Проте поділ способів захисту прав на загальні й спеціальні не можна не піддати критиці: з нашої точки зору, жоден із загальних способів захисту не може застосовуватися до всіх без винятку цивільних прав, зокрема, авторського права; застосування тих чи інших способів захисту завжди визначається індивідуально, виходячи із характеру авторського права, ступеня їх порушення. Наприклад, при захисті особистих немайнових авторських прав, як і при захисті будь-яких особистих немайнових прав, часто неможливо застосувати такий "універсальний" спосіб захисту, як виконання обов'язку в натурі; далеко не завжди власник авторських прав потребує відшкодування збитків, завданих порушенням його права, чи компенсації немайнової шкоди тощо. Тому обґрунтованість наведеної вище класифікації уявляється сумнівною [11].

Згідно з іншою класифікацією, способи захисту прав в залежності від суб'єкта, уповноваженого на їх реалізацію, поділяються на: а) способи, реалізація яких може здійснюватися власником прав без звернення до суду (самозахист прав, не юрисдикційні способи); б) способи, які можуть бути застосовані власником прав як самостійно, так і шляхом звернення до юрисдикційного органу; в) способи, реалізація яких може бути здійснена лише юрисдикційним органом (юрисдикційні способи). Окреслений підхід також не є досконалим, оскільки певним чином змішує поняття способів та форм захисту, адже саме форми захисту в залежності від уповноваженого суб'єкта поділяються на юрисдикційну та неюрисдикційну [19; с.62].

В юридичній літературі пропонувалися й інші варіанти класифікації способів захисту прав, але найбільшої уваги, з нашої точки зору, заслуговує класифікація способів захисту в залежності від їх цільової спрямованості, згідно з якою способи захисту прав поділяються на: а) превентивно-припинні, тобто ті, що спрямовані на попередження та припинення порушення, оспорювання, невизнання права; б) відновлювальні - які спрямовані на відновлення порушеного права; в) компенсаційні, тобто такі, що спрямовані на додаткову компенсацію шкоди, завданої порушенням права. Розглянемо нижче кожен зі способів наведеної класифікації та їх специфічні риси [17; с. 194].

Превентивно-припинні способи захисту авторського права та суміжних прав.

До превентивно-припинних способів, безумовно, відноситься визнання права, передбачене п.1 ч.2 ст.16 ЦК України, п. а) ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", - визнання за особою особистих немайнових та майнових авторських прав. За своєю суттю цей спосіб захисту може бути реалізований тільки в судовому порядку. В юридичній науці існує два підходи до підстав застосування цього способу захисту прав: з першої точки зору, визнання права можливе лише тоді, коли право ще не порушене, а лише оспорюється або не визнається, чи є реальна загроза таких дій; з другої точки зору, визнання права може застосовуватися і тоді, коли право вже порушене [11].

Ми вважаємо, що визнання права може бути ефективним способом захисту авторського права і суміжних прав й тоді, коли право ще не порушене, і у випадку, коли право вже перебуває у порушеному стані. Застосування цього способу захисту необхідне тоді, коли наявність в особи авторського права піддається сумніву, то таке авторське право оспорюється, не визнається чи існує загроза таких дій - тобто тоді, коли невизначеність суб'єктивного права робить його використання неможливим або утрудненим. Коли твір чи виконання опубліковані або поширені без зазначення імені автора/виконавця, коли твір опублікований не під іменем автора, а іншої особи, та в інших випадках визнання права дає можливість в судовому порядку визначити, якій особі належить право, усунути невизначеність у взаємовідносинах суб'єктів, створити умови для реалізації прав [14, 77].

