Встановлення змісту норм іноземного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Встановлення змісту норм іноземного права

Н. Погорецька

іноземний право німеччина суддя

Масштабні процеси глобалізації, які нині охопили увесь світ і проникають у всі сфери людського життя, все більше стосуються і України. Іноземні юридичні та фізичні особи все більше вступають у цивільні та господарські відносини з юридичними та фізичними особами України. А такі відносини не можуть існувати без виникнення спорів між їх суб'єктами. Вирішення спорів, які виникають, за загальним правилом, покладається на національні суди. Оскільки однією із сторін такого спору є іноземний суб'єкт, то для вирішення такого спору може виникнути необхідність звернутися до законодавства іншої держави. Таким чином, суд буде кваліфікувати правовідносини з урахуванням законодавства іноземної держави, що може призвести до виникнення певних труднощів. Так, законодавство різних держав порізному тлумачить такі поняття як: рухомі та нерухомі речі, момент виникнення права власності на річ, форма та зміст заповіту, інші. В такому разі у суду з'являється необхідність встановити зміст норми іноземного права для того, щоб можна було це іноземне право вірно застосувати, та, як наслідок, правильно вирішити спір по суті. Таким чином перед практикою та науковцями постала проблема, яка дістала назви "Встановлення змісту норм іноземного права". Це питання досліджувала значна кількість науковців з різних країн світу. Так, можна назвати такі видатні прізвища: Brown J. R., McKenzie J.C., Sarabia A.R., Schlesinger R.B., Stern W.B., М.М. Агарков, Л.П. Ануфрієва, Г.К. Дмитрієва, Н.Г. Єлісєєв, В.І. Кисіль, Л.А. Лунц, А.А. Попов, А. Редферн, М. Хантер, Д.О. Хоцанов, А.О. Філіп'єв, Х. Шак та інш. Оскільки ця проблема постала перед багатьма правовими системами Європи, для її вирішення у 1968 році було прийнято "Європейську конвенцію про інформацію щодо іноземного законодавства". Відповідно до статті 1 цієї Конвенції: "Договірні Сторони зобов'язуються надавати одна одній, відповідно до положень цієї Конвенції, інформацію з питань свого цивільного та торгового законодавства і процесуального права в цих галузях, а також з питань їхнього судового устрою" [1]. Але ефективність цієї Конвенції в юридичній літературі зарубіжних країн оцінюється не високо, оскільки положення цієї Конвенції здебільшого не знайшли свого відображення у практиці.

Україна є учасницею вищеназваної Конвенції з 1994 року. Але і в Україні з приводу реалізації положень цієї Конвенції є певні труднощі.

Для більш глибокого розуміння необхідності реалізації норм Конвенції, звернемось до практики країни, де питання встановлення норм іноземного права більш досліджене. Розглянемо приклад Німеччини.

Питанню встановлення змісту норм іноземного права в Німеччині відведено § 293 Цивільного процесуального кодексу 1877 року, який діє в редакції від 12 вересня 1950 року з наступними змінами і доповненнями [2, С. 31].

Відповідно до § 293 Цивільного процесуального кодексу Німеччини чинне в іншій державі право, звичаєве право та підзаконні акти вимагають доведення тільки в тому випадку, якщо вони не відомі суду. При встановленні змісту цих правових норм суд не обмежений наданими сторонами доказами; він уповноважений використовувати також і інші джерела для отримання даних та застосовувати також інші необхідні відповідні заходи [3].

Виходячи зі змісту наведеної норми, за загальним правилом у Німеччині встановленням змісту норм іноземного права займається суд відповідно до своєї компетенції, а сторони в певних випадках можуть сприяти суду [4].

Німецький вчений Х. Шак пише, що хоча сторони не несуть суб'єктивного обов'язку доведення іноземного права, яке суд повинен встановити відповідно до наданої йому компетенції, якщо суд самостійно не в змозі встановити зміст норми, то він може згідно з § 293 Цивільного процесуального кодексу Німеччини зобов'язати сторони надати суду необхідну допомогу у встановленні змісту норм іноземного права, оскільки у сторін нерідко є більш простий доступ до іноземного джерела права. Однак, якщо встановлення змісту норм іноземного права для сторін не є більш простим, ніж для суду, то суд не вправі перекладати цей обов'язок на сторони. Окрім того, відповідальність щодо правильного встановлення змісту норм завжди несе суд [5].

Основним способом встановлення змісту норм іноземного права у Німеччині є звернення до компетентного експерта, але суд має право використовувати і інші способи, які він обирає за власним бажанням через повноваження, надані § 293 Цивільного процесуального кодексу Німеччини. У Німеччині проголошується свобода не тільки відносно вибору джерела інформації, але й відносно процедури їх дослідження [6]. Суд має право застосовувати будь-які заходи, необхідні для отримання потрібної інформації (про зміст норм іноземного права) [7].

