Исторические и правовые основы статуса адвоката

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Исторические и правовые основы статуса адвоката

1.1 История становления института адвокатуры в России

1.2Выступление адвоката в судебном заседании

1.3 Полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе и порядок их оформления

2. Участие адвоката в гражданском судопроизводстве

2.1 Подготовка адвоката-представителя к ведению дела

2.2 Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел в судах первой, апелляционной и кассационной инстанции

3. Выработка позиции по делу. Проблема доказывания в гражданском процессе

3.1 Особенности выработки и реализации позиции по гражданскому делу

3.2 Некоторые проблемы доказывания в гражданском процессе

Заключение

Список используемых источников



Введение

Одним из важнейших элементов механизма обеспечения прав и свобод личности в любом обществе является гарантия получения юридической помощи. Оказавшись в проблемной ситуации и не имея специальных юридических познаний и навыков, человек нуждается в квалифицированной помощи профессионала для осуществления и защиты своих интересов. В связи с этим право на юридическую помощь носит универсальный характер, поскольку выступает в качестве гарантии эффективной реализации иных прав и свобод личности, в том числе процессуальных прав участника гражданского судопроизводства. Необходимость вовлечения в орбиту гражданских процессуальных отношений профессионального адвоката обусловлена как невозможностью личного участия стороны в процессе, так и добровольным обращением ее к помощи представителя.

Одним из необходимых средств защиты нарушенного субъективного права является право на обращение в суд. В обеспечении права на судебную защиту, реализуемого при обращении лица в суд, неоценимая роль принадлежит институту адвокатуры в гражданском процессе.

Вопросы ведения дел в гражданском процессе посредством действий представителя относится к числу тех, которые постоянно находятся в центре внимания ученых-юристов. Интерес к проблемам процессуального представительства обусловлен местом и ролью данного института в системе гарантий гражданской процессуальной формы.

Следовательно, тема настоящей работы вызывает большой исследовательский интерес, обусловленный, в первую очередь, ее актуальностью, как в теоретическом, так и в практическом смыслах, а также широким кругом нерешенных проблем правоприменительного характера.

Целью данной работы является рассмотрение участия адвоката в гражданском процессе.

Цель конкретизируется в постановке следующих задач:

- проанализировать исторические и правовые основы статуса адвоката-представителя в гражданском процессе;

- рассмотреть вопросы выработки позиции адвоката по делу и проблемы доказывания в гражданском процессе;

- исследовать деятельность адвоката в судебном заседании.

Объект исследования отношения адвоката в гражданском процессе.

Предмет исследования: участие адвоката как представителя в гражданском процессе.

При проведении исследования применялись общенаучные и специальные методы познания: анализ, синтез, моделирование, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой анализ, метод историзма.

Степень разработанности темы. При подготовке работы мною были использованы работы известных юристов: В.А. Вайпмана, Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой и др.

Структура работы. Представленная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников.

Работа не претендует на исчерпывающее изучение всего комплекса вопросов, связанных с институтом адвокатуры в гражданском процессе. В ней лишь предпринимается попытка путем анализа законодательства, правоприменительной практики и литературы исследовать основные теоретические и практические проблемы этого правового института.



1. Исторические и правовые основы статуса адвоката

1.1 История становления института адвокатуры в России

О профессиональных поверенных «адвокатуры» впервые упоминается в наших законодательных памятниках XV века. Принцип личной явки в суд продолжает, однако, ещё долго господствовать. Исключение представляет древний Новгород, где развитая торговая жизнь вынудила законодателя предоставить всякому право иметь поверенного. По псковской судной грамоте, поверенными могут пользоваться только женщины, дети, дряхлые старики, монахи и глухие. В той же судной грамоте имеется, впрочем, статья, воспрещающая поверенным вести более одного дела в день.

Уложение 1649 разрешает истцу и ответчику в случае болезни «в своё место прислать на срок искать или отвечать кому верит». Тем не менее, нельзя сомневаться в существовании ко времени Уложения значительного класса наёмных поверенных, «стряпчих».

В указе 1697 года поверенные характеризуются в крайне резких выражениях: «а иные истцы и ответчики, для таких своих коварств и неправды, нанимают за себя в суды и в очные ставки свою братью и боярских детей, ябедников и составщиков же воров и душевредцев, и за теми их воровскими и ябедническими и составными вымыслы и лукавством в вершеньи тех дел правым и маломочным людям в оправдании чинится многая волокита и напрасные харчи и убытки и разоренье» . Установившиеся затем порядки судопроизводства (отсутствие гласности и устности, формализм) не могли не повлиять самым печальным образом на развитие нашей адвокатуры. С устранением состязательности из процесса уменьшилась потребность в судебном представительстве Исаев И.А. История государства и права России Учебник -М.: Юристь, -2006, -ст.112.

Судебной реформой 1864 года в России была создана профессиональная адвокатура. Русская присяжная адвокатура сыграла большую роль претворения в жизнь Судебных Уставов, как в качестве толковательницы законов, так и в качестве вспомогательного органа правосудия. Деятельность адвокатов не ограничивалась судебной работой. Адвокат не только выступал представителем интересов тяжущихся в гражданском процессе, но был и консультантом.

Рождение присяжной адвокатуры проходило в трудных условиях. Профессия адвоката компрометировалась ее предшественниками - частными поверенными, ходатаями по судебным делам, не отличавшимися ни высоким профессионализмом, ни нравственной культурой.

