуманізація примусової діяльності держави щодо осіб, які підозрюються у вчиненні правопорушень або засуджені за їх вчинення.

Загальновизнані засади такої діяльності викладено у відповідних міжнародно-правових договорах та конвенціях, ратифікованих Україною, які згідно з Конституцією України стали частиною вітчизняного законодавства. Зокрема, у Зводі принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню або ув'язненню в будь-якій формі, затвердженому Генеральною Асамблеєю ООН у 1988 році, визначено, що:

- всі особи, піддані затриманню чи ув'язненню в якій би то не було формі, мають право на гуманне поводження і повагу гідності, властивої людській особистості;

- арешт або затримання здійснюється тільки в суворій відповідності з положеннями закону компетентними посадовими особами або особами, уповноваженими законом для цієї мети;

- арешт або затримання в якій би то не було формі і всі заходи, які зачіпають права людини, стосовно затриманих чи осіб, що перебувають в ув'язненні, повинні здійснюватися в силу постанови чи підлягати ефективному контролю судового чи іншого органу;

- жодна затримана або заарештована особа не повинна піддаватися тортурам або жорстоким, нелюдським чи такими, що принижують гідність, видам поводження чи покарання, ніякі обставини не можуть служити виправданням для катувань або інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження чи покарання;

- до затриманих осіб застосовується режим, відповідний їх статусу незасуджених осіб, у зв'язку з цим вони завжди, коли це можливо, поміщаються окремо від осіб, що знаходяться в ув'язненні;

- кожному заарештованому повідомляються при арешті причини його арешту і без зволікань доводиться будь-яке пред'явлене йому обвинувачення;

- особа не може перебувати під вартою без надання ефективної можливості бути в терміновому порядку заслуханою судовим чи іншим органом, вона має право сама виступати на свій захист або користуватися допомогою адвоката, як це передбачено законом [1].

По-друге, це підвищення рівня захисту прав та інтересів іншої сторони кримінального проце-су жертви злочину. До таких актів насамперед слід віднести Декларацію основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою від 29 листопада 1985 року [2], Європейську конвенцію про компенсацію шкоди жертвам кримінальних злочинів від 24 листопада 1983 року [3], Рекомендації Кабінету Міністрів Ради Європи NR (85) «Про статус потерпілого в рамках кримінального права і процесу» [4] тощо.

Як засвідчують результати проведеного дослідження, більшість принципових положень цих та інших загальновизнаних міжнародних актів взяли за основу норми Конституції України, а також Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, що, безумовно, сприяло гуманізації цього законодавства.

Водночас необхідно зазначити, що процес гуманізації вітчизняного законодавства стосовно осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів або засуджені за їх вчинення, відбувається на тлі недостатньої уваги до питань захисту інтересів та прав іншої сторони кримінального процесу. Зокрема, жертв протиправних дій.

Причинами такої диспропорції прав учасників кримінального процесу, на наш погляд, є те, що заходи, спрямовані на гуманізацію відносин держави з особами, щодо яких застосовуються засоби державного примусу у зв'язку із вчиненням ними протиправних дій, здійснювалися в країнах розвинутої демократії на тлі сталих традицій захисту прав осіб, у тому числі майнових, від протиправних зазіхань як з боку держави, так й інших осіб.

Натомість вітчизняне кримінальне та кримінальне процесуальне законодавство ще остаточно не звільнилося від впливу деяких суспільно-політичних концепцій, які дісталися у спадок від попереднього радянського законодавства.

Розглянемо деякі з них на дещо своєрідних порівняльних прикладах.

З одного боку, доктор Ватсон в екранізації відомого твору Артура Конан Дойля виголошує тираду такого змісту: «І Ви до державної зради додали ще більший злочин убивство!» Тобто злочин проти особи підданий Її Величності без тіні сумніву ставить вище злочину проти держави.

З другого у багатьох детективних фільмах радянської доби вбивці, грабіжники, крадії та інші, кому за їхнім «законом» забороняється свідчити проти «колег» за злодійськими професіями, охоче це роблять стосовно осіб, яких підозрюють у зраді батьківщини. Тобто такий мистецький твір, окрім іншого, стверджує, що крадіжки особистого майна, насилля та убивства за своєю соціальною небезпекою не можна порівняти зі злочинами проти державного устрою.

Вочевидь, саме у такий спосіб доволі успішно формувалася суспільна свідомість у напрямі примата суспільних інтересів над особистими «приватновласницькими» забаганками окремих членів цього суспільства. У популярній пісні того періоду наголошувалося: «Раньше думай о Родине, а потом о себе!» І ця суто ідеологічна догма досить вагомо підкріплювалася у законодавчому порядку.

Отримані Україною у спадок радянське кримінальне та кримінально-процесуальне право, як підкреслював відомий фахівець у галузі історії держави і права В. Куріцин, не надавали належних юридичних гарантій прав особи [5, 170]. Зокрема, радянська правова доктрина категорично заперечувала, а радянське законодавство не допускало відшкодування в грошовому чи іншому матеріальному еквіваленті моральної шкоди, заподіяної людині різного роду деліктами, в тому числі й кримінальними, чим ігнорувався світовий досвід захисту честі та гідності.

