Встановлення суб’єкта злочину під час порушення кримінальної справи у сфері службової діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

злочин посадовий особа влада

Встановлення суб'єкта злочину під час порушення кримінальної справи у сфері службової діяльності

О.С. Жупина

Протидія злочинам, які вчиняють службові особи, є важливою проблемою в процесі становлення України як демократичної і правової держави. Шкода, яка заподіюється такими діяннями, полягає не лише у матеріальних втратах, але й у порушенні законних прав та інтересів людей, втраті довіри до державних органів влади, підриві їх авторитету.

Під час порушення кримінальної справи про злочини у сфері службової діяльності слідчими нерідко допускається плутанина при встановленні статусу службової особи, що тягне за собою неправильне застосування кримінального закону. Зокрема, до службових осіб відносять працівників, які насправді такими не є, і навпаки, не вважають службовими тих осіб, які мають для цього всі необхідні ознаки.

Питання кримінальної відповідальності службових осіб, поняття службової особи неодноразово висвітлювалися в літературі. Значний внесок у вивчення окреслених проблем зробили П.П. Андрушко, А.Я. Асніс, О.Ф. Бантишев, Т.Б. Басова, А.Я. Светлов та інші вчені.

Службовими особами за чинним КК України (п. 1 примітки до ст. 364) є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Службовими особами визнаються також іноземці або особи без громадянства, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки.

У ході порушення кримінальної справи нерідко виникає питання щодо віднесення до службових осіб деяких працівників, зокрема, арбітражного керуючого, державного нотаріуса, лікаря, викладача тощо. Після проведення в Україні реформ, спрямованих на зміну командно-планової системи управління економікою на таку, що базується на ринкових принципах, та розвитку підприємницької діяльності виникла проблема відносно можливості вважати службовою особою власника приватного підприємства, громадянина суб'єкта підприємницької діяльності.

Відповідь на вказані питання чинний КК України не містить, тому слідчі змушені звертатись до науково-практичних коментарів до Кримінального кодексу України, які не завжди однозначно тлумачать одні й ті ж поняття.

Так, існує певна колізія в чинному кримінальному та кримінально-процесуальному законодавстві, яка викликана вживанням термінів “службова особа” і “посадова особа”. У чинному КК законодавець поряд із терміном “службова особа” (коли йдеться про суб'єктів відповідних злочинів) використовує і термін “посадова особа” (ст. 57 КК).

Як відомо, матеріальне і процесуальне кримінальне право між собою тісно пов'язані і доповнюють одне одного, а тому вони повинні мати єдиний термінологічний апарат. Але це не завжди так, зокрема, у чинному КПК України вживається термін “посадова особа” (ст. 95, 96). І хоча на перший погляд це може розглядатися як звичайна зміна термінів, але на практиці це може потягнути за собою певні проблеми у застосуванні положень КК, що стосуються відповідальності осіб, які вчинили злочини з використанням свого службового становища.

Конституція України розрізняє вказані поняття. Зокрема, в Основному законі про посадових осіб йдеться у статтях 4, 19, 40, 124, а про службових у статтях 42, 55, 56. При цьому в останніх статтях йдеться як про посадових, так і про службових осіб. У зв'язку із зазначеними обставинами виникає необхідність у визначенні співвідношення вказаних термінів.

Службовець це той, хто перебуває на службі, а посадові особи особлива категорія службовців державних і громадських органів, установ, підприємств, які обіймають досить високу посаду [3, 1075, 1346].

В науковій літературі існує три точки зору стосовно співвідношення термінів службова особа та посадова особа: одні вчені вважають, що термін, “посадова особа” охоплює більш вузьке поняття, ніж термін “службова особа” (В. Борисов, Я. Зейкан, М. Коржанський), інші вважають, що службовою особою є учасник адміністративноправових відносин, на відміну від посадової особи, яка є учасником службово-трудових відносин, повноваження службовій особі надає держава, і реалізуються вони через адміністративно-правові відносини, а посадову особу наділяє повноваженнями власник або уповноважений ним орган, і втілюються вони через трудові правовідносини.