Недоверие к создаваемой в результате реформ 1864 г. адвокатуре диктовалось и политическими мотивами - страхом перед либерализацией общественных отношений.

Отсюда - комплектование и деятельность присяжной адвокатуры были поставлены под контроль судебных органов, а Министру юстиции было предоставлено право безмотивного устранения от ведения судебных дел любого лица, которое он признает «недостойным». Культивировалась идея: адвокат - слуга государства, а не личности, он должен «искать правду, а не лазейку для оправдания».

И все же в течение 50 лет после начала судебных реформ в России была создана своя национальная адвокатская школа. Речи, произнесенные в судебных процессах, такими выдающимися адвокатами, как Арсеньев, Плевако, Коробчевский, Спасович, и др. читались с огромным интересом не только юристами, а всеми гражданами России.

Усилиями лучших адвокатов России того времени, создавались нравственные постулаты профессии: честность, объективность, уважение к закону, чуткое отношение к интересам доверителя, бережное отношение к авторитету суда и другим чинам государственной власти. Утверждение в реальной жизни адвокатуры этих заповедей в значительной мере зависимость активной позиции органов, непосредственно руководивших адвокатскими коллективами, прежде всего Советов присяжных поверенных, формировавших дисциплинарную практику, отбор и воспитание молодых специалистов Лукашук И.И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.:Юрайт- 2000.,- с.12.

После 1917 г. адвокатура была поставлена под жесткий партийно-государственный контроль. Роль адвокатуры не только не повышалась, но продолжала сохранять подчиненное положение в советско-правовой системе. Ст. 111 Конституции СССР 1936 г. провозглашала право на защиту, однако в годы сталинских репрессий 1936-1938 гг. особое совещание -тройки НКВД решали судьбу обвиняемых по политическим делам без адвоката. На общественно-политическое развитие страны отрицательное влияние оказывала атмосфера нетерпимости, враждебности, тотальной подозрительности, страха, доносов и слежки Исаев И.А. История государства и права России Учебник -М.: Юристь, -2006, -ст.116.

Оказывая юридическую помощь населению, адвокаты выполняют тем самым важную задачу содействия укреплению законности и осуществлению правосудия. Но, к сожалению, утвердившаяся в СССР административно-командная система не предохранила общество от нарушения прав человека. Отсутствие уважения к закону, негативное отношение к юристам характерно для всего советского периода, хотя и в то время большинство адвокатов с честью выполняли возложенные на них задачи.

Престиж адвоката и эффективность его деятельности находятся в прямой зависимости от положения человека в обществе и государстве, от отношения фундаментальным принципам демократии и законности.

Сегодняшняя адвокатура многолика и демократична. Один и тот же адвокат часто оказывает юридическую помощь крупным предпринимательским структурам и неимущему человеку.

Изучая положение отечественной адвокатуры в настоящее время необходимо отметить, что правовая реформа практически ее не затронула. Анализ существующего порядка организации и деятельности адвокатуры на современном этапе, влияния новых экономических отношений на формы и методы адвокатской деятельности, позволяют сделать вывод о необходимости реформирования адвокатуры, выработки новых подходов к проблеме организационно-правового построения российской адвокатуры. Защиту прав своих граждан государство должно обеспечить, а не только продекларировать. Безудержный рост коллегий адвокатов путем протекционизма местных властей, открытие юридических консультаций там, где они не нужны, и необеспечение адвокатами сельских районов, неразбериха с налогообложением, материальным обеспечением коллегий, требует наведения элементарного порядка в адвокатуре, чтобы был гарантирован конституционный принцип предоставления каждому квалифицированной юридической помощи.

1.2 Выступление адвоката в судебном заседании

Деятельность адвоката по защите интересов представляемого в судебном разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех самостоятельных, но связанных между собой логически частей:

1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ);

2) представление адвокатом доказательств и участие в исследовании доказательств противной стороны;

3) выступление в прениях (ст. 190 ГПК РФ) Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ(принят ГД ФС РФ 23.10.2002)(ред. от 09.03.2010, с изм. от 19.03.2010) // «Собрание законодательства РФ», 18.11.2002..

На соответствующих этапах судебного заседания реализуется право стороны быть выслушанной судом. Это право является составной частью права на справедливое судебное разбирательство, гарантированного ст. 6 Европейской конвенции по правам человека. Именно в своих выступлениях адвокат пытается убедить суд в обоснованности предложенной им правовой позиции по делу. Поэтому выступление адвоката в судебном заседании всегда является самой важной частью его работы в суде.

В объяснениях сторон и третьих лиц, которыми начинается рассмотрение дела по существу в заседании суда общей юрисдикции, каждое лицо, участвующее в деле, высказывает последовательно свою правовую позицию в рассматриваемом деле. Цель этой части судебного заседания состоит в том, чтобы окончательно определить предмет, основание и содержание предъявленного иска, суть возражений против иска и, соответственно, установить пределы доказывания. На этом этапе адвокат, представляющий интересы истца, формулирует позицию по делу и исковые требования, а адвокат - представитель ответчика оглашает возражения против иска. Исходя из заявленных сторонами позиций, суд на всем протяжении судебного разбирательства будет оценивать относимость доказательств, т.е. определять, имеют ли представляемые сторонами доказательства значение для дела Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С. 210 - 215..