Щодо проведення експертизи по іноземному праву, то така можливість визнається як Німецькою доктриною, так і практикою.

Суддя, який бажає отримати відповідну інформацію щодо іноземного права, зазвичай звертається за висновком до спеціалізованих Німецьких інститутів [8].

Перевага залучення спеціалістів обумовлена, здебільшого, двома причинами. По-перше, висновок щодо змісту іноземної правової норми, який повністю ґрунтується на особисті знання судді, нерідко є неповним та непереконливим і може бути скасований вищою інстанцією на тій підставі, що суд нижчої інстанції "не застосував всіх можливих в цій ситуації заходів для встановлення істини по справі". По-друге, висновок експерта оцінюється як відносно неупереджений, надійний та простий засіб доведення змісту іноземного закону [6].

В якості експертів німецькі суди вважають за краще призначати не іноземних практикуючих юристів, а німецьких правників, як правило, професорів - спеціалістів з міжнародного приватного права та порівняльного правознавства, в першу чергу, вчених, які працюють в інститутах об'єднання ім. Макса Паланка та університетах, які мають досвід у питаннях іноземного права та доступ до джерел права та відповідної літератури [5].

Великою перевагою системи встановлення змісту іноземного права шляхом використання експертних висновків, - зазначає Р. Хаусман, - є те, що, як правило, залучений експерт володіє необхідними знаннями не тільки іноземної правової системи але й німецького колізійного та матеріального права. Оскільки експерту надається повний доступ до матеріалів справи, він не тільки відповідає на питання суду щодо змісту іноземного права, але й дає детальні рекомендації, як має бути вирішена конкретна справа відповідно до німецького колізійного та іноземного матеріального права [9].

В той же час Верховний Суд Німеччини у 1991 році вказав, що у разі, якщо експерт-вчений не в змозі встановити зміст іноземного права, то суд Німеччини зобов'язаний призначити іноземного експерта [3].

Також сторони можуть самі надати відомості про зміст іноземного права за допомогою висновків експертів, й адвокати сторін часто отримують необхідну інформацію від іноземних юристів, або від німецьких вчених-експертів з іноземного права [10]. Але, як зазначає Н.Г. Єлісєєв, отримання за рамками процесу позивачем чи відповідачем висновку експерта є не судовою а приватною експертизою, і за своїм процесуально-правовим значенням прирівнюється до пояснень сторін.

Експертні висновки, у будь-якому випадку, мають бути складені німецькою мовою [8].

Одним із засобів отримання інформації про зміст норм іноземного права є звернення суду до компетентних органів, таких як, Німецьке посольство за кордоном та іноземні дипломатичні представництва. Але в літературі зазначають, що ці заклади, зазвичай, не є достатньо компетентними для надання кваліфікованого правового висновку стосовно змісту норм іноземного права [9].

У 1975 році для Німеччини набула чинності Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства. Оцінка ефективності цієї Конвенції у Німецькій доктрині не є однозначною.

Так, Х. Шак стверджує, що практична користь Європейської конвенції незначна. У 1993 році німецькі суди спробували цей шлях всього 20 разів, і тільки декілька спроб були успішними. Із негативних рис такої процедури виділяють дві основних: довгий строк виконання такого звернення та отриманий результат значно гірший у порівнянні із висновком експерта [5].

В свою чергу, коло вчених зазначає, що не дивлячись на певний скептицизм серед наукових думок щодо Конвенційної процедури, суди в цілому задоволені її практичною дією [11].

З 2006 року по 2008 рік Гаазька конференція з міжнародного приватного права проводила дослідження проблеми встановлення змісту норм іноземного права. В рамках цього дослідження був складений і направлений для заповнення представниками країн-учасниць відповідний опитувальник. Відповідно до підготовленої анкети Німеччини, тільки у 2006 році Німецькими отримуючими закладами був спрямований 31 запит про інформацію відносно іноземного права. В свою чергу, німецькі суди підготували для іноземних закладів запитів. Середній строк надання відповіді на запит складав 3 тижні і в цілому визначений Європейською конвенцією строк був оцінений як розумний [12].

Погляди німецьких вчених і суддів на проблему не встановлення або неналежного встановлення змісту норм іноземного права досить єдині. Усі сходяться на неможливості відмови у позові з цих підстав. Наприклад Г. Данеман прямо зазначає: "У позові не може бути відмовлено на тій підставі, що іноземне право не може бути доведено" [13]. "У будь-якому разі суду не дозволено відмовляти у позові на підставі не зрозумілості правової ситуації по застосуванню іноземного права" [9].