У більшості випадків саме вимога про визнання права є необхідною передумовою для застосування інших способів захисту, проте нерідко визнання права як спосіб захисту має самостійне значення та не поглинається іншими способами захисту. Одним із превентивно-припинних способів захисту авторського права та суміжних прав є припинення дії, яка порушує право чи створює загрозу його порушення (п.3 ч.2 ст.16 ЦК України, п. б) ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"). Хоча сфера застосування цього способу захисту прав надзвичайно широка, слід мати на увазі, що для його застосування необхідне реальне порушення авторського права, чи реальна загроза такого порушення: якщо правопорушення відбулося, але вже припинене, вимагати припинення дій, що порушують право, власник авторського права не може; якщо дія створює малоймовірну загрозу порушення права, суд може відмовити власнику авторського права у задоволенні вимоги про припинення таких дій. В літературі висловлена думка щодо скасування обмеження застосування цього способу захисту вчиненням протиправних дій та поширенням його на протиправну бездіяльність особи [18; с.57].

Дійсно, коли така бездіяльність порушує авторське право або створює реальну загрозу їх порушення, можливість заінтересованої особи вимагати припинення протиправної бездіяльності може стати дієвим способом захисту прав. Припинення дій, що порушують авторське право, як спосіб захисту застосовується тоді, коли без дозволу власника авторських прав відбувається відтворення творів, розповсюдження їх примірників, переклад чи переробка творів та в інших випадках. Слід також зазначити,що застосування цього способу захисту можливе як вюрисдикційній, так і в неюрисдикційній формах: власник прав може звернутися безпосередньо до правопорушника з вимогою припинити вчинення дій, що порушують право чи створюють загрозу їх порушення, а особа, що вчиняє такі дії, може добровільно відмовитися від їх вчинення.

Заборона дій, що порушують право чи створюють загрозу його порушення, закріплена п. а) ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", є певною мірою подібною до описаного вище способу захисту прав. В юридичній літературі цей спосіб захисту авторського права та суміжних прав практично не описаний; деякі автори змішують чи навіть ототожнюють вказаний спосіб захисту із припиненням дій, які порушують право чи створюють загрозу його порушення, що, безумовно, є помилкою.

На відміну від припинення дій, що порушують право чи створюють загрозу його порушення, заборона дій це:

по-перше, може стосуватися не лише дій, які уже вчинюються, а й дій, які ще не вчинені, і якщо власнику прав стає відомо, що певна особа має намір вчинити якісь дії, які порушуватимуть його авторське право чи створюватимуть загрозу такого порушення, власник прав може вимагати заборонити цій особи вчиняти такі дії;

по-друге, вимога про заборону вчинення дій може розглядатися лише в судовому порядку, а суд може заборонити опублікування творів, їх виконань чи постановок, випуску примірників фонограм, відеограм, їх сповіщення або ж вчинення інших дій, якщо у ході судового розгляду справи буде доведено факт порушення авторського права або факт наявності дій, що створюють загрозу порушення цих прав (п. д) ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права") [4].

Власники авторського права та суміжних прав можуть також застосовувати такий спосіб захисту, як припинення підготовчих дій, спрямованих на порушення авторського права і суміжних прав, встановлений п. д) ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права". В юридичній літературі цьому способу захисту прав увага майже не приділялася, у відомій нам судовій практиці розгляду справ про захист авторського права і суміжних прав такий спосіб захисту не застосовувався.

На нашу думку, за своєю природою підготовчі дії, спрямовані на порушення авторського права, по-перше, самі по собі не мають ознак порушення авторського права, адже в протилежному випадку ці дії вже самі кваліфікувалися б як порушення права і до них було б доцільно застосовувати припинення або заборону. Другою ознакою таких підготовчих дій є те, що вчинення їх у майбутньому обов'язково призведе до порушення авторського права.

Наприклад, яка-небудь особа має намір випустити збірник творів і на власному комп'ютері здійснює підготовку цього збірника: включила до нього твори, автором яких є різні особи, не отримавши дозвіл відповідних авторів на включення їх творів до збірника, або отримавши такий дозвіл лише щодо частини творів. До тих пір, поки збірник не буде випущений у світ, а знаходитиметься лише в особи, яка його підготувала, укладення такого збірника можна розглядати як вільне використання творів в особистих цілях, яке не наносить шкоди інтересам авторів. Але якщо ця особа почне вживати заходів до випуску збірника - звертатиметься до типографій чи видавництв - це можна розглядати як підготовчі дії, спрямовані на порушення авторського права.