Прения сторон следуют за этапом исследования доказательств, в ходе которого адвокат обращает внимание суда на те доказательства, которые подтверждают доказываемые им обстоятельства, а также высказывает свои соображения по поводу доказательств, представленных другой стороной. Цель прений лиц, участвующих в деле, состоит в том, чтобы предоставить каждой стороне возможность убедить суд в том, что представленные ею доказательства подтверждают существование обстоятельств, на которые сторона ссылается в обоснование своих требований или возражений, а также убедить суд в недоказанности обстоятельств, на которые ссылается противная сторона.

Самостоятельные цели каждого из выступлений адвоката в судебном заседании по гражданскому делу влекут различия в содержании каждого из выступлений. Речь представителя стороны в объяснениях сторон и третьих лиц состоит в изложении позиции по делу и указании доказательств, подтверждающих позицию по делу. Истец в своем выступлении указывает, какое право нарушено или какие правоотношения оспариваются, т.е. оглашает предмет своего иска. Кроме того, истец указывает фактическое и правовое основание иска, т.е. сообщает суду обстоятельства, на которые он ссылается, а также нормы права, позволяющие ему требовать удовлетворения иска. В заключение выступления в интересах истца целесообразно огласить заявляемые исковые требования.

Выступление в объяснениях сторон представляет собой предварительный рассказ каждой стороны о том, в чем она собирается убедить суд на последующих этапах судебного заседания. Поэтому эта речь должна быть четкой, логичной, позволяющей судье создать представление о происходившем. Указывая на правовое основание исковых требований или возражений, адвокат тем самым предоставляет не просто рассказ о прошлых событиях, а предлагает юридическую квалификацию этих событий, которую судья может в дальнейшем использовать для обоснования своего решения.

На суд в гражданском судопроизводстве возлагается обязанность определить круг обстоятельств, подлежащих установлению в деле. Однако ГПК РФ не определяет, в какой момент и каким образом суд определяет пределы доказывания. Сторонам становится ясно, что какое-то обстоятельство следует доказывать, только если суд особо укажет на это обстоятельство. Это означает, что адвокату при подготовке к судебному разбирательству следует самостоятельно определять максимально широкий круг обстоятельств, которые могут быть вынесены судом на обсуждение сторон, с учетом возможных возражений другой стороны или обстоятельств, которые суд полномочен принять во внимание по своему усмотрению. Как правило, суд, выслушав объяснения сторон и третьих лиц, не сообщает сторонам, какие обстоятельства он считает подлежащими установлению по рассматриваемому делу, а сразу приступает к определению порядка исследования доказательств Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 340..

В судебной практике это может приводить к тому, что каждый из участников процесса (суд, истец, ответчик, третьи лица) формирует самостоятельное представление о пределах доказывания, т.е. о круге доказываемых в судебном заседании обстоятельств. В итоге в решении могут оказаться установленными обстоятельства, которые в судебном заседании не обсуждались, потому что стороны не считали их включенными в пределы доказывания, а суд посчитал, что эти обстоятельства доказаны Макушкина Е.Э. К вопросу о сроках предоставления адвокату запрошенных им доказательств // Адвокатская практика. 2006. № 6. С. 7..

Так, Оренбургский районный суд, рассматривая иск о взыскании стоимости невыполненных работ и процентов за пользование денежными средствами, установил в судебном заседании, что договор подряда не был, расторгнут в день, указанный истцом. В решении суд посчитал договор подряда не заключенным, хотя это обстоятельство в судебном заседании не обсуждалось и ни один из участников процесса на него не указывал.

Выступление стороны с объяснениями и выступление в прениях разделены таким этапом судебного разбирательства, как исследование доказательств. Во время исследования доказательств адвокат не произносит речь, однако его участие в судебном разбирательстве на этом этапе едва ли может оставаться молчаливым Решение Оренбургского районного суда о взыскании стоимости невыполненных работ и процентов за пользование денежными средствами от 04.11.1999..

На этапе исследования доказательств суд обычно рассматривает только те доказательства, на которые ссылается лицо, участвующее в деле. Доказательства, которые представлены до судебного заседания и имеются в материалах дела, исследуются судом, как правило, только если лица, участвующие в деле, на них ссылаются. Доказательства, на которые лица, участвующие в деле, не сослались во время судебного разбирательства, прежде всего в объяснениях сторон, могут оказаться вне внимания суда и остаться неисследованными. Соответственно, при вынесении решения суд согласно ч. 2 ст. 195 ГПК РФ не сможет принять во внимание те доказательства, которые хотя и имеются в материалах дела, но не были исследованы в заседании суда. Поэтому для того, чтобы добиться исследования доказательств в судебном заседании, адвокату рекомендуется в объяснениях сторон не просто изложить позицию по делу, но и назвать доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны требования или возражения.

Для адвоката критерием для определенной последовательности доказательств является убедительность выстраиваемой с помощью доказательств картины. Стороны, высказывая свое мнение о последовательности исследования доказательств, не ограничены только «своими» доказательствами. Для истца, как правило, важно, чтобы суд исследовал прежде всего доказательства, подтверждающие позицию истца. Поэтому, перечисляя доказательства, истец может сначала назвать свои доказательства, а только затем доказательства ответчика. Не менее важно для истца воссоздать перед судом цельную картину обстоятельств дела, в их логической взаимосвязи. Этот критерий также следует принимать во внимание, высказывая мнение о том, какое доказательство за каким должно исследоваться.