Найбільш повні, на нашу думку, дефініції вказаних понять, запропоновані Н. Янюк і В. Авер'яновим Зокрема, посадова особа (державної служби) це (державний) службовець, який з метою постійно чи тимчасово управляти організаційною структурою (державним органом або його підрозділом) і представляти її (його) інтереси в зовнішніх відносинах наділений організаційновладними (державно-владними) повноваженнями і правомочний вчиняти службові юридичні (значущі) дії. Натомість службова особа (державної служби) це фізична особа, яка займає постійно чи тимчасово в органах державної влади (місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форм власності) посаду, пов'язану з виконанням спеціальних повноважень, наданих їй у встановленому законом порядку, стосовно осіб, що не перебувають з нею у службовому підпорядкуванні, і у випадках, передбачених законодавством, має право застосовувати заходи адміністративного примусу [7, 287-288; 28, 119].

Виходячи з викладеного, вважаємо, що у ст. 365 КК міститься спеціальна кримінально-правова норма, що конкурує за суб'єктом із загальною, передбаченою у ст. 353 КК. За наявності такого виду конкуренції застосуванню підлягає спеціальна кримінально-правова норма [2, 118; 12, 220; 176; 14, 66]. Тобто якщо службова особа вчиняє дії, описані в диспозиції статті 353 КК, то вона підлягає кримінальній відповідальності за статтею 365 КК. У даному випадку функція спеціальної кримінально-правової норми полягає в посиленому реагуванні з боку держави за вчинення злочину, і законодавець встановлює підвищену кримінальну відповідальність для службових осіб.

На основі цього вважаємо за доцільне розділити поняття службової особи і представника влади чи, точніше, виділити із загального поняття службової особи поняття представника влади. Якщо службовими визнаються особи, які здійснюють організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, то представниками влади треба вважати осіб, які здійснюють функції публічної влади (державної влади та влади місцевого самоврядування).

Під час порушення кримінальної справи у сфері службової діяльності враховується низка ознак, що вказують на відмінність службової особи від загального суб'єкта злочину. Зазначені ознаки пов'язані з функціями та обов'язками, які виконує службова особа, а також її зв'язку із підприємствами, установами чи організаціями, від імені яких вона діє. Умовно перші можна назвати функціональними, а другі посадовими. Так, до функціональних належать такі: 1) здійснення функції представника влади; 2) обіймання на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посад, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків; 3) обіймання на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посад, пов'язаних з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. Серед посадових ознак службової особи здійснення зазначених функцій та обов'язків постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням.

Щодо здійснення функцій представника влади як спеціальної ознаки службової особи слід зазначити, що не існує якихось принципових відмінностей у доктрині стосовно розуміння того, кого варто зараховувати до цієї категорії службових осіб. Так, зокрема, представниками влади в літературі називають народних депутатів України, суддів [11, 985; 18, 733; 19, 817; 20, 847], депутатів місцевих рад, прокурорів, слідчих, оперативний склад служби безпеки, інспекторів державних інспекцій, військових комендантів [11, 985; 19, 817; 847], начальників гарнізонів, військовий патруль, вартових на посту та інших військовослужбовців, які виконують обов'язки з підтримання громадського порядку, у тому числі і військовослужбовців конвойної служби та охорони місць позбавлення волі [11, 985; 19, 817], працівників міліції [19, 817; 20, 847], працівників кримінальної міліції [11, 985], сільських, селищних, міських голів [19, 817], депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим [20, 847], керівників державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, контролерів [11, 985], народних засідателів [18, 733; 19, 817], державних службовців, статус яких визначають спеціальні закони, присяжних [18, 733], працівників контрольних і ревізійних служб [9, 5].