Превентивно-припинними способами захисту авторського права і суміжних прав є також зміна та припинення правовідношення (п. п.6, 7 ч.2 ст.16 ЦК України), які відбуваються шляхом трансформації одних правовідносин вінші, перетворення одного обов'язку в інший чи покладення на сторони правовідносин нових обов'язків або - шляхом припинення правовідносин. Зміна та припинення правовідношення можуть відбуватися у зв'язку з винними діями однієї зі сторін: якщо правовідносини між автором та іншою особою обмежують право автора на свободу літературної, художньої, наукової чи технічної творчості (ст.309 ЦК України), ці правовідносини за домовленістю сторін або за рішенням суду можуть бути змінені у такі правовідносини, які не обмежують прав автора, або ж взагалі припинені; договір може бути припинений за ініціативою автора, якщо друга сторона договору порушує його умови.

Зміна або припинення правовідношення можливі й за відсутності винних діянь: за взаємною згодою сторін до договору можуть вноситися певні зміни, що стосуються умов та порядку виконання договору, також за згодою сторін договір може бути достроково розірваним.

Новий спосіб захисту, що з'явився із вступом в силу ЦК України та передбачений ст.278, - заборона поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права - застосовується тоді, коли особисті немайнові авторські або особисті немайнові суміжні права порушуються як у засобі масової інформації, кінофільмі, який готується до випуску у світ, так і тоді, коли засіб масової інформації або кінофільм вже випущений. Заборона поширення інформації може стосуватися як неправдивих відомостей, так і достовірної інформації, поширення якої може завдати шкоди особистим немайновим правам особи.

Такою інформацією, наприклад, може бути розкриття імені автора, який працює під псевдонімом, або опублікування в засобі масової інформації частини твору, перекрученої та спотвореної, або поширення в засобах масової інформації відомостей, що виконавцем твору є інша особа замість справжнього виконавця - в таких випадках особи, яким належать особисті немайнові авторські мають право звернутися до суду з вимогою про заборону поширення інформації, якою порушуються особисті немайнові права [17, c.46 - 47].

Відновлювальні способи захисту авторського права та суміжних прав.

Один з найефективніших способів захисту, передбачений п.4 ст.16 ЦК України, - відновлення становища, яке існувало до порушення права - при захисті авторського права і суміжних прав має ряд особливостей. До речі, Законом України "Про авторське право і суміжні права" цей спосіб називається " поновлення права" (п. а), б) ч.1 ст.52 Закону). Щодо особливостей його застосування, насамперед, слід зазначити, що цей спосіб захисту може застосовуватися лише тоді, коли порушене авторське в результаті правопорушення не припиняє свого існування та може бути реально відновлене шляхом усунення наслідків правопорушення [18, c.57].

Наприклад, якщо при підготовці твору до опублікування із нього без згоди автора були вилучені певні частини або внесені якісь інші зміни, автор може вимагати відновлення твору в його первісному вигляді. Але якщо твір зі змінами, внесеними без згоди автора, вже оприлюднений та став відомим невизначеному колу осіб, відновлення становища, яке існувало до порушення права, в повному обсязі стає неможливим. В таких випадках власник прав може вимагати здійснення публікації у засобах масової інформації про допущені порушення (п. д) ч.2 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"), що може сприяти частковому відновленню становища власника прав, яке існувало до порушення. Цей спосіб захисту може застосовуватися лише до майнових авторських і суміжних прав, а захист особистих немайнових авторських і суміжних прав здійснюється шляхом поновлення особистого немайнового права.

Поновлення порушеного особистого немайнового права як спосіб захисту особистих немайнових авторських передбачений ст.276 ЦК України і може застосовуватися за сукупності таких умов:

1) право повинно бути порушеним - у випадку загрози порушення, невизнання чи оспорювання права цей спосіб застосовуватися не може;

2) порушення права відбулося внаслідок рішення, дії або бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи [19, c.69].