В практике Тоцкого районного суда рассматривалось дело: Иванова И.И. 2 февраля 2002 г. одолжила 50000 руб. Петрову П.П., знакомому ее и ее мужа. Петров П.П. выдал квитанцию о получении денег от имени своей фирмы ООО «Поток». Они договорились о том, что Петров П.П. вернет деньги до 31 декабря 2002 г. и уплатит 15% годовых на занятую сумму. Деньги вовремя Петров П.П. не вернул. 4 апреля 2003 г. Петров П.П. подписал договор с Ивановой И.И о том, что он 2 февраля 2002 г. получил от Ивановой И.И деньги в размере 50000 руб., которые он обязуется возвратить через год и уплатить 15% годовых за пользование этими деньгами.

Петров П.П. долг не отдал. Иванова назначила Петрову встречу. Состоявшийся разговор с Петровым П.П., во время которого он признавал, что деньги получил, но отдать их отказывался, поскольку у него денег нет, Иванова И.И. втайне записала на диктофон. В суд истцом представлены договор займа и аудиозапись разговора с ответчиком. Ответчик представил приходный ордер о получении ООО «Поток» 50000 рублей от Ивановой 2 февраля 2002 г., ссылаясь на то, что договор займа был заключен не с Петровым П.П., а с ООО «Поток». Адвокат истицы, высказывая свое мнение о порядке исследования доказательств, скорее всего, просил бы исследовать сначала договор займа, что вызвало бы убеждение суда в существовании между истцом и ответчиком отношений из договора займа. Затем было бы логичным исследовать аудиозапись в подтверждение факта невозврата суммы займа. Петров, вероятно, настаивал бы на том, чтобы первым был исследован приходный ордер ООО «Поток» о получении денег, чтобы убедить суд в том, что Петров является ненадлежащим ответчиком. Кроме того, Петров мог бы заявить возражения против принятия и исследования аудиозаписи в качестве судебного доказательства Решение Тоцкого районного суда от 30.09.2003.

Неиспользование адвокатом права предложить порядок исследования означает, что суд его определит по своему усмотрению. Судья может определить порядок исследования доказательств, руководствуясь соображениями процессуальной экономии или собственным комфортом. Исследование доказательств может быть построено, исходя из обстоятельств дела, которые устанавливаются, или в зависимости от вида источника доказательств (сначала допрос свидетелей, затем письменные доказательства, затем заключение эксперта и т.д.), или в зависимости от стороны, представившей доказательства (сначала доказательства истца, затем доказательства ответчика и т.д.). В этом случае адвокат утрачивает возможность влиять на картину событий, которая создается у суда в ходе получения сведений об обстоятельствах дела.

Если по какой-то причине не названы доказательства, имеющиеся в материалах дела, адвокат может заявить ходатайство об исследовании таких доказательств до окончания этапа исследования доказательств. Ходатайства о приобщении к делу новых доказательств также должны быть озвучены перед судом не позднее окончания этого этапа судебного разбирательства, так как в прениях согласно ч. 1 ст. 191 ГПК РФ запрещается ссылаться на доказательства, которые не были исследованы во время рассмотрения дела по существу в судебном заседании.

По сложившемуся обыкновению, адвокаты, выступающие в судебном заседании, называют письменные доказательства, уже имеющиеся в материалах дела, указывая номер листа дела, присвоенный соответствующему документу.

Участие в прениях можно считать самой важной частью работы адвоката в судебном заседании и одновременно самой сложной. Выступление в прениях невозможно заранее подготовить в окончательном виде в отличие от речи в объяснениях. Выступление в прениях должно учитывать сказанное другими лицами, участвующими в деле, в их объяснениях, а также результаты исследования доказательств, заключение прокурора или представителя государственных органов или органов местного самоуправления, если они участвуют в судебном разбирательстве.

Нередко в судебном заседании неожиданно появляются новые доводы противной стороны, возражения против доказательственной силы представленных документов, показаний свидетеля или иных доказательств. Об этих доводах, возражениях необходимо помнить и умело вплетать их опровержение в логичную речь о том, почему исследованные доказательства подтверждают обстоятельства, на которые сторона ссылается, и почему доказательства противной стороны не обладают доказательственной силой, а ее правовое обоснование несостоятельно.

Выступление адвоката в суде иногда осложняется тем, что судья, используя свое полномочие задавать вопрос в любой момент выступления, прерывает адвоката на полуслове, задает вопросы об обстоятельствах, о которых адвокат пока не успел сказать, требует немедленно показать какой-то документ. Адвокат при этом вынужден отвечать на вопрос судьи, удерживая в памяти слова, на которых остановился, а нередко перестраивать на ходу части своего выступления, переставлять акценты с одних обстоятельств и доказательств на другие.

Невозможно точно предсказать, что произойдет в судебном заседании, но готовиться к выступлению в прениях можно и нужно.

Например, в вышеприведенном примере спора из договора займа можно предположить, что ответчик в судебном заседании заявит об истечении срока исковой давности и о том, что денежные средства получал не он, а ООО «Поток», следовательно, и договор займа был заключен между Ивановой и ООО «Поток», а он является ненадлежащим ответчиком. Соответственно, еще до судебного заседания можно подготовить тезисы ответов на такие возражения ответчика и, если в судебном заседании эти обстоятельства будут выдвинуты ответчиком против исковых требований, в прениях ответить на них.

Выяснение всех возможных обстоятельств дела во время беседы с представляемым и тщательное изучение доказательств до судебного заседания позволит адвокату предположить возможные возражения противной стороны и подготовиться к ним. Если не удалось отложить судебное разбирательство в связи с заявленными новыми обстоятельствами и предъявленными новыми доказательствами, представителю истца в прениях придется не только обосновывать свои требования, но и отвечать на возражения ответчика, анализировать доказательственную силу представленных им доказательств.