Лише у 1993 році Цивільний кодекс Української РСР [6] було доповнено положенням, яке закріпило правило: моральна (немайнова) шкода, заподіяна громадянинові або організації діяннями іншої особи, яка порушила їхні законні права, відшкодовується нею в грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду незалежно від відшкодування майнової шкоди.

Розглянемо також Кримінальний кодекс УРСР 1960 року (який, до речі, зі змінами лишався чинним до 2001 року). Глава І його Особливої частини передбачала кримінальну відповідальність за державні злочини, до яких було віднесено державну зраду, шпигунство, посягання на життя державних діячів і навіть образу або дискредитацію державних органів та громадських організацій; Глава ІІ за злочини проти соціалістичної власності. І лише третє місце (як менш соціально небезпечні) посідали злочини проти життя, здоров'я, волі й гідності громадян, а ще нижче (на п'ятому місці) розташовано злочини проти їх особистої власності [7].

Відповідно, різними були й санкції у разі вчинення зазначених злочинів. Якщо за розкрадання соціалістичної власності в особливо великих розмірах (на той час більше 10 тисяч карбованців) передбачалася навіть смертна кара, то вчинена крадіжка особистого майна, «що завдала значної шкоди потерпілому», каралася позбавленням волі на строк до семи років або виправними роботами на строк від одного року до двох років.

Для порівняння: Книга ІІ Кримінального кодексу Франції 1992 року включає склади злочинів і проступків проти особи; Книга ІІІ склади майнових злочинів і проступків; і лише Книга IV склади злочинів і проступків проти нації, держави та громадського спокою [8]. Приблизно такою є й система Особливої часини Кримінального кодексу Франції 2012 року (... про злочини проти людства; про зазіхання на людську особистість; про обманні присвоєння; про інші майнові посягання; про зазіхання на основоположні інтереси нації.) [9].

Ми не маємо на меті ідеалізацію кримінального законодавства провідних країн Західної Європи. Будь-яке державне утворення повинно захищати свою національну безпеку, територіальну цілісність, суверенітет та державний устрій. У тій же Англії до 1945 року у кримінальному праві найтяжчими злочинами визнавалися ті, що входили до категорії тризн (від англ. the Treason зрада), тобто групи злочинів, до яких, зокрема, належали посягання на особу короля, спадкоємця престолу і навіть на деяких вищих посадовців. гуманізація законодавство суспільний правотворчий

Річ у тім, що надання цими державами злочинам проти основоположних свобод людини і громадянина, у тому числі права на власність, статусу найбільш небезпечних мало логічним продовженням запровадження дієвої системи їх поновлення у разі завдання шкоди цими правопорушеннями.

Процедура та методика цієї системи постійно вдосконалюється, починаючи з давніх часів, коли діяв принцип таліону (від лат. talio (talionis) відплата, рівнозначна завданій шкоді), класичним прикладом якого було біблійне «око за око». Як записано у книзі Мойсея: «Leviticus 17. Хто заб'є людину, скараний буде на смерть. [...] 19. Хто вчинить пошкодження на тілі ближнього свого, тому треба зробити те саме, що й він заподіяв. 20. Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: як він учинив пошкодження на тілі людини, так і йому треба зробити» [10].

У більшості країн світу, як і в Україні, найпоширенішою сучасною формою відшкодування завданої жертві злочину моральної та матеріальної шкоди особою, яку визнано винною у його вчиненні, є подання щодо неї цивільного позову.

Зокрема, відповідно до ст. 128 Кримінального процесуального кодексу України (КПК України) особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння (ч. 1); шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні (ч. 2) [11].

Останнім часом дедалі ширше запроваджується інший спосіб відшкодування збитків потерпілому від кримінального правопорушення, який ґрунтується на принципах «відновлюваного правосуддя». В їх основу покладено концепцію, розроблену американським вченим Говардом Зером, згідно з якою злочин як протиправне та каране діяння необхідно розглядати не з позиції суспільної небезпеки, а в аспекті шкоди, завданої конкретній особі. Відповідно, і покарання злочинця має передбачати насамперед відшкодування збитків жертві, а вже потім суспільну складову.

У межах цієї концепції наприкінці 1970-х років у США та на початку 1980-х у Європі з'явились програми примирення потерпілих і правопорушників за допомогою медіаторів (від. англ. mediation посередництво). Першою з європейських країн цю програму ініціювала Велика Британія. Нині програми примирення не лише успішно функціонують в Австрії, Німеччині, Франції та Російській Федерації, а й закріплені на рівні національних законодавств.

Зокрема, Федеральним законом Російської Федерації №193-ФЗ регулюються відносини, пов'язані із застосуванням процедури медіації до спорів, що виникають із цивільних правовідносин, у тому числі у зв'язку зі здійсненням підприємницької та іншої економічної діяльності, а також спорів, які виникають із трудових і сімейних правовідносин [12].

Згідно з Цивільним процесуальним кодексом Франції сторони можуть досягти примирення із власної ініціативи або з ініціативи судді на будь-якій стадії процесу; спроба примирення здійснюється в місці і в момент, які суддя вважає сприятливими, якщо інше не встановлено законом; сторони завжди мають право клопотати у судді констатувати їх примирення; угода, якої досягають сторони при врегулюванні спору, оформляється протоколом про примирення, який підписується суддею і сторонами [13].

У деяких країнах законодавством передбачено створення спеціальних посередницьких організації, що спеціалізуються на залагодженні конфліктів.