До відновлювальних способів ми відносимо також визнання правочину недійсним (п.2 ч.2 ст.16, ст.215 ЦК України). Цей спосіб захисту авторського права застосовується тоді, коли між власником права та іншою особою укладений правочин, який є неправомірним та не створює правових наслідків, є недійсним уже в момент вчинення, оскільки законом заборонене вчинення таких дій. Недійсним може бути визнано правочин, який суперечить вимогам чинного законодавства України, не містить вільного волевиявлення його учасників, вчинений із порушенням встановленої законом форми чи особою, що не має необхідного обсягу цивільної дієздатності, не спрямований на реальне настання правових наслідків або вчинений із недотриманням спеціальних вимог до укладення певних видів правочинів. Залежно від обставин конкретної справи правочин може бути визнаний недійсним повністю чи частково [19, c.69].

Власники авторського права та суміжних прав можуть зажадати від порушника таких прав здійснити примусове виконання обов'язку в натурі (п.5 ч.2 ст.16 ЦК України). Цей спосіб захисту нерідко іменується реальним виконанням та характеризується тим, що порушник авторського права за вимогою власника таких прав повинен реально виконати ті дії, які він зобов'язаний виконати в силу зобов'язання, що існує між сторонами. В юридичній літературі висловлена думка, що для захисту особистих немайнових авторських цей спосіб захисту практично незастосовний, а сфера його реалізації для захисту майнових авторських і суміжних прав обмежена, але, з нашої точки зору, такі твердження є помилковими [19, c.69 - 70].

Так, наприклад, якщо за договором між автором і видавцем видавець зобов'язаний на примірниках твору зазначити псевдонім автора, але при виданні твору на його примірниках було вказане справжнє ім'я, автор вправі зажадати від видавця відкликати тираж з продажу та зазначити замість імені автора його псевдонім - це і буде примусовим виконанням обов'язку в натурі та одночасно способом захисту особистих немайнових авторських прав.

При захисті майнових авторського права виконання обов'язку в натурі може проявлятися у наданні автору безкоштовних примірників творів, забезпеченні автора матеріалами для створення твору за договором замовлення та виконанні інших дій, які передбачені у договорі між автором та іншою особою, але не були виконані [19, c.70].

Компенсаційні способи захисту авторського права та суміжних прав.

Відшкодування майнової шкоди як спосіб захисту авторського права і суміжних прав, передбачений п.8 ч.2 ст.16, ст.22, 280, 1166 ЦК України, п. г) ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", незважаючи на його майновий зміст, може застосовуватися і до захисту особистих немайнових прав та в загальному розумінні означає можливість відшкодування як реальних збитків, так і неотриманих доходів. В галузі захисту авторського права і суміжних прав відшкодування майнової шкоди трансформоване у можливість стягнення реального розміру спричиненої шкоди (відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду), може мати непряме відношення до розміру шкоди (стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права), або ж бути відносно незалежним від розміру спричиненої шкоди (виплата компенсацій). Реальні збитки, завдані порушенням авторського права, можуть полягати у витратах на відновлення твору, на усунення спотворень у творі; упущена вигода - у доходах, які могли бути отримані власником права, якби порушник права уклав з ним договір та використовував відповідний об'єкт авторського права або суміжних прав на оплатній основі.

Стягнення з порушника доходів, отриманих в результаті порушення авторського права, може бути реалізоване лише тоді, коли порушення права дійсно відбулося і доходи були отримані саме внаслідок порушення права. Виплата компенсації у сумі від 10 до 50000 мінімальних розмірів заробітної плати, що визначається на розсуд суду, як спосіб відшкодування майнової шкоди застосовується тоді, коли неможливо в повному обсязі підрахувати заподіяні збитки чи упущену вигоду або визначити, які саме доходи були отримані порушником прав.