Завершаются прения сторон репликой. По сложившемуся обыкновению, реплика не должна быть продолжительной. Последним реплику произносит ответчик, и это его священное право, так как он изначально является более слабой стороной с точки зрения его процессуального положения: ответчик защищается в процессе. В некоторых случаях можно наблюдать, как представитель стороны отказывается от произнесения реплики. С точки зрения тактики ведения процесса такой отказ, несомненно, является ошибкой, так как судья - это прежде всего человек и он лучше всего запомнит то, что услышит в последние минуты. Поэтому реплика должна быть краткой и яркой, содержащей какой-то ключевой довод. В таком случае судья при вынесении решения начнет восстанавливать приведенные стороной доводы именно с реплики Варфоломеев В.В. Проблема сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. 2006. № 4. С. 35 - 36.

В некоторых делах именно реплика способна перевесить все доводы противной стороны. В качестве иллюстрации приведем следующий пример. В деле о взыскании стоимости недопоставленного товара по договору поставки ответчик отрицал недопоставку. Акт об обнаруженной недостаче был составлен в соответствии с требованиями Инструкции Госарбитража СССР N П-6 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству», на которую стороны ссылались в договоре поставки. Единственным доводом ответчика в обоснование его позиции был факт непредставления истцом пломб, снятых с вагона, в котором была обнаружена недостача. Так как Инструкция Госарбитража обязывает представить пломбы, судья в судебном заседании предложила истцу предъявить пломбы. Истец заявил, что пломбы во время ремонта утеряны. Истец отказался от реплики, а ответчик в реплике попросил судью обратить внимание на отсутствие пломб, которое свидетельствовало о несоблюдении требований Инструкции Госарбитража и лишало доказательственной силы акт об обнаруженной недостаче. Вынесение решения заняло у судьи небывало продолжительное время. Объявив решение об отказе в иске, судья пояснила сторонам, что после долгих сомнений именно отсутствие пломб оказалось окончательным доводом при вынесении решения в пользу ответчика.

Выступление адвоката при пересмотре дела в вышестоящей инстанции обладает некоторыми особенностями. Прежде всего при пересмотре дела один из судей докладывает дело и только затем предоставляется слово лицам, участвующим в деле. Первому предоставляется слово тому из лиц, участвующих в деле, кто подал жалобу. При этом, как правило, суд не позволяет излагать все обстоятельства, которые доказывались в суде первой инстанции, а ограничивает выступления сторон только пределами заявленных в жалобе доводов и возражениями на эти доводы. Кроме того, при пересмотре дела, ограничены возможности представления новых доказательств (кроме пересмотра дела в порядке апелляции в гражданском процессе). Соответственно, лицо, представляющее новые доказательства на этих стадиях процесса, должно обосновать наличие условий представления новых доказательств. Если при пересмотре дела не исследуются доказательства, то отсутствует такая часть заседания, как прения, включая реплику.

Все эти правила диктуют требования к форме и содержанию выступления адвоката в судебном заседании по пересмотру дела. Такое выступление должно быть тщательно продуманным, так как адвокату, не раскрывая всех обстоятельств дела, необходимо суметь выстроить перед судьями картину событий, на которых основаны требования или возражения представляемой стороны. Выступление должно быть кратким и емким, предоставляющим судьям возможность логически связать все доводы жалобы или возражений на нее с обстоятельствами дела.

В гражданском процессе особое внимание должно быть уделено обоснованию требования применить определенные полномочия суда вышестоящей инстанции по пересмотру судебного постановления, не вступившего в законную силу, которые различны для каждой из вышестоящих инстанций. Так, суд апелляционной инстанции не вправе возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд кассационной инстанции обладает полномочием или принять новый судебный акт, или направить дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд, отменив или изменив решение суда нижестоящей инстанции. Условия, при которых суд вправе применить одно из названных полномочий, указаны в ч. 2 и 3 ст. 361 ГПК РФ. Полномочие, которое необходимо применить, должно быть указано и обосновано лицом, предъявляющим жалобу (п. 4 ч. 1 ст. 339 ГПК РФ) Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 348..

Таким образом, участие адвоката в судебном процессе является одним из самых интересных видов юридической деятельности. Произнесение судебной речи - наиболее яркая часть этой работы. Неслучайно сборники судебных речей выдающихся юристов уже почти 200 лет являются самостоятельным литературным жанром. Умение произносить судебную речь требует не только великолепной юридической подготовки, но и целого набора знаний и навыков из области психологии. Самоподготовка юриста к судебной деятельности в обязательном порядке должна включать приобретение таких знаний и навыков. Задача адвоката, выступающего в суде, состоит в том, чтобы убедить суд в обоснованности требований или возражений представляемого.

1.3 Полномочия адвоката-представителя в гражданском процессе и порядок их оформления

Судебный представитель вправе совершать те процессуальные действия, на совершение которых он уполномочен доверителем. Следует сказать о том, что полномочия представителя делятся на общие и специальные.

Общие полномочия предоставляют право представителю совершать от имени доверителя весь комплекс процессуальных действий и осуществлять процессуальные права, принадлежащие самому доверителю. При этом перечисления всего комплекса общих полномочий в доверенности не требуется, поскольку представитель обладает ими в силу своего статуса.