Наприклад, Федеральний закон Австрії регулює питання про створення Консультативної ради з посередництва, умови й порядок реєстрації осіб в Реєстрі медіаторів, ведення цього Реєстру, умови та процедури для реєстрації спеціалізованих навчальних закладів і курсів з медіації для проведення процедур посередництва в цивільних справах, встановлює перелік прав та обов'язків зареєстрованих медіаторів [14].

Відповідно до Законодавчого декрету Італії юридичні особи публічного і приватного права, які гарантують сумлінність та ефективність, наділені правом створювати органи, уповноважені здійснювати на запит зацікавленої сторони спробу примирення суперечок в галузях прав товариств, фінансового посередництва, банківської справи та кредиту. Такі органи підлягають обов'язковому внесенню до реєстру, який веде Міністерство юстиції [15].

Значну увагу медіаційній діяльності приділяють і міжнародні організації. Так, комісією ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL) було розроблено типовий закон про медіацію. У пояснювальній записці до нього міститься цікавий огляд щодо юридичного ефекту й обов'язковості угоди, досягнутої в ході медіації, у тих країнах, в яких цей інститут вже має застосування [16].

Як вбачається зі змісту наведених правових актів, посередницькі процедури, зокрема медіація як інструмент вирішення внутрішніх суперечок формувалися переважно для вирішення спорів у цивільному процесі. Однак нині ці процедури дедалі частіше застосовуються й у випадках, пов'язаних із кримінальними правопорушеннями.

Теоретики цього методу вирішення кримінальних справ вважають, що основна етична категорія, на якій повинна будуватися вся сучасна система кримінальних покарань, справедливість. Як зазначає вже згадуваний Говард Зер, оскільки поведінка злочинця часто є результатом його безвідповідальності, то просто повідомити йому про призначення покарання означає дозволити уникнути відповідальності, заохочуючи подальшу безвідповідальність. Відповідальність за свої дії це, по-перше, розуміння і визнання завданої шкоди, по-друге, дії з відшкодування цієї шкоди. У цьому полягає основний зміст теорії відновлювального правосуддя [17].

Вчений вважає, що існують дві моделі правосуддя: каральна («легістська», від лат. lex(legis) закон) і відновлювальна. «Ці два підходи, пише Г. Зер, є двома протилежними полюсами, ідеальними типами. На одному полюсі в чистому вигляді каральне правосуддя, на другому відновлювальне. Практика правосуддя відрізняється від ідеального типу, за своїми результатами вона рідко буває суто каральною або відновлювальною. У нашій практичній діяльності ми намагаємося в кожному конкретному випадку і в кожній громаді, використовуючи сильні сторони карального правосуддя, просуватися якомога далі на шляху відновлення». Вважаючи себе прихильником ідеї авторитету закону і захисту прав людини, які є ядром каральної системи, Г. Зер водночас сподівається знайти способи зрушити, наскільки це можливо, процес правосуддя у напрямі відновлювальної моделі. Як приклад він наводить новозеландську систему правосуддя для неповнолітніх, вважаючи за можливе побудувати на її основі відновлювальну модель усієї ювенальної юстиції [18, 328].

На наш погляд, цей досвід вкрай важливий та актуальний, оскільки злочинність серед підлітків та молодих людей завжди була болючою проблемою суспільства. Специфіка цієї вікової категорії, як слушно стверджують новозеландські правники, полягає в тому, що вони схильні розглядати право й закони як такі, що сковують свободу, вважають за необхідне протидіяти їм.

Прикладів наведеному у сучасній історії людства чимало, зокрема протягом 1960-1980-х років минулого тисячоліття виникли та активно впливали на світогляд і поведінку молоді такі субкультури:

- хіпі (англ. hippie, hippy) як філософія, що сповідувала свободу кохання та пацифізм;

- металісти, прихильники музики стилю хеві-метал, яка здебільшого передавала характерні депресивні настрої;

- панки (від англ. punk екстремальний, незалежний) покоління молодих людей на рокестраді, провідною інтонацією виступів яких був різкий протест проти будь-яких моральних і звичаєвих правил;

- готи (від англ. gothic у значенні варварський, грубий), світогляд яких можна охарактеризувати як темне світосприйняття;

- репери (фр. repere знак, початкова точка), які досить тісно пов'язані з хіп-хоп-культурою, графіті та брейкдансом тощо.

Хоча кожна з цих субкультур опиралася на власну філософію, вони мали чітко виражений протестний характер щодо несправедливого, на погляд їх прихильників, суспільного устрою та несправедливих законів, яких не вважали своїм обов'язком дотримуватися, й через це мали проблеми у відносинах з правоохоронними органами. Певна річ, не можна стверджувати, що належність до молодіжної субкультури або активна чи пасивна її підтримка обов'язково призводили до конфлікту із законом.

Людина стає злочинцем, як стверджує один із авторів теорії диференціальної асоціації Едвін Сатерленд, тоді, коли засвоювані нею установки, що сприяють злочинності, переважають у свідомості зразки законослухняної поведінки, засвоєння злочинної поведінки не обмежене лише процесом імітації, наслідування [19, 45].