Деяка недосконалість та неточність закону про кримінальну відповідальність помітна з аналізу змісту ст. 342 КК (опір представникові влади, працівникові правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві) та ст. 349 КК (захоплення представника влади або працівника правоохоронного органу як заручника). Диспозиції вказаних статей КК дозволяють зробити висновок, що, на думку законодавця, працівники органів прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, митних органів, органів охорони державного кордону, органів державної податкової служби, органів і установ виконання покарань, державної контрольно-ревізійної служби, рибоохорони, державної лісової охорони (які відповідно до ст. 2 Закону України “Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів” є правоохоронними органами [8]) не є представниками влади. Це не узгоджується із протилежною загальновизнаною як серед науковців, так і практичних працівників позицією, що ґрунтується на сутності повноважень працівників правоохоронних органів. Також у ст. 57 КК некоректно і неправильно, на нашу думку, розмежовані такі поняття, як “працівник правоохоронного органу” і ,“прокурор”; недоречно в ч. 3 ст. 364 та ч. 3 ст. 127 КК йдеться про “працівника правоохоронного органу”, а в ч. 2 ст. 370 КК про “службову особу правоохоронного органу”. Зіставлення цих законодавчих формулювань може наштовхнути на помилкові висновки, зокрема, що прокурор не є працівником правоохоронного органу, а суб'єктом особливо кваліфікованого виду катування можуть бути технічні працівники (прибиральники, водії та ін.), які працюють за наймом в правоохоронних органах. У даному контексті варто звернути увагу на те, що в кримінально-правовій літературі гостро критикують законодавчу регламентацію питання про те, які органи слід вважати правоохоронними. Головною підставою для цього є те, що запропонований вище перелік відповідних органів не є вичерпним, а йдеться в ньому також про ,,інші органи, які здійснюють правозастосовні та правоохоронні функції”.

М.І. Мельник та М.І. Хавронюк наводять принаймні 43 державні органи, які виконують контрольні функції, що за своїм змістом близькі до правоохоронних [15, 177-181]. Інші автори, які досліджували це питання, також зараховують до працівників правоохоронних органів широке коло осіб [1, 54; 10, 51-55; 21, 105; 25, 7; 27, 113].

Водночас, на думку С.М. Тимченка, у законодавчому визначенні поняття правоохоронного органу не враховано працівників Міністерства юстиції, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, нотаріату, Координаційного комітету по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, Ради національної безпеки та оборони України, адвокатури, служби державної охорони тощо, які виконують важливі правоохоронні функції [25, 7].

Таким чином, законні рішення представника влади, обумовлені наданими йому повноваженнями, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами, яким вони безпосередньо адресовані, незалежно від їх відомчої належності. Зазначене зобов'язує слідчого в кожному випадку вирішення питання про наявність в діях представника влади ознак злочину чи іншого правопорушення з'ясувати його компетенцію, обумовлені нею права і обов'язки.

У постанові Пленуму Верховного суду України № 5 від 26 квітня 2002 р., “Про судову практику у справах про хабарництво” роз'яснено, що слід вважати виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, і наведений приблизний перелік осіб, які виконують такі обов'язки. Так, організаційнорозпорядчі обов'язки це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності [23]. Таке ж саме розуміння природи організаційно-розпорядчих обов'язків міститься і в літературних джерелах [6, 57; 11, 986; 16, 26; 17, 538; 18, 733; 19, 817].

Варто звернути увагу на те, що до функцій по здійсненню керівництва виробничою діяльністю окремих працівників деякі автори справедливо відносять також дії з підбору та розстановці кадрів, плануванню роботи, організації праці, забезпечення трудової дисципліни тощо [11, 986].

Згідно з позицією Пленуму Верховного суду України такі обов'язки, зокрема, виконують керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ, організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами, їх заступники тощо), особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) [23]. У тлумаченні питання, хто ж належить до осіб, які виконують організаційно-розпорядчі обов'язки, автори коментарів одностайні. Незначна відмінність у цьому питанні є в коментарі під редакцією В.В. Сташиса, В.Я. Тація, у якому замість відомств названі інші центральні органи виконавчої влади та “керівники громадських об'єднань громадян (директор державного чи приватного підприємства, президент фірми, голова правління акціонерного товариства тощо) та їх заступники” [11, 986].

Будь-який працівник, що має в підпорядкуванні інших осіб, виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, а тому є службовою особою [4, 83; 24, 101; 26, 310]. Між суб'єктом владних повноважень і адресатом владних повноважень повинна простежуватись вертикальна відомча залежність, підпорядкованість [5, 98].

Таким чином, суть організаційно-розпорядчих обов'язків в керівництві діяльністю інших людей чи в організації їхньої роботи.

Необґрунтованим і непереконливим є твердження В.Б. Авер'янова про те, що здійснення організаційно-розпорядчих функцій охоплює й адміністративно-господарські обов'язки як повноваження щодо управління чи розпорядження державним, колективним чи приватним майном [7, 287].

У ч. 4 п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України ,,Про судову практику у справах про хабарництво” зазначається: адміністративно-господарські обов'язки це обов'язки по управлінню чи розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо) [23].

