Оперативно-розшукова діяльність та негласні слідчі дії: проблеми правового регулювання у світлі нового Кримінального процесуального кодексу України

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВА ДІЯЛЬНІСТЬ ТА НЕГЛАСНІ СЛІДЧІ ДІЇ: ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ У СВІТЛІ НОВОГО КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Микола ШИЛІН

У листопаді 2012 року набрав чинності Кримінальний процесуальний кодекс України (КПК України). Новацією, передбаченою в кодексі, є уведення до чинного законодавства раніше не передбаченої в ньому категорії негласні слідчі (розшукові) дії (Глава 21 КПК України). Це суттєво змінило роль слідчих органів, які раніше, виконуючи свою функцію з розслідування злочинів, здійснювали лише офіційну гласну процесуальну діяльність. Відтепер же вони разом із тим можуть застосовувати й негласні слідчі (розшукові) дії, що, по суті, являють собою негласну оперативно-розшукову діяльність. Остання, у свою чергу, полягає в проведенні оперативних, у тому числі й оперативно-розшукових заходів і регламентується окремим нормативно-правовим актом Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність». До нього згідно з новим КПК України прийнято зміни і доповнення, які фактично перетворюють оперативно-розшукові заходи, що носили негласний характер, у зазначені процесуальні негласні (розшукові) слідчі дії.

Таким чином, утворилася доволі цікава і заплутана ситуація та виникає справедливе запитання: у чому полягає різниця між негласними (розшуковими) слідчими діями та оперативно-розшуковими заходами? Адже суб'єктами проведення оперативно-розшукових заходів і негласних (розшукових) слідчих дій виступають фактично, за винятком розвідувальних органів, одні й ті самі державні інституції.

Відповідь на це запитання викликає інтерес і має важливе значення як для науковців з точки зору розробки загальної теорії оперативної діяльності, так і працівників оперативних підрозділів та слідчих Служби безпеки України (СБ України) з точки зору їх правозастосовної практики. Отже, зазначена проблема є актуальною, але в науковій літературі вона поки що не знайшла належного висвітлення.

Хоча свою позицію щодо прийняття нового КПК України й висловило чимало науковців, проте на сьогодні є лише поодинокі публікації у фахових виданнях, присвячені аналізу нововведень у вітчизняному законодавстві щодо оперативно-розшукової та кримінальної процесуальної діяльності. Так, зокрема, О.В. Говоров окреслив позитивні і негативні наслідки використання негласних способів збору доказів, передбачених у новому КПК України [1], І.І. Мусієнко і С.О. Гриненко прокоментували положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та нового КПК України, що стосуються права оперативних підрозділів та слідчих проводити, відповідно, оперативно-розшукові заходи та негласні слідчі (розшукові) дії [2], а також використання ними конфіденційного співробітництва, Є.Д. Скулиш дав загальну оцінку і детально прокоментував окремі положення нового кримінального процесуального закону, що стосуються негласних слідчих (розшукових) дій [3].

Метою цієї статті є розгляд проблемних положень чинного законодавства, що регламентує проведення оперативно-розшукової діяльності та негласних слідчих (розшукових) дій, на підставі аналізу відповідних нормативно-правових актів.

Згідно зі ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України [4].У ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» вказано: «Оперативно-розшукова діяльність (ОРД) це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів» [5]. Водночас якщо проаналізувати зміст статей 260-264, 267-275 КПК України і ч. 1 пунктів 2, 4, 7, 8-12, 17, 20 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в новій редакції [6], в яких визначається, відповідно, порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій і оперативно-розшукових заходів оперативно-розшукової діяльності, можна зробити висновок, що зазначені дії і заходи є тотожними, хоча й мають різну назву. Так, згідно з положеннями другого параграфа та статей 260-264, 267-275 КПК України до негласних слідчих дій належать: аудіо-, відеоконтроль особи; накладення арешту на кореспонденцію, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем; обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу; спостереження за особою, річчю або місцем; аудіо-, відеоконтроль місця; контроль за вчиненням злочину; виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження; використання конфіденційного співробітництва.

У ч. 1 п. п. 2, 4, 7, 8-12, 17, 20 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» ті ж самі дії визнаються оперативно-розшуковими заходами. Здійснювати їх дозволяється згідно з положеннями відповідних статей КПК України [6].