Тема злочинності серед неповнолітніх є актуальною і для України. За даними Уповноваженого Президента України з прав людини Ю. Павленка, кожен 15-й злочин в Україні вчиняється дитиною: за одинадцять місяців 2012 року дітьми було скоєно більш ніж 14 000 злочинів, у дитячі колонії поміщено 1 278 дітей, в СІЗО 553 дитини, в школи і училища соціальної реабілітації 320 [20].

Саме тому надзвичайно актуальною є проблема виховання й перевиховання молодих людей і підлітків у колоніях та тюрмах. Тут основне питання що більше впливає на розвиток людини, яка потрапила до пенітенціарної установи: формальне виховання у формі навчання і педагогічних бесід чи дієві й страшні за своїм впливом настанови кримінальних «учителів» (авторитетів, злодіїв у законі тощо). Обговорюючи цю дилему, Г Зер пише: «Чи засвоїть юнак у в'язниці зразки ненасильницької поведінки? Навряд чи. Швидше, навпаки, в'язниця навчить його ще більшої жорстокості. Чи зможе суспільство захиститися таким чином? Можливо, але лише на певний час: врешті він вийде на свободу і тоді, цілком імовірно, буде небезпечнішим, ніж до ув'язнення» [18, 50].

Злочин, наголошує Р. Максудов, слід розуміти як заподіяння шкоди конкретній людині (групі), як насильство над людьми і відносинами.

Пріоритетом та одночасно принципом відновлювальної юстиції є визнання несправедливості, вчиненої щодо жертви, і виникнення у кривдника зобов'язань з відшкодування завданих збитків [21, 22].

Ж.-Л. Бержель зауважує, що не кожне порушення припису є злочином. Розрізнення «покарання» і «відновлення» як основних інституційно закріплених санкцій реагування на порушення офіційних приписів придумано не концепцією відновлювального правосуддя концепція відновлювального правосуддя взяла його з теорії права [22, 335].

Підтримуючи цю тезу, окремі правознавці стверджують, що злочин у певному розумінні можна визначити як соціальний конфлікт між злочинцем та його жертвою. З цього випливає, що, як будь-який інший соціальний конфлікт (інтеракція між сторонами), злочин може бути врегульований за їх взаємним порозумінням. За своєю сутністю, пише знаний у світі фахівець з проблем відновлюваного правосуддя М. Райт, те, що ми називаємо злочином, нічим не відрізняється від іншої поведінки, котра своїм результатом має спричинення шкоди іншій особі [23, 109].

Конфлікт це комунікативна ситуація, в процесі якої сторони намагаються зрозуміти та відчувати розуміння, впливати один на одного, зазначає Н. Гришина. Таким чином, у ньому передусім відбувається комунікативна взаємодія, в процесі якої учасники прагнуть до ситуації, коли їх розуміють. Саме це створює принципову можливість конструктивного розв'язання конфлікту [24, 387].

Натомість, на думку Л. Карнозової, «каральний спосіб ігнорує людину. Юридичний спосіб не працює з людьми, він має справу з процесуальними фігурами. Тому не може працювати з болем жертв, з тяжкістю, яку таїть у собі реальне усвідомлення провини злочинцем, тому ігнорує особистісні ресурси людей і їх здатність нести відповідальність, здатність людей до розуміння, до зміни, здатність найближчого оточення стати джерелом допомоги і прийняття рішень. Наступний крок у формуванні відновлювального способу відповіді на злочин це поворот до гуманізації» [25, 25].

Як зазначається у спеціальній літературі, форми програм відновлювальної юстиції бувають різні, але вони побудовані на єдиних принципах, що відрізняють їх від інших моделей роботи з конфліктами і правопорушеннями. Саме реалізація принципів, вважають прихильники відновлювального правосуддя, є основою успішного виконання його завдань. Основні з них такі:

- зцілення жертви, згідно з яким основну увагу слід зосередити на почуттях і потребах жертви, вирішенні її проблем, що виникли в результаті конфлікту. Жертва насильства повинна знову відчути, що вона в безпеці і управляє своєю долею, що життя має сенс;

- відшкодування шкоди безпосередньо порушником, що передбачає активну участь самого порушника у відшкодуванні заподіяної шкоди і задоволенні інших потреб жертви. Злочинця слід спонукати до нового самовідчуття: він або вона повинні знайти волю почати життя заново. Зцілення включає як відчуття духовного і фізичного відновлення, так і надію на майбутнє;

- активна участь сторін у вирішенні ситуації зміст цього принципу полягає в тому, щоб злодій та його жертва перестали бачити один в одному ворога, що є умовою для запобігання подальшій ескалації конфлікту;

- діалогові форми вирішення конфлікту: про спосіб вирішення ситуації учасники повинні домовитися самі в ході діалогу. Однак це не виключає, а навіть робить конче потрібною участь медіаторів для надання допомоги учасникам у підготовці до діалогу, його організації та проведенні. Гуманістична модель посередництва, пише М. Умбрайт, несе в собі дух гуманістичної психотерапії, який «має на увазі безумовну здатність кожної людини до трансформації, зміни та особистісного росту» [26, 88];

- участь громадськості у нормалізації взаємовідносин, яка по суті є альтернативою правосуддю, орієнтованому в першу чергу на покарання злочинця [27, 4].