К таким действиям относятся:

- предъявление иска;

- право полного или частичного отказа от исковых требований;

- признание иска, изменения предмета и основания иска;

- предъявление и подписание встречного иска;

- предъявление кассационных жалоб;

- предъявление жалоб в порядке надзора;

- знакомство с материалами дела (делать выписки из них, снимать копии);

- заявление ходатайства;

- дача устных и письменных объяснений суду;

- представление своих доводов и соображений по возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам;

- возражение против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле;

- дача согласия на рассмотрение дела в заочном производстве с вынесением заочного решения;

- получение решения и определения суда;

- заключение мирового соглашения;

- обжалование решения суда.

Все эти полномочия представителя могут быть определены как в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, так и в письменном заявлении доверителя в суде .

Что же касается специальных полномочий, то они должны быть прямо предоставлены доверителем путем указания на них в доверенности. Это связано с тем, что совершение некоторых процессуальных действий направлено на возникновение, изменение и прекращение процессуальных прав и обязанностей.

К числу таких специальных полномочий закон относит право на:

- подписание искового заявления;

- подписание отзыва на исковое заявление;

- подписание заявления об обеспечении иска;

- передачу дела в третейский суд;

- полный отказ от исковых требований;

- частичный отказ от исковых требований;

- признание иска;

- изменение основания иска;

- изменение предмета иска;

- заключение мирового соглашения;

- заключение соглашения по фактическим обстоятельствам;

- передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие);

- подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам;

- обжалование судебного акта арбитражного суда;

- получение присужденных денежных средств или иного имущества Гражданский процесс / Под ред. проф. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 237..

Адвокат обязан (п. 2, 3 ст. 7 Закона об адвокатуре):

- честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми законными средствами;

- постоянно совершенствовать свои знания, повышать свою квалификацию;

- страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности Войтович Л.Права и обязанности представителя в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 5. С. 16..

Оформление полномочий представителя во многом зависит от вида формы адвокатского образования.

По общему правилу полномочия представителей должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом.

В соответствии со ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами Ивакин В.Н. Спорные вопросы оформления полномочий адвоката-представителя в гражданском процессе // Российская юстиция. № 6. июнь 2007. С. 2..

Что касается вопросов оформления и подтверждения полномочий адвоката, то они удостоверяются в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

В соответствии с положениями ст. 6 (п. 2) указанного Закона в случаях, предусмотренных федеральным законом (уголовные дела, дела, возникающие из административных правонарушений, оказание юридической помощи несовершеннолетним правонарушителям), адвокат представляет доверителя на основании ордера, а в случаях, предусмотренных федеральным законом - на основании доверенности.

В современном понимании ордер - это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь. Адвокатам он выдается соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В гражданском процессе адвокат может выступать без ордера, на основании лишь одной доверенности.

Полномочия представителя, который заключает договор (соглашение) на оказание юридической помощи, оформляются в виде доверенности, которая представляет собой гражданско-правовой документ и оформлена в соответствии с законом.

Так, согласно ст. 53 ГПК РФ, доверенности, выдаваемые гражданами, могут быть удостоверены в нотариальном порядке либо организацией, в которой работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором находится доверитель, а также стационарного лечебного учреждения, в котором доверитель находится на излечении, командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения, если доверенности выдаются военнослужащими, работниками этих части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения или членами их семей.

Доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, удостоверяются начальником соответствующего места лишения свободы.

Доверенность от имени организации выдается за подписью ее руководителя или иного уполномоченного на это ее учредительными документами лица, скрепленной печатью этой организации.

Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

Если же в ней не указана дата ее совершения, она является ничтожной.

Действие доверенности прекращается вследствие:

1) истечения срока доверенности;

2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее;

3) отказа лица, которому выдана доверенность;

4) прекращения юридического лица, от имени которого выдана доверенность;

5) прекращения юридического лица, которому выдана доверенность;

6) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;

7) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим.

Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано известить об отмене лицо, которому доверенность выдана. По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, обязано немедленно вернуть доверенность Ивакин В. К вопросу о целях судебного представительства по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 10. С. 8..

Таким образом, происходящая в России демократизация политической и экономической системы, конституционное провозглашение правового социального государства вызывает необходимость коренной реорганизации форм и методов деятельности правовых институтов и добровольных объединений, связанных с защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее место в этом процессе занимает совершенствование адвокатуры - института, который теснейшим образом связан с охраной прав и законных интересов граждан и организаций.

Задача адвоката, выступающего в суде, состоит в том, чтобы убедить суд в обоснованности требований или возражений представляемого.

Судебный представитель вправе совершать те процессуальные действия, на совершение которых он уполномочен доверителем, которые делятся на общие и специальные.



2. Участие адвоката в гражданском судопроизводстве

2.1 Подготовка адвоката-представителя к ведению дела

Адвокат-представитель - это один из немногих субъектов гражданского процесса, который в действительности участвует в решении основной задачи гражданского судопроизводства, указанной в ст.2 ГПК РФ, - правильном и своевременном рассмотрении и разрешении гражданских дел для защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан.

ГПК РФ своими нормами об участии адвоката-представителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора, позволяет очертить наметившуюся тенденцию к последовательному проведению идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел.

Подготовке адвоката-представителя к ведению дела предшествует такая важная стадия деятельности адвоката, как дача консультаций и справок по правовым вопросам в устной или письменной форме (п. 2 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-ФЗ(ред. от 23.07.2009)// Российская газета №100 ,05.06.02..