Суперечливим є не тільки зазначене, а й той факт, що у самому визначенні поняття оперативно-розшукової діяльності як її складові взагалі відсутні оперативно-розшукові заходи. Натомість такими є гласні і негласні пошукові, розвідувальні і контррозвідувальні заходи. Водночас визначення їх поняття, як і поняття «оперативно-розшукові» заходи, у Законі відсутні. Таким чином, створюється низка протиріч. З одного боку, законодавець не виокремлює пошукові, контррозвідувальні і розвідувальні заходи, хоча і наголошує про їх наявність в ОРД. З другого боку, не вказуючи про наявність в ОРД оперативно-розшукових заходів, визначає порядок проведення останніх, відносячи до них негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в КПК України. Окрім того, розшукові заходи, як і розшукові дії, за аналогією з пошуковими, контррозвідувальними і розвідувальними, можуть бути як гласними, так і негласними (оперативними). Оперативно-розшукові заходи, на наш погляд, завжди носять негласний характер, оскільки проводяться з використанням оперативних спеціальних (негласних) сил і засобів, форм та методів. Отож вважаємо логічним віднесення оперативно-розшукових заходів до оперативно-розшукової діяльності, а контррозвідувальних і розвідувальних заходів, відповідно, до контррозвідувальної і розвідувальної діяльності. Але законодавець з невідомих причин до складу оперативно-розшукової діяльності відносить як оперативно-розшукові, так і контррозвідувальні й розвідувальні, а також оперативно-пошукові заходи. Водночас у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» йдеться лише про оперативно-розшукові заходи, здійснення переважної частини яких відбувається згідно з положеннями відповідних статей Кримінального процесуального кодексу України, що регламентують проведення негласних (розшукових) слідчих дій [6]. Тим самим порушується елементарна логіка.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 269, 270, 271, 272 КПК України, а також ті, рішення про проведення яких приймає слідчий суддя, проводяться винятково у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у новій редакції підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, зокрема, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину. Виходячи з теорії кримінального права, приготування є однією із стадій вчинення злочину. До того ж у певних випадках дії з підготовки до вчинення злочину можуть класифікуватися як окремий закінчений злочин. Наприклад, з метою підготовки до терористичного акту особа придбала вогнепальну зброю, вибухівку. Це, з одного боку, може бути ознакою підготовки до здійснення терористичного акту, а з другого вже є повним складом злочину, відповідальність за який також передбачена у Кримінальному кодексі України. Але у разі виявлення ознак злочину (курсив мій. М.Ш.) відповідно до ч. 2 ст. 7 зазначеного Закону «оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння (курсив мій. М.Ш.) окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України». Хоча навіть і в цій нормі закладене суттєве протиріччя у разі виявлення ознак злочину направляти матеріали вже необхідно не про них, а про протиправні діяння (дивись виділене в тексті).

Загалом із зазначеного випливає, що у разі виявлення будь-яких ознак злочину має починатися кримінальне провадження. З огляду на це виникає запитання: у зв'язку з чим, на якій же підставі здійснюється ОРД для виявлення ознак злочину, коли законом передбачається, що підставою для її проведення є наявність достатньої інформації, що потребує перевірки, про підготовку злочину, тобто вже виявлені його ознаки? А відтак, виникає сумнів щодо законності ОРД, адже до виявлення ознак злочину вона не може здійснюватися, бо ще немає підстав для її проведення, а після виявлення ознак злочину повинно розпочинатися кримінальне провадження й мають проводитися передбачені КПК України слідчі, у тому числі й негласні розшукові дії, а не ОРД. Парадоксальність логічне протиріччя законодавчих положень, що коментуються, полягає у тому, що відповідно до них підстави для проведення ОРД виникають вже після початку її безпідставного проведення та отримання певного результату.

Окрім того, підставами для проведення ОРД відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України, потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави. Що стосується розшуково-пошукової дії (РПД), то інформація про неї як отримується, так і перевіряється завдяки використанню, відповідно, контррозвідувальних заходів, а розвідувальної інформації розвідувальних заходів, а не оперативно-розшукових. Окрім того, для проведення цих заходів не є обов'язковою наявність кримінального провадження. Наприклад, не вся розвідувальна діяльність з боку іноземної держави, її представників визнається протиправною відповідно до чинного законодавства. Так, не підпадає під ознаки злочинів розвідувальна діяльність з легальних позицій, яку особисто здійснюють іноземці, що перебувають в Україні (збір і аналіз інформації з відкритих джерел тощо).