Хоча нині Україна перебуває лише на етапі формування вітчизняної моделі відновлювального правосуддя, необхідність запровадження інституту примирення (медіації) у вітчизняній системі права підтримується широким колом фахівців. За даними ЗМІ, починаючи з 2003 року, активно проводяться експерименти у судах (зокрема, в Києві, Харкові, Івано-Франківську, Автономній Республіці Крим тощо). Також на території України діє ціла низка регіональних груп медіації, що об'єдналися в Асоціацію груп медіації України та Український центр порозуміння, який активно займається впровадженням програм примирення потерпілих і правопорушників та просвітницькою діяльністю у цій сфері.

У грудні 2010 року навіть здійснено спробу законодавчо врегулювати медіаційну діяльність у нашій державі. Зокрема, до парламенту було подано проект Закону України «Про медіацію», однак згодом відкликано ініціатором через його недосконалість. Як зазначалося у висновку Комітету Верховної Ради України з питань правосуддя, законопроект потребує суттєвого доопрацювання з огляду на те, що «положення проекту спрямовані на регламентування процедури здійснення медіації, але не врегульовані питання щодо порядку передачі спорів, що знаходяться в компетенції державних органів, не розкрито змісту правових наслідків медіації як для сторін, так і для державних органів. Проект також не враховує рекомендації Ради Європи щодо необхідності запровадження медіації у всіх категоріях справ, а також існуючу практику в Україні щодо застосування медіації» [28].

Отже, законопроект не відповідав загальній позиції України щодо гармонізації національного законодавства із законодавством Європейського Союзу, адже питанню примирення процедур присвячено цілу низку рекомендацій і рішень Ради Європи, що наголошують на необхідності розвитку та впровадження програм відновлювального правосуддя в національні системи права.

Рекомендація R(99)19, прийнята Комітетом Міністрів Ради Європи 15 вересня 1999 року, це не тільки пропозиції з проведення медіації між жертвою та правопорушником, а й свідчення глибоких концептуальних зрушень в європейському правосудді. Зрушення полягають у розробці нових ціннісних критеріїв реагування на злочин, в тому числі у визначенні нової ролі громадськості в кримінальному процесі. Тобто у зв'язці з юридичним способом примусового реагування за допомогою громадськості здійснюються заходи з виправлення наслідків злочину і ресоціалізації правопорушника.

Зокрема, відповідно до Рекомендації R(99)19:

- необхідно залучати для розгляду справи, крім жертви, правопорушника та тих, кого ця подія могла б торкнутися, представників місцевої громади;

- визнати законні інтереси жертви та наслідки віктимізації до діалогу з правопорушником для отримання вибачень і відшкодування шкоди;

- розвивати почуття відповідальності у злочинця, тим самим надаючи йому можливості для виправлення, що відкриває шлях до реінтеграції та реабілітації;

- сприяти посередництвом посиленню у свідомості людей ролі людини та спільноти у запобіганні злочинам і різного роду конфліктам, що може призвести до нових, більш конструктивних і менш репресивних наслідків тієї чи іншої справи [29].

Успішному запровадженню інституту відновлювального правосуддя у процес вітчизняного кримінального судочинства, на наш погляд, сприяє й набуття чинності Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК України). Зокрема, його положеннями, згідно з якими:

- потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом (п. 10 ч. 1 ст. 56);

- прокурор перед направленням клопотання про звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності до суду зобов'язаний ознайомити з ним потерпілого та з'ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності (ч. 3 ст. 286);

- у цьому клопотанні обов'язково зазначається розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та відомості про її відшкодування (п. 5 ч. 1 ст. 287);

- суд, розглядаючи зазначене клопотання, зобов'язаний з'ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 288);

- в угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов'язаних із відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов'язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені ст. 473 КПК України, наслідки невиконання угоди (ч. 1 ст. 471 КПК України);

- арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, i перебувають у нього або в інших фізичних чи юридичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову (ч. 3 ст. 170 КПК України) тощо.

Таким чином, можна констатувати, що в цій частині Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квітня 2012 року відповідає загальновизнаним міжнародним стандартам.

Опосередковано про можливість запровадження елементів відновного правосуддя йдеться і в Законі України від 2 червня 2011 року №3460-VI «Про безоплатну правову допомогу». Так, у п. 4 ч. 1 ст. 7 цього Закону зазначено, що безоплатна первинна правова допомога включає надання допомоги в забезпеченні доступу особи до вторинної правової допомоги та медіації [30].

Однак слід також констатувати, що, незважаючи на позитивні зміни у кримінальному процесуальному законодавстві, вітчизняний механізм поновлення майнових прав та інтересів потерпілого від злочину в Україні ще потребує суттєвого вдосконалення.

Згідно з кримінальним процесуальним законодавством відшкодування завданої шкоди потерпілому може здійснюватися лише шляхом подання цивільного позову. Тобто виключно за наявності особи, яка визнана винною у вчиненні цього злочину, злочинця.

Однак за даними Ради національної безпеки і оборони України, на кінець 2009 року в Україні залишалися нерозслідуваними, тобто такими, де не встановлено осіб, які їх вчинили, понад 2 млн злочинів минулих років, у тому числі надзвичайно резонансні (крадіжки, грабежі, розбійні напади, факти бандитизму тощо) [31].