Серед умов, наявність яких необхідна для покладення відповідальності за спричинення майнової шкоди, слід виділити наступні:

1) наявність шкоди. Майнова шкода - це форма вираження тих обтяжень, що накладаються на порушника авторського права і відновлюють майновий стан потерпілої сторони в тому обсязі, в якому її права та законні інтереси знаходилися б, якби не були порушені,

2) протиправність поведінки, в якій виражена свідомість і воля особи, що може проявлятися у формі як дії - поведінки, що заборонена законом, так і бездіяльності - не вчиненні особою дій, до яких її зобов'язувала норма права;

3) наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою та спричиненою шкодою. Причинний зв'язок - це необхідний зв'язок між явищами, за якого одне явище (причина) передує іншому (наслідку) і породжує його. Цей зв'язок дає можливість визначити суб'єкта відповідальності та її межі;

4) наявність вини, тобто психічного ставлення особи до вчинюваної нею протиправної дії чи бездіяльності та їх можливих наслідків. За загальним правилом цивільно-правової доктрини, вина порушника при заподіянні шкоди презумується, наприклад, за наявності порушення авторського права вважається, що порушення відбулося з вини порушника, поки він не доведе протилежне. [19, c.71]

Одним з найпоширеніших способів захисту авторського права та суміжних прав є компенсація немайнової шкоди (п.9 ч.2 ст.16, ст.23, 280, 1167 ЦК, п. в) ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право і суміжні права"). Будучи одним з найвагоміших інститутів цивільного права, немайнова шкода, безумовно, заслуговує на розгорнутий аналіз її проблематики, однак, зараз ми зупинимося лише на основних аспектах.

Як і у випадку відшкодування майнової шкоди, право на компенсацію немайнової шкоди за порушення авторського права виникає за загальними правилами за наявності правопорушення, елементами якого є:

1) наявність шкоди;

2) наявність протиправних діянь - дій чи бездіяльності, якими порушуються особисті немайнові та майнові авторські;

3) причинно-наслідковий зв'язок між протиправними діяннями та шкодою;

4) наявність вини у заподіянні шкоди.

Відповідно до п.3 ст.23 ЦК України, немайнова шкода повинна компенсуватися грішми, майном або в інший спосіб. Закон не дає визначення поняття "іншого способу", але уявляється, що він може проявлятися у наданні потерпілому безкоштовних путівок у лікувально-оздоровчі заклади (санаторії, будинки відпочинку), в туристичну подорож, виділенні землі під садову ділянку, наданні інших благ (зібрання творів художньої літератури, художніх виробів тощо), які викликають позитивні емоції і цим частково компенсують ті негативні наслідки, яких зазнав потерпілий [17, c.49].

Компенсація немайнової шкоди як спосіб захисту авторського права і суміжних прав може відбуватися у неюрисдикційній формі, якщо власник порушеного права та порушник дійдуть згоди про форму та обсяг такої компенсації. При судовому розгляді вимоги про компенсацію немайнової шкоди, насамперед розмір компенсації у позовній заяві, зазначає власник авторського права, які були порушені, з урахуванням обставин спричинення шкоди, її характеру й наслідків та обґрунтовує факт спричинення такої шкоди відповідними доказами, а суд, виходячи з вимог розумності та справедливості та враховуючи обставини, що мають істотне значення, визначає розмір компенсації.

В літературі висловлена пропозиція в усіх випадках порушення особистих немайнових авторських покладати на відповідача обов'язок з компенсації немайнової шкоди, оскільки це позитивно вплинуло б на статистику порушень прав творців, що базується на поширеній в літературі так званій презумпції немайнової шкоди - концепції, за якою будь-яким правопорушенням заподіюється немайнова шкода, якщо правопорушник не доведе, що така шкода спричинена не була.

Ми вважаємо, що існування презумпції немайнової шкоди не відповідатиме положенням цивільно-правової доктрини: шкода - як майнова, так і немайнова - є елементом правопорушення, і доводити факт настання такої шкоди слід в сукупності з усіма іншими елементами правопорушення (протиправністю поведінки, причинним зв'язком між протиправною поведінкою та спричиненою шкодою, виною заподіювача); крім того, звільнення особи від доказування факту заподіяння немайнової шкоди суперечить вимогам ч.1 ст.60 ЦПК, за якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, окрім визначених законом випадків, а тому пропозиція щодо законодавчого закріплення презумпції немайнової шкоди вбачається недоцільною [19, c.72].