Оперативна діяльність СБ України в інтересах забезпечення безпеки держави повинна носити переважно превентивний характер, а не здійснюватись за наявності складу злочину або факту початку кримінального провадження щодо невідомої особи, яка здійснила протиправний вчинок. Як відомо, шпигунство, надання допомоги іноземній державі у проведенні РПД проти України є прихованими (маскованими) злочинами, тому їх не можна виявити відкритими (гласними) заходами, силами і засобами, формами й методами. А відтак, існує нагальна потреба отримати можливість контррозвідувальним підрозділам СБ України проводити негласні (оперативні) заходи, використовувати відповідні сили і засоби, форми та методи.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, про що наголошено в ч. 6 ст. 246 КПК України За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Незрозуміло, про які органи безпеки йдеться в цій статті. Адже є органи Служби безпеки України, є органи внутрішньої безпеки Міністерства внутрішніх справ України, Головне управління розвідки Міністерства оборони України, структури власної безпеки банків, фірм тощо. Незрозуміло також, що має на увазі законодавець, наголошуючи на можливості залучення до негласних слідчих (розшукових) дій інших осіб. Що це за особи? Який їх статус при здійсненні негласних слідчих (розшукових) дій тощо?

У ч. 3 цієї ж статті КПК України передбачено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України, слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором. А в ч. 4 вказано, що виключно прокурор має право приймати рішення про проведення такої негласної (розшукової) дії, як контроль за вченням злочину.

Привертає увагу своєю неоднозначністю п. 14 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» у новій редакції. Він містить положення, подібне до раніше передбаченої в цьому Законі норми, яка закріплювала таке право оперативних працівників, як встановлення конфіденційного співробітництва з особами на засадах добровільності. Оновлена норма Закону містить інше формулювання: для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 зазначеного законодавчого акта підстав надається право «використовувати конфіденційне співробітництво згідно з положеннями ст. 275 Кримінального процесуального кодексу України». В останній же передбачено такий припис: «Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок використання конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом». Зазначене суттєво змінює відповідні повноваження оперативних підрозділів щодо негласного співробітництва. Як слушно зауважують І.І. Мусієнко і С.Г. Гриненко, «... якщо буквально розуміти ці положення, виходить, що оперативні підрозділи можуть використовувати інформацію від негласних джерел лише під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій або залучати агентів і довірених осіб лише до проведення цих дій. При цьому проводити зазначені дії можна лише після початку розслідування за дорученням слідчого. Виходить, що використовувати агентуру під час ОРЗ до початку досудового розслідування заборонено (!). Такий висновок суперечить здоровому глузду, але логічно випливає з конструкції норми» [2, 228].

Доволі громіздкою, нечітко сформульованою та недостатньо аргументованою вбачається й ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». Так, відповідно до неї «Прийняте рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями Глави 21 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб'єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення й підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора». По-перше, за результатами аналізу цього положення «можна припустити, що авторами новели передбачено можливість застосувати норми Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» усупереч приписам, які відсилають до положень КПК України, виходячи з контексту вищеназваного закону, його мети та інших особливостей» [2, 228], що виглядає нелогічним, зважаючи на концепцію КПК України та задум її розробників, згідно з якими, не зважаючи на розбіжності у термінології, зміст оперативно-розшукових заходів і негласних слідчих (розшукових) заходів є ідентичним. По-друге, якщо дотримуватись цього припису, то навіть щодо проведення такого оперативно-розшукового заходу, як офіційне, а не оперативне опитування громадянина, потрібно приймати рішення на рівні керівника оперативного підрозділу або його заступника з повідомленням про це прокурора. Чи є в цьому здоровий глузд? Мабуть, що ні. Робити це, на наш погляд, недоцільно, адже у такому випадку зазначені посадові особи не тільки відволікаються від прийняття необхідних серйозних управлінських рішень на виконання обов'язків, не властивих їм, а й узагалі втрачається сенс «оперативності» у розумінні швидкості організації і проведення зазначеного та інших оперативно-розшукових заходів, що не потребують отримання спеціальної санкції.