Это достаточно сложный вид деятельности адвоката, больше относящийся к психологической сфере, чем правовой. Ведь в течение небольшого промежутка времени необходимо наладить психологический контакт с клиентом, выслушать его доводы, разобраться в них, выявить, какие из них относятся к делу, какие нет, выделить существо претензии, разъяснить человеку позицию законодательства по данному вопросу.

Приняв на себя роль представителя своего доверителя, адвокат должен побеседовать с представляемым для того, чтобы полнее вникнуть в суть дела и выяснить его намерения и требования. После этого, адвокат изучает обстоятельства дела, на их основании дает правовую оценку проблеме и раскрывает возможные пути разрешения правового спора. В заключение, он определяет тактику ведения дела в суде (она может быть изменена в любой момент, если того потребуют обстоятельства).

Следующий этап подготовки к ведению дела в гражданском суде - это подготовка иска или заявления, как процессуального средства защиты субъективного права и охраняемого законом интереса.

Глава 12 ГПК РФ, которая называется «Предъявление иска» определяет, в какой форме подготавливается иск, определяет его содержание; указывает документы, которые прилагаются к исковому заявлению; устанавливает условия, при которых иск может быть принят, или по которым в принятии иска может быть отказано; отдельно регламентируются основания и процедура возвращения или оставления без движения искового заявления; определяется порядок предъявления встречного иска и условия его принятия судом.

Заявление выступает в качестве средства защиты субъективного права в приказном производстве, производстве по делам, возникающим из публично-правовых правоотношений, особом производстве, производстве по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов Стольников М.В. Справочник адвоката по гражданскому процессу. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006 // Система ГАРАНТ..

В ходе подготовки адвоката-представителя к участию в деле в суде первой инстанции, которая подчинена общим задачам этой стадии судопроизводства, ему необходимо:

- уточнить фактические обстоятельства, которые имеют значение для того, чтобы дело было разрешено правильно;

- определить законодательную базу, которой следуют руководствоваться в ходе судебного разбирательства;

- установить правоотношения сторон;

- разрешить вопросы, касающиеся других участников процесса;

- представить необходимые доказательства, подтверждающие правоту доверителя.

Если это адвокат-представитель истца, то он должен передать ответчику копии доказательств, которые обосновывают фактические основания иска; заявить суду ходатайство об истребовании тех доказательств по делу, которые он не может получить сам.

Если же это адвокат-представитель ответчика, то он обязан уточнить исковые требования к своему клиенту и фактические основания этих требований; представить истцу и суду возражение на заявленные исковые требования в письменной форме, вместе с доказательствами, которые обосновывают возражения относительно иска; как и адвокат-представитель истца, адвокат-представитель ответчика может заявить перед судом ходатайство об истребовании доказательств, которые он не может получить самостоятельно, без содействия суда (ст.148,149 ГПК РФ) Шакирьянов Р.В. Применение нормы ГПК РФ об участии назначаемых судом адвокатов при рассмотрении гражданских дел // Адвокат. 2006. № 4. С. 24..

Основная задача адвоката-представителя сформулирована в ст.56 ГПК РФ, которая говорит о том, что сторона должна доказать обстоятельства, заявленные ею в качестве доказательной базы иска или возражения на иск.

Параллельно с действиями, указанными ранее, адвокат-представитель собирает необходимые ему для дела сведения, делает запросы на определенные документы, которые органы государственной власти должны ему предоставить, опрашивает (а не допрашивает!) лиц, по его мнению, владеющих актуальной информацией (при этом, адвокат должен получить их согласие), собирает предметы и документы, которые, в дальнейшем, суд может признать вещественными или иными доказательствами, также, в рамках общей стратегии ведения дела, определяет, кого из лиц следует вызвать в суд для дачи свидетельских показаний и имеет ли смысл проводить экспертизы или привлекать в дело специалистов.

Важнейшим этапом подготовки дела к судебному разбирательству является разъяснение адвокатом-представителем своему доверителю выбранной стратегии, то есть адвокат не только объясняет доверителю порядок рассмотрения дела в суде, процессуальные права и обязанности клиента, но и то, что необходимо говорить в ходе дачи объяснений, как отвечать на вопросы суда и иных лиц, участвующих в деле. Эти рекомендации адвокат-представитель должен давать, изучив предварительно соответствующую судебную практику.

Также на этапе подготовки к ведению дела, адвокат составляет досье, где у него собраны все документы и их копии, выписки из материалов дела или иных документов - в общем, все материалы, которые необходимы для ведения дела.

Подготовительный процесс завершается проведением предварительного судебного заседания, в ходе которого сторонам дано право представлять доказательства, приводить доводы, заявлять ходатайства. Важным моментом является то, что в предварительном судебном заседании может быть рассмотрено возражение ответчика на пропуск истцом без уважительных причин срока исковой давности для защиты своего права или пропуск установленного Законом срока обращения в суд Власов А.А. Гражданское процессуальное право: Учебник - М.: Велби, 2003.-ст.233.

2.2 Участие адвоката в рассмотрении гражданских дел в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций

Как писал А.М. Пальховский про роль адвоката в деле построения и ведения процесса: «адвокат играет роль архитектора». Это высказывание правильное, ведь именно адвокату принадлежит план, определение юридической устойчивости употребляемого материала, адвокат определяет условия юридического равновесия и в его обязанности также находится управление ходом процессуальных действий, ему принадлежит и последний coup de maitre - речь во время и в заключение прений.