Таким чином, можна зробити висновок, що в Німеччині провідним способом встановлення змісту норм іноземного права є висновок експерта. Окрім того, суд може зобов'язати сторони всіляко сприяти суду для встановлення змісту норм іноземного права. Щодо виконання норм конвенції, то досвід Німеччини свідчить про те, що суди не часто користуються цим способом встановлення змісту, оскільки цей спосіб є досить тривалим, коштовним і при всьому цьому не дає такого якісного результату, як висновок експерта. Хоча динаміка останніх років демонструє, що у цьому напрямку намітилися певні позитивні зміни [3].

В Україні можливість встановлення змісту норм права іноземної держави передбачено статтею 8 Закону України "Про міжнародне приватне право", в якій зазначається, що при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі [14]. Частини друга та третя цієї ж статті передбачають способи встановлення змісту. Передбачені такі способи: звернення в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучення експертів. Також закон надає право особам, що беруть участь у справі, самостійно подавати документи, що підтверджують зміст норм іноземного права.

У положенні про Міністерство юстиції прямих вказівок щодо виконання вищезазначеної норми не має, але у пункті 82 зазначено, що Міністерство юстиції забезпечує правове співробітництво судів та інших органів державної влади у цивільних і кримінальних справах[15]. У міністерстві є структурний підрозділ, що має назву: Департамент міжнародного права та співробітництва, одним з основних завдань якого є здійснення міжнародно-правового співробітництва. Отже, комплексно проаналізувавши наведену інформацію, можна дійти висновку, що саме через Департамент міжнародного права та співробітництва Міністерства юстиції мають надходити до України та направлятися до інших держав запити з проханням щодо допомоги у встановленні змісту норм іноземного права.

Звернемось до української практики розгляду справ з іноземним елементом під час яких суд встановлював зміст норм іноземного права. Так, у Рішенні від 16 липня 2010 року по справі № 54/259 суд зазначає, що позивачем був наданий витяг з Цивільного кодексу Італії.

При вирішенні справи по суті суд користувався цим витягом і справу вирішив з урахуванням наданого йому витягу [16]. Аналогічні справи, у який позивач за власною ініціативою надавав необхідні витяги із законодавства іноземної держави, складають більшість серед тих справ, у яких суди звертались до законодавства інших держав.

Значно меншу частину становлять справи, у яких суд користувався Європейською конвенцією про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 року. Прикладом може слугувати справа № 7/027-11. Так, під час розгляду справи суд дійшов висновку, що спірні правовідносини між сторонами регулюються іноземним законодавством, в даному випадку - Угорським. Тому суд прийняв рішення: "Здійснити судовий запит до Міністерства юстиції України з проханням надати цивільний та комерційний кодекси Угорської Республіки чи інші документи, які регламентують зобов'язальні (договірні) відносини між юридичними та фізичними особами в комерційному обороті, та які регулюють питання уступки права вимоги" [17]. Запит було направлено до Міністерства юстиції України 14.04.2011 р. Після спливу чотирьох з половиною місяців, 29.08.2011 р., суд отримав відповідь, у якій Міністерство юстиції України повідомляє, що: "суд на підставі Європейської конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 року має права звернутись до Міністерства юстиції Угорської Республіки з запитом про надання інформації щодо законодавства Угорської Республіки" [18]. Згодом, в цій же справі стороною було заявлено клопотання про направлення до Міністерства юстиції Угорської Республіки запиту про надання правової допомоги. Суд задовольнив це клопотання, та ухвалив: "Здійснити судовий запит до Міністерства юстиції Угорської Республіки про надання інформації, а саме з проханням надати цивільний та комерційний кодекси Угорської Республіки чи інші документи, які регламентують зобов'язальні (договірні) відносини між юридичними та фізичними особами в комерційному обороті, та які регулюють питання уступки права вимоги" [19]. На жаль, провадження у справі згодом було припинено [20], а інформація щодо надходження відповіді від Міністерства юстиції Угорської Республіки відсутня.

Ще одним яскравим прикладом зіткнення українських судів із проблемою встановлення змісту норм іноземного права може слугувати узагальнення Верховного Суду України, підготовлене суддею Верховного суду Барсуковою В. М., яке має назву "Практика розгляду судами справ, пов'язаних із позбавленням батьківських прав, поновленням батьківських прав, усиновленням, установленням опіки та піклування над дітьми". В узагальненні, зазначено, що: "Для з'ясування обсягу захисту прав дитини за іноземним правом суду необхідно встановити зміст відповідного іноземного права" [21]. В якості способів, якими можна встановити зміст, суд вказує на ст. 8 ЗУ "Про міжнародне приватне право". Верховний Суд звертає увагу на те, що рекомендація судам користуватися передбаченими способами встановлення змісту норм іноземного права вже надавалася у 2007 році. Але: "Як свідчать матеріали узагальнення, суди практично ніколи не встановлюють зміст норм іноземного права з метою з'ясувати чи забезпечується такими нормами належний обсяг захисту прав дитини" [21].