Недосконалою є й редакція ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Згідно з її змістом «Негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладання арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором (курсив мій. М.Ш.). Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних. актів та інших посягань спеціальних, служб іноземних держав та організацій (курсив мій. М.Ш.), якщо іншим способом одержати інформацію неможливо» [6]. Заходи, про які йдеться, певною мірою можуть обмежувати права і свободи людини. Конституцією України (ст. 31) передбачається проведення заходів, які тимчасово обмежують права громадян, лише на підставі санкції суду. Терористичні акти можуть здійснюватися як особами, причетними до спецслужб іноземних держав, так і членами терористичних, екстремістських організацій, угруповань, а також окремими особами, не причетними до них. Відтак, редакція нормативного припису в цій частині некоректна. Окрім того, нормативне положення, викладене в останньому реченні ч. 3 ст. 8, суперечить змісту ч. 4 ст. 9, в якій наголошується, що: «Оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав людини, проводяться з метою запобігання тяжким або особливо тяжким злочинам, їх виявлення та припинення, розшуку осіб, які ухиляються від відбування кримінального покарання або безвісти зникли, захисту життя, здоров'я, житла і майна працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, припинення розвідувально-підривної діяльності проти України». Водночас обидва зазначені положення певним чином суперечать частинам 4 та 8 ст. 8 цього Закону, оскільки в них надається право здійснювати оперативно-розшукові заходи, пов'язані з тимчасовим обмеженням прав людини, ще й з метою отримання розвідувальної інформації розвідувальними органами.

Взагалі ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» має назву «Права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність», хоча з її змісту випливає, що визначені у ній права оперативних підрозділів водночас і є оперативно-розшуковими заходами. Ні в цій, ні в інших статтях Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», окрім визначення поняття цієї діяльності, не знаходимо будь-якої згадки про пошукові, контррозвідувальні і розвідувальні заходи, що є складовими її змісту відповідно до ст. 2 зазначеного нормативно-правового акта. Не наведено також визначення поняття «контррозвідувальні заходи», «розвідувальні заходи», «оперативно-розшукові заходи», «оперативно-пошукові заходи» й в інших законодавчих актах України, що є, на наш погляд, суттєвим недоліком. Окрім того, як слушно зауважує О.В. Говоров, «... широке розповсюдження в якості доказів результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій негативно позначиться на якості роботи слідства та на об'єктивності суду, що в правовій демократичній державі не може не викликати стурбованості» [1].

Проведений аналіз нововведень у чинному законодавстві свідчить про наявність суттєвих суперечностей і недоречностей, які потребують усунення з метою поліпшення нормативно-правового регулювання оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної діяльності. Передусім, з нашої точки зору, на законодавчому рівні потребує чіткого розмежування оперативна і кримінально-процесуальна діяльність, а також визначення поняття та переліку оперативно-пошукових, оперативно-розшукових, контррозвідувальних і розвідувальних заходів.

З урахуванням цього виникає нагальна потреба у подальшій науковій розробці зазначеної проблеми, на чому і необхідно зараз зосередити увагу вітчизняних науковців, які досліджують теоретичні засади контррозвідувальної, розвідувальної та оперативно-розшукової діяльності. Її результати сприятимуть підготовці науково обґрунтованих пропозицій з удосконалення нормативно-правових актів, що регламентують проведення відповідними суб'єктами зазначених видів спеціальної діяльності, і водночас стануть ще одним кроком в розвиненні теорії останніх. Врешті-решт, це позитивно позначиться і на правовій та теоретичній підготовці оперативного складу СБ України і, як наслідок, підвищить рівень та якість виконання нею завдань із забезпечення державної безпеки.

законодавство оперативний розшуковий безпека

Список використаних джерел

1. Говоров О.В. Проблемні аспекти оперативно-розшукової діяльності в світлі положень нового КПК України / О.В. Говоров // Досудове розслідування: актуальні проблеми та шляхи їх вирішення: м-ли постійно діючого науково-практичного семінару (Харків, 19 жовтня 2012 р.). Х.: ТОВ «Оберіг», 2012. Вип. №4. С. 192-194.

2. Мусієнко І.І. Особливості правової регламентації оперативно-розшукової діяльності та негласних слідчих (розшукових) дій у новому кримінально-процесуальному законодавстві / І.І. Мусієнко, С.О. Гриненко // Досудове розслідування: актуальні проблеми та шляхи їх вирішення: м-ли постійно діючого науково-практичного семінару (Харків, 19 жовтня 2012 р.). Х.: ТОВ «Оберіг», 2012. Вип. №4. С. 223-230.

3. Скулиш Є.Д. Негласні слідчі (розшукові) дії за кримінально-процесуальним законодавством України / Є.Д. Скулиш // Вісник Національної академії прокуратури України. 2012. №2(26). С. 15-23.

4. Кримінальний процесуальний кодекс України (відповідає офіційному тексту). К.: Центр учбової літератури, 2012. 254 с.

5. Про оперативно-розшукову діяльність: закон України від 18 лютого 1992 року №2135-ХІІ // Відомості Верховної Ради України. 1992. №22. Ст. 303.

6. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України: закон України від 13 квітня 2012 року №4652-VI // Офіційний вісник України. 2012. №37. Ст. 1371.

Размещено на Allbest.ru