«Всякий гражданский процесс, - писал А.М. Пальховский, - необходимо требует: 1) ясного и совершенно правильного представления о существовании и нарушении права; 2) доказательств и нарушения этого права; 3) представления этих доказательств суду; 4) защиты своих доводов и опровержения доводов противной стороны перед судом. Это четыре неразрывных периода, которые проходит гражданский процесс» Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. -М.: Издательство "Юрлитинформ", 2007. - С. 24..

Безусловным фактом является то, что судебное разбирательство - это центральная стадия гражданского судопроизводства. Оно характеризуется устной формой, непосредственностью исследования доказательств и непрерывностью процесса (исключение, время на отдых (ст. 157 ГПК РФ)). Также в основе судебного разбирательства лежат принципы состязательности и равноправия.

После того, как был объявлен состав суда, адвокат-представитель вправе заявить отвод мировому судье или судье, прокурору, секретарю судебного заседания и др. лицам, указанным в ст. 16-18 ГПК РФ.

Лица, которые участвуют в деле, могут заявлять ходатайства, которые обязательно должны иметь связь с разбирательством дела. К таким ходатайствам относятся ходатайства:

- об исключении из процесса представленных письменных и вещественных доказательств, которые не относятся к делу;

- об оглашении (обозрении) отдельных доказательств;

- о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, аудио-или видеозаписей.

Требования к ходатайствам предъявляются следующие: разумность, мотивированность, соответствие требованиям доверителя по делу. Ходатайства разрешаются судом после заслушивания мнений иных лиц, участвующих в деле.

После того, как дело было доложено, истец, третье лицо на его стороне, ответчик и лицо, участвующего в деле на его стороне дают объяснения. В зависимости от формы представительства адвокат-представитель дает объяснения сам или вместе со своим доверителем. При этом законодательство в ст. 174 ГПК РФ дает право лицам, участвующим в деле задавать друг другу вопросы, такое же право закон предоставляет и суду Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научно-практический) / Под ред. М.А. Викут. -М.:, -2003. -С. 256.

Затем суд определяет последовательность исследования доказательств. На основании доказательств суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, которые обосновывают требования и возражения сторон и иные обстоятельства, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. К судебным доказательствам относятся:

- объяснения сторон и третьих лиц;

- показания свидетелей;

- письменные и вещественные доказательства;

- аудио- и видеозаписи;

- заключения экспертов (ст. 55 ГПК РФ).

Доказательства обязательно должны обладать такими свойствами, как относимость и допустимость (ст. 59, 60 ГПК РФ).

Адвокат-представитель может не предъявлять доказательства, если они обладают свойствами, указанными в статье 61 ГПК РФ: 1) общеизвестностью, признанной судом; 2) преюдициальностью (не только по гражданскому делу, но и по уголовным и арбитражным делам).

Адвокат-представитель обязан следить за тем, что говорят свидетели в своих показаниях, имеет право задавать вопросы, направленные на извлечение нужных фактов, а также может участвовать в исследовании письменных и вещественных доказательств.

Если к делу привлекаются эксперты и специалисты, адвокат-представитель вправе участвовать в их допросе.

Оценивая доказательства по гражданскому делу, адвокат-представитель должен следовать своему внутреннему убеждению, стержнем которого является выполнение своей основной функции - защиты прав и законных интересов лица, обратившегося к нему за правовой помощью.

После того, как будут исследованы все доказательства, а также не поступит заявлений от лиц, участвующих в деле или их представителей, в которых они пожелают выступить с дополнительными объяснениями, суд переходит к судебным прениям.

Судебные прения - это завершающая стадия работы адвоката при рассмотрении и разрешении гражданских дел в суде. Выступление адвоката в прениях подводит итог всей его работе.

Первым выступает истец и его представитель, затем - ответчик и его представитель Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М., 2003. Серия "Русское юридическое наследие". С. 203..

Речь адвоката-представителя должна представлять собой краткое по форме, но максимально богатое по содержанию изложение своей позиции по делу, подкрепленной надлежащими доказательствами.

Основная цель выступления адвоката в судебных прениях состоит в том, чтобы убедить суд в своей правоте, и чтобы способствовать вынесению судом решения в пользу своего доверителя.

Теория и практика выработали ряд наиболее важных требований, предъявляемых к судебной речи адвоката.

1) адвокат должен строго соблюдать принцип законности, который, в первую очередь проявляется в признании адвокатом авторитета суда, в проявлении уважения к праву, закону, суду и его требованиям.

2) выступление в судебных прениях должно отвечать требованиям этичности и соответствовать высоким нравственным критериям. Адвокат не должен допускать в своей речи некорректных, ироничных, оскорбительных высказываний, не должен отпускать провокационные реплики или замечания, ставя, тем самым, другую сторону в глупое положение. Равноправие сторон, в данном случае, это взаимоуважение достоинства друг друга в зале суда.

3) судебная речь адвоката должна быть содержательной, но при этом лаконичной и краткой. Содержательность, в данном случае, я понимаю, как насыщенность речи наиболее значимыми для дела обстоятельствами потому, что суд основывает свое мнение только на имеющих юридическое значение для дела фактах. Зная это, адвокат должен сделать основанный на Законе вывод о правомерности или противоправности чего-либо. Ссылки на Закон должны присутствовать при освещении каждого обстоятельства дела.

...