Також за окрі цивільної передбачається також адміністративна відповідальність за вчинення порушення авторського права.

Адміністративну відповідальність зазвичай пов'язують з адміністративним правопорушенням. Його легальне визначення міститься у ст.9 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП): "Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність”. Це визначення є морально застарілим і піддається критиці стосовно об'єкта правової охорони і протиправного діяння [15, с.22].

Слушною є точка зору А.С. Васильєва, який зазначає, що не може бути соціально нешкідливих правопорушень, а тому і немає правопорушень, які б не були суспільно небезпечні. Тобто діяння, що завдає шкоду суспільним відносинам обов'язково є суспільно небезпечним злочином [15, с.23]

Отже, адміністративним правопорушенням авторських і суміжних прав визнається передбачене КУпАП або іншими законами суспільно небезпечне винне діяння, що вчинене суб'єктом адміністративного проступку і яке посягає на громадський порядок у сфері авторського і суміжних прав. Це дає змогу, визначаючи контрафакт, використовувати формальні визначення, що містяться в чинному законодавстві. Ці відносини юридично закріплені в чинному законодавстві України, зокрема, у ст.50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" [4].

В Україні право інтелектуальної власності відносно нове правове явище, яке, хоча й побудоване на тих самих засадах, що і в інших країнах, але ще не забезпечене належним чином ні матеріально, ні організаційно, ні кадрово. Слід зважати і на реалії перехідного періоду: значна криміналізація економіки, корупція, низька законослухняність населення, низький рівень достатку більшості населення, зокрема молоді, і проблеми її працевлаштування, що призводить до вимушеного придбання контрафактного товару. Здебільшого, як свідчить практика, порушниками авторських і суміжних прав є молоді люди, які обізнані в технічних особливостях копіювання носіїв.

У науці питання про захист виробників фонограм, що, насамперед, полягає у відповідальності за порушення авторських і суміжних прав, має дискусійний характер. Визначення поняття відповідальності є досі актуальним.

Так, одні вчені вважають, що кримінальна відповідальність - це реакція на злочин, а отже, без злочину немає і відповідальності. З цим можна погодитись, але, водночас, не кожен злочин завершується притягненням винного до кримінальної відповідальності. Це може статися внаслідок його малозначності, латентності тощо [11].

В своїй праці А.М. Коваль погоджується з думкою М. Мельникова, законодавець має підвищити рівень покарань за кримінальні злочини у даній сфері залежно від рівня суспільної небезпеки, а також уряд активними діями має довести суспільству, що він потуратиме порушенням прав у цій сфері. Але ми не погоджуємось з цією думкою, в порівнянні з іншими злочинами даний вид злочинів не завдає державі таких ніщівних шкідливих наслідків як масова розбещеність, мародерство, тероризм, тощо. Ці злочини підривають авторитет держави в очах самих авторів, тому краще б було сприяти вихованню суспільства на кшталт того, що "чужим користуватися у власних інтересах - неможна", а також краще вдосконалити механізм цивільної та адміністративної відповідальності [11].

А.М. Коваль також вважає, що на нинішньому етапі розвитку України найбільш ефективним та дієвим засобом боротьби із порушеннями авторського права потрібно вважати встановлення кримінальної відповідальності за такі діяння. В даному випадку ми також, скажімо, що краще було б вищою мірою встановити адміністративну відповідальність [11].

Тому варто частково погодитися з такими висновками, адже, одним тільки підвищенням рівня кримінальних покарань не вирішити проблеми в сфері інтелектуальної власності. Необхідно комплексно підходити до цього.

Інститут авторського права не може позитивно функціонувати без належного правового регулювання та відповідальності за порушення цих прав.

Висновок