За офіційною статистикою Міністерства внутрішніх справ України, динаміка розкриття злочинів упродовж останніх років, незважаючи на оптимістичні заяви керівництва МВС України, просто жахлива: якщо у 2008 році цей показник становив понад 71%, то у 2009 році 64%, а в 2010 році лише 57,2%. Таким чином, з урахуванням результатів роботи МВС України за минулі роки залишок станом на 1 січня 2011 року 1 963 922 нерозкритих злочинів [32].

Не набагато кращий стан справ із цих питань і в наших сусідів. За даними ЗМІ, в 2001 році більш ніж утричі порівняно з 1998 роком зросла сума матеріальних збитків від скоєних злочині у Росії. Вона становила понад 58 млрд рублів [33]. Водночас у рахунок забезпечення відшкодування матеріального збитку за вісім місяців 2001 року було накладено арешт на майно вартістю лише близько 4,2 млрд рублів. Вилучено майна, грошей, цінностей і добровільно погашено збитків лише на суму 2,3 млрд рублів. «Наведені цифри,

- наголошує І. Айртсен, свідчать про те, що впродовж останніх років суми збитків, заподіяних злочинною діяльністю, істотно перевищують суми, вилучені для їх відшкодування. Вочевидь, отримані кошти не зможуть повною мірою компенсувати навіть десяту частину завданої злочинами шкоди» [34, 7].

До того ж Кримінальний процесуальний кодекс України скасував інститут відмови у порушенні кримінальної справи, постанови про що згідно з правовою позицією Конституційного Суду України «є такими, що перешкоджають подальшому провадженню у справі, оскільки виключають можливість порушення кримінальної справи, проведення досудового слідства (дізнання), її судового розгляду по суті, ухвалення вироку та вчинення інших процесуальних дій» [35]. Інакше кажучи, починаючи з листопада 2012 року, слід враховувати всі заяви громадян про вчинені проти них злочини. (Згідно із заявою Департаменту зв'язків із громадськістю МВС України лише протягом 2010 року до органів внутрішніх справ надійшло 3 139 173 заяви про злочини, або 698 заяв на 10 тисяч населення України; за цими заявами порушено 500 902 кримінальні справи. Тобто, як уже стало звичним у роботі вітчизняних правоохоронних органів, порушувалися кримінальні справи та проводилися розслідування з метою встановлення особи, яка вчинила злочин, лише за кожною шостою заявою [36].)

Окрім того, навіть якщо особу, яка вчинила злочин, встановлено й притягнуто до кримінальної відповідальності, це ще не означає цілковитого відшкодування завданої нею шкоди життю, здоров'ю, майну та інтересам потерпілого. Адже ця особа може виявитися недієздатною або неосудною, перейти на нелегальне становище з метою ухилення від правосуддя, бути неплатоспроможною тощо.

Кримінальне законодавство більшості зарубіжних демократичних країн ґрунтується на такому принципі: якщо злочинне порушення прав і свобод особи є встановленим фактом, їх відновлення, у тому числі шляхом відшкодування завданої потерпілому шкоди, обов'язок держави.

Окремі критерії визначення порядку реалізації цього принципу сформульовані у ст. 2 Європейської конвенції про відшкодування шкоди жертвам насильницьких злочинів.

1. У разі якщо відшкодування збитків не може бути забезпечено з інших джерел, держава повинна взяти це на себе для таких категорій:

a) для тих, чиєму фізичному стану або здоров'ю внаслідок навмисних насильницьких злочинів було завдано серйозної шкоди;

b) для тих, хто перебував на утриманні загиблих внаслідок такого злочину.

2. Відшкодування збитків, передбачене попереднім абзацом, здійснюється навіть у тому випадку, якщо злочинця не може бути піддано судовому розгляду або покарано.

Цивільним кодексом України (ЦК України) передбачено, що майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною (ч. 1 ст. 1177); шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину, відшкодовується потерпілому або особам, визначеним у ст. 1200 ЦК України, державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною (ч. 1 ст. 1207). Відповідно до ЦК України умови та порядок відшкодування майнової шкоди, завданої майну фізичної особи, яка потерпіла від злочину, встановлюються законом (ч. 2 ст. 1177) [37].

Водночас фахівці з кримінального права слушно звертають увагу на недосконалість наведеного положення. Згідно з Кримінальним кодексом України (КК України) злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину (ст. 11) [38]. Отже, потерпілому для отримання відшкодування слід надати докази, що ця шкода була йому завдана саме злочином. Однак діяння не може бути визнане злочинним за відсутності обов'язкових елементів його складу, у тому числі суб'єкта, оскільки особа, яка вчинила протиправні дії, може виявитися неосудною.

Таким чином, складається абсурдна ситуація: жертва злочину звертається щодо відшкодування шкоди у зв'язку з тим, що не встановлено особу, яка його вчинила, однак це протиправне діяння не може бути визнано злочином саме через відсутність його суб'єкта.

До того ж законодавчо не визначено поняття неплатоспроможності. Що це означає: вчинити злочин особа спроможна, а заробити собі на прожиття не спроможна? Якщо ця особа є недієздатною або неповнолітньою, то таку майнову відповідальність за неї несуть опікуни чи батьки.

Близьке за змістом положення містить і КПК України, згідно з яким шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом (ч. 3 ст. 128).

Верховна Рада України ще у 2006 році розглянула проект Закону України «Про відшкодування за рахунок держави матеріальної шкоди громадянам, які потерпіли від злочину», який було прийнято парламентом за основу, однак у подальшому це рішення скасовано, а законопроект знято з розгляду [39].