Отже, узагальнюючи вище викладене стосовно Української практики встановлення змісту норм іноземного права, можна зробити наступні висновки.

Найбільш ефективним засобом встановлення змісту норм права іноземної держави в Україні на нинішньому етапі слід вважати право осіб, які беруть участь у справі подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтування своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Цей засіб ледве не єдиний, яким користуються суди.

Процедура, передбачена Європейською конвенцією є в край не ефективною, оскільки не розроблено механізм реалізації Конвенції і не створено хоча б якихось умов для успішного втілення Конвенції в життя, а тому суди до такого засобу встановлення змісту норм іноземного права майже не звертаються.

Усі документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, незалежно від того, як і ким вони будуть надані, мають бути перекладені українською мовою і легалізовані відповідно до закону.

У ряді випадків, коли встановлення змісту норм права іноземної держави є необхідним для правильного вирішення спору, суд ігнорує це положення, і вирішує спір на основі внутрішнього законодавства. Це особливо стосується справ про усиновлення, тобто справ, у яких вирішуються права найбільш вразливої категорії населення.

Враховуючи те, що роль українських приватних осіб на міжнародній арені різноманітних відносин у подальшому буде тільки зростати, наразі нагально постає питання про необхідність вжиття певних заходів для виконання Європейської конвенції, що дозволить значно об'єктивніше захистити права осіб при розгляді спорів з іноземним елементом під час яких суду необхідно з'ясувати зміст норм іноземного права.

Стаття 2 Європейської конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства передбачає, що сторона Конвенції має створити орган, який би приймав запити від інших держав, та створити орган, який би отримував запити від своїх судових органів, та спрямовував їх приймаючому органу іншої держави. Вбачається за необхідне створення на теренах України саме такого органу, який би займався обробкою запитів іноземних держав, та пересилав би відповідним органам іноземних держав запити від українських судів. Налагодження такої системи взаємодії дозволить спростити процедуру встановлення змісту норм іноземного права, та дозволить судам звертатися до цієї системи без побоювання, що справа затягнеться на невизначений час. Але реалізація такої концепції залежить не тільки від України але й від інших держав, оскільки такий орган має бути створений і належним чином функціонувати й у тій державі, до якої буде спрямовуватись запит.

Тому більш доречним, на даний момент, вважаємо створення в Україні при Міністерстві юстиції певного координаційного центру, головним завданням якого була б співпраця з різними фахівцями-експертами у галузі міжнародного приватного права та законодавстві іноземних держав, яких можна було б залучати для надання експертного висновку з приводу тлумачення норм іноземного права. Для коректної роботи такого центру вбачається за необхідне створення єдиної бази даних, яка б відображала правників, яких можна залучити, їх кваліфікацію, галузь знань, щодо законодавств яких держав вони зможуть надати кваліфікований висновок, досвід роботи, можливо, рейтингову систему. Заінтересованими у подібній співпраці можуть бути науковці, що працюють в різних вищих навчальних закладах, адвокати, кваліфіковані юристи, та інші правники, які володіють необхідними знаннями. Робота центру буде мати наступний вигляд: суддя, який вважає, що для правильного вирішення справи необхідно встановити зміст законодавства іншої держави, надсилає запит до Координаційного центру, у якому цей запит оброблюється, та до співпраці залучається відповідний експерт у цьому питанні. Експерт, дослідивши проблему, надавав би висновок одразу до відповідного суду.

Після вирішення справи по суті у суді першої інстанції виникає питання можливості перегляду рішення суду в суді вищої інстанції. Так, за правом Німеччини, тлумачення та застосування права іноземної держави не підлягає перевірці в порядку надзору у Верховному Суді Німеччини [3].

Така жорстка позиція постійно критикується вченими, які наполягають на тому, що відмова від перегляду рішень, по справах в яких застосовувалось іноземне право, в умовах зростаючої глобалізації правовідносин більше не може бути виправдана. У зв'язку з цим, в юридичній літературі зазначають, що хоча застосування судами іноземного закону і не підлягає перевірці з боку Верховного Суду Німеччини, тим не менш, є низка виключень з цього правила [3].

Х. Шак зазначає, що в межах підсудності трудових спорів можлива перевірка іноземного права, як, втім, і в добровільній підсудності. Багато виключень визнаються і в рамках цивільного процесу: наприклад, перевірці підлягає іноземне право, як тільки постане питання про відсилання ним до німецького права або зарубіжного права, що регулює визнання судових рішень [5].

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що в Україні не передбачено окремої процедури перегляду рішень за участю іноземного елемента чи із застосуванням іноземного права. Рішення по таких справах переглядається в загальному порядку. Такий підхід нашої правової системи вважається прийнятним, оскільки дозволяє судам вищої інстанції переглянути законність такого рішення.

Размещено на Allbest