Таким чином, на цей час закону, яким регулювалася б процедура відшкодування за рахунок держави моральної та матеріальної шкоди жертвам злочинів, не існує.

На наш погляд, однією з причин відсутності дієвого механізму захисту прав осіб, які стали жертвами злочинів, є порушення загальновизнаних принципів правотворчої діяльності. Йдеться про те, що в обох кодексах, як, до речі, нерідко і в інших законах, ухвалених парламентом, використовується відсильна норма до неіснуючого правового акта. Це докорінно неправильно, оскільки використання відсильної норми у законотворчій діяльності, на наш погляд, є доцільним лише у двох випадках.

По-перше, у директивній формі, тобто щодо нормативно-правового акта меншої юридичної сили. Наприклад, Конституція України проголошує право кожного на приватну власність та визначає, що це право набувається в порядку, визначеному законом (ст. 41). Так само, як у разі, коли законом встановлюються, наприклад, ранги державних службовців, порядок їх присвоєння та співвідношення між ними визначаються Кабінетом Міністрів України [40].

У цих випадках визначаються конкретні виконавці. Крім того, у прикінцевих положеннях, як правило, встановлюються й строки виконання таких приписів.

По-друге, на час набуття чинності законом із відсильною нормою закон, до якого відсилає ця норма, повинен не тільки діяти, а й у повному обсязі врегульовувати правовідносини, про які йдеться.

За відсутності такого закону законодавець повинен врегулювати всі питання у законі, що приймається, а не відсилати до неіснуючого.

Згідно з Конституцією України суб'єктами права на законодавчу ініціативу є Президент України, народні депутати України, Кабінет Міністрів України і Національний банк України. Зобов'язати будь-кого з них подати відповідний законопроект парламент повноважень не має, вони беруть участь у законотворчій діяльності самостійно, відповідно до своєї компетенції. Відтак, питання, які повинні бути врегульовані у порядку, визначеному відсильною нормою (тобто спеціальним законом), «зависають у повітрі», а їх вирішення стає повністю залежним від політичної волі суб'єктів права на законодавчу ініціативу, що є неприпустимим у правовій державі.

До того ж, що казати про відсильні норми законів, коли не виконуються протягом тривалого часу і конституційні приписи, які зобов'язують законодавця врегулювати певні правовідносини, у тому числі щодо поновлення порушених прав і законних інтересів громадян. Зокрема, відповідно до ст. 152 Конституції України матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку (ч. 3).

Виходячи з того, що ця конституційна норма міститься у Розділі ХІІ «Конституційний Суд України» та є складовою статті Основного Закону України, якою врегульовано підстави та наслідки визнання Судом неконституційними правових актів, можна зробити деякі висновки, зокрема:

- зазначена відсильна норма зобов'язує законодавця розробити закон, що визначатиме порядок відшкодування шкоди, завданої фізичним та юридичним особам у результаті дії правового акта, визнаного неконституційним саме Конституційним Судом України;

- Конституцією України передбачено відшкодування шкоди, завданої також діями, які визнано цим Судом неконституційними.

Однак на сьогодні зазначені питання законодавчо не врегульовано. Чинний Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» [41] не можна брати до уваги, оскільки він регулює відшкодування шкоди, завданої не неконституційними, а незаконними діями. Вирішення питання законності належить до повноважень судів загальної юрисдикції, а у ст. 152 Конституції України йдеться про конституційність, тобто про питання, що підпадають під юрисдикцію Конституційного Суду України.

Крім того, ні Конституція України, ні закони України не містять положень, які визначали б, чиї (органів державної влади, їх посадових осіб, громадян тощо) та які саме дії слід визнавати неконституційними. А згідно з чинним законодавством до повноважень Конституційного Суду України взагалі не належить розгляд питань щодо неконституційності дій.

Таким чином, відсильні норми з важливих суспільно-політичних питань, як і у випадку з законодавчим врегулюванням відшкодування матеріальної та моральної шкоди жертвам злочину, набувають суто декларативного характеру і на практиці застосовуватися не можуть.

Закон це нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, що регулює найбільш значущі, найважливіші суспільні відносини шляхом встановлення загальнообов'язкових правил (норм); прийнятий в особливому порядку законодавчим органом (парламентом) або безпосередньо народом [42]. Зверніть увагу регулює, а не декларує. Декларувати права може виключно Конституція, а закон повинен врегулювати правовідносини, які виникають у ході реалізації цих прав, а не відтворювати конституційні положення.

Отже, у цьому випадку йдеться по суті про бездіяльність єдиного органу законодавчої влади щодо реалізації положень ст. 41 Конституції України, якою право приватної власності визнається непорушним і ніхто не може бути протиправно цього права позбавлений.

Відтак, є підстави стверджувати, що на сьогодні потерпілий (жертва злочину) не може розраховувати на швидке й повне відновлення його порушених прав, оскільки законодавством не передбачено надійних гарантій відшкодування майнової та немайнової шкоди, завданої особі у зв'язку з вчиненням проти неї злочину або іншого правопорушення.

Одним із заходів виправлення становища, яке склалося, є створення спеціальних фондів підтримки жертв злочинів. Зарубіжний досвід свідчить, що в більшості країн міжнародної спільноти за рахунок державного бюджету компенсується тільки шкода, завдана життю та здоров'ю громадян, а для відшкодування інших видів злочинної шкоди існує система обов'язкового страхування або спеціальні державні та громадські фонди.

Можливість створення таких фондів передбачають Європейська конвенція про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів, Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою.

Система таких фондів успішно функціонує у США, Польщі, Австрії, Німеччині, Італії, Канаді, Франції та інших країнах. Їх особливістю є те, що вони формуються не за рахунок платників податків, а із загальної суми надходжень до державного бюджету від штрафів, застав, державного мита, різних зборів, судових витрат тощо.

Щодо компенсації цих витрат фондам слушну думку висловлював професор П. Михайленко: зрештою, суми, виплачені потерпілому, мають повертатися до бюджету у виді відрахувань від заробітку засудженого, вартості конфіскованого в нього майна тощо, а тому розраховуватись за шкоду доведеться все одно тій особі, яка винна в її заподіянні, а не державі, що в даному випадку є гарантом відновлення майнових прав потерпілого [42, 65].

Має бути також забезпечена державна підтримка діяльності громадських організацій щодо захисту прав потерпілих від злочинних дій. Як зазначається в юридичній літературі, створення таких організацій є досить поширеним явищем у зарубіжних країнах.

Наприклад, у США діють кілька сотень громадських організацій зазначеного спрямування: «Батьки вбитих дітей», «Матері проти п'яного водіння», «Національна організація допомоги потерпілим» та інші. Вони не лише надають психологічну та матеріальну допомогу жертвам злочинів, а й впливають на законодавчі органи, особливо на рівні штатів, з метою удосконалення їх діяльності у цьому напрямі.

В Україні ж, крім об'єднання осіб, які постраждали від афери «Еліта-центру», таких практично не існує.

На думку фахівців, питанням захисту потерпілих могла б опікуватися Кримінологічна асоціація України громадська організація, що об'єднує кримінологів та інших фахівців, чия професійна діяльність пов'язана з вивченням причин злочинності та запобіганням їй.

Слід також нарешті об'єктивно оцінити соціальну складову наслідків злочинності, адже корислива насильницька злочинність, порушуючи принцип рівності громадян у правах та основи

соціальної справедливості, завдає невиправної шкоди як громадянину, так і суспільству загалом.

При цьому зневажливе ставлення органів державної влади до відшкодування матеріальних збитків, спричинених злочинними діями, не тільки завдає шкоди потерпілому, а й породжує у злочинця впевненість у власній безкарності та підштовхує до продовження злочинної діяльності як способу легкого та швидкого збагачення.

Врешті-решт, як справедливо зазначає професор М. Бабаєв, усе це призводить до «нагнітання соціальної напруги, підтримання атмосфери страху, зневіри населення у спроможності органів кримінальної юстиції ефективно протидіяти розвитку явища, що послаблює опірні властивості законослухняної спільноти, сприяє віктимізації» [43, 21]. З огляду на зазначене критерієм оцінки цієї діяльності має стати ступінь відшкодування шкоди, якої зазнали особи, постраждалі від протиправних дій. Лише за таких умов можна розраховувати на реальні успіхи в боротьбі зі злочинністю та поновленні порушених прав і свобод громадян.

Важливо зауважити, що згідно з Європейським кодексом поліцейської етики домінантою у діяльності поліції визначено захист та дотримання основних прав і свобод людини й громадянина. Особливу увагу в положеннях Кодексу приділено необхідності надавати підтримку, допомогу та належну інформацію жертвам злочину під час проведення поліцейського розслідування [44].

Практика доводить, що ставлення суспільства до діяльності поліції і бажання допомагати їй у боротьбі зі злочинністю залежить від рівня забезпечення державного відшкодування збитків, завданих злочинними діями.

Необхідно пам'ятати, що латинське слово юстиція (justicia), крім часто вживаного значення право, закон, має ще одне не менш суттєве справедливість.

Не може бути визнана справедливою правова ситуація, за якої громадянин позбавлений реальної можливості звернутися з позовом до держави щодо поновлення своїх прав у зв'язку із завданням йому майнової та (чи) немайнової шкоди до розслідування справи і її розгляду в суді. На наш погляд, потерпілий (жертва злочину) у демократичній правовій державі повинен мати право звертатися з вимогою про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди не тільки до обвинуваченого чи підсудного, а й до держави, оскільки перебуває під захистом відповідних положень її Конституції, які є нормами прямої дії. У свою чергу, держава повинна в порядку регресу вимагати компенсації цих витрат особами, діями яких такої шкоди було завдано.

Ця тема є новою і, як зазначалося, тільки проголошується положеннями Кримінального процесуального кодексу України та Цивільного кодексу України, які не мають відповідного законодавчого забезпечення їх реалізації. Недостатньо, на наш погляд, досліджувалася ця тема і науковцями в галузі кримінального, кримінально-процесуального та цивільного права.

Водночас сподіваємось, що питання захисту потерпілих, відновлення справедливості щодо них стануть предметом розгляду фахівців при визначенні основних напрямів реформування кримінальної юстиції, започаткованого Президентом України. Це надасть підстави вважати, що у найближчому майбутньому диспропорцію у правах сторін кримінального процесу буде усунено, й вітчизняне законодавство з питань захисту майнових і немайнових прав громадян відповідатиме сучасним європейським стандартам.