Не можна зараховувати до службових осіб, за ознакою виконання ними адміністративно-господарських обов'язків, всіх працівників, які мають хоча б формальне відношення до матеріальних цінностей: до них треба відносити лише осіб, які наділені відповідними розпорядчими повноваженнями щодо цього майна.

Особи, які виконують адміністративно-господарські обов'язки, можуть і не мати у своєму підпорядкуванні інших працівників та не керувати їхньою діяльністю, на відміну від тих, що виконують організаційно-розпорядчі обов'язки.

Одні і ті ж категорії працівників за характером і змістом діяльності можуть виконувати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки і водночас професійні функції. Тому вирішальною ознакою в цих випадках буде встановлення, чи виконувала особа службові або професійні функції (в кожному конкретному випадку) [22, 64]. Службовою особа може бути лише у випадку виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, а не професійних чи виробничих функцій. У зв'язку з зазначеним, вважаємо доцільним передбачення слідчим або прокурором в постанові про порушення кримінальної справи та інших процесуальних документах, які ж конкретно організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки особа виконувала в тому чи іншому випадку.

Таким чином, як ми бачимо з наведеного вище, інколи під час порушення кримінальної справи відносно службової особи або пред'явлення їй обвинувачення, слідчі у зв'язку із тим, що законодавцем не надано єдиного визначення понять посадової та службової особи та чітко не описані їх характерні ознаки, зіштовхуються із проблемою встановлення наявності спеціального суб'єкта складу злочину, що може привести до порушення прав особи шляхом притягнення її до кримінальної відповідальності.

Отже, неоднакові підходи в теорії кримінального права та правозастосовній практиці щодо питання зараховування до службових осіб окремих категорій працівників обумовлено недостатньою увагою з боку законодавця щодо встановлення їх правового статусу, що вказує на те, що проблеми, пов'язані з визначенням поняття службової особи, і надалі будуть актуальними як для теорії кримінального права, так і для правозастосовної діяльності.

Література

1. Бондаренко І. Правоохоронні органи України та їх функції // Право України. 2005. № 7.

2. Бурчак Ф.Г. Квалификация преступлений. К.: Политиздат Украины, 1983. 141 с.

3. Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. К.; Ірпінь: ВТФ ,“Перун'', 2005. 1728 с.

4. Волженкин Б.В., Квашис В.Е., Цагикян С.Ш. Ответственность за взяточничество: Социально-правовые и криминологические проблемы. Ереван: Айастан, 1988. 200 с.

5. Григорьев В.Н. Понятие должностного лица в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук Екатеринбург, 2001. 161 c.

6. Гришаев П.И., Здравомыслов Б.В. Взяточничество: понятие, причины, квалификация. Учебное пособие. М., 1988. 136 с.

7. Державне управління: проблеми адміністративно-правової теорії та практики / За заг. ред. В.Б. Авер'янова. К.: Факт, 2003. 384 c.

8. Закон України ,“Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів'' від 23 грудня 1993 року // Відомості Верховної Ради України. 1994. № 11. Ст. 50.

9. Золотопуп С.В., Суржан Р.Д. Ответственность должностных лиц контролирующих органов // Консультант бухгалтера. 1999. № 13.

10. Коваленко В.П. Про визначення поняття, “правоохоронний орган'' в кримінальному законодавстві України // Життя і право. 2005. № 5.

11. Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. К.: “Ін Юре”, 2003.

12. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений 2-е изд., перераб. и дополн. М.: Юристь, 1999. 304 с.

13. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений: Учебное пособие. М.: Изд-во МГУ, 1976. 183 с.

14. Марін О.К. Кваліфікація злочинів при конкуренції кримінально-правових норм. Монографія. К.: Атіка, 2003. 224 с.

15. Мельник М., Хавронюк М. Суд та інші правоохоронні органи. Правоохоронна діяльність: закони і коментарі: Навч. посібник. 2-ге вид., випр. і доповн. К.: Атіка, 2001. 512 c.

16. Мельникова В.Е. Ответственность за взяточничество. Учебное пособие. М., 1982. 57 с.

17. Науковий коментар Кримінального кодексу України / Коржанський М.Й. К.: Атіка, 656 с.

18. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Під заг. ред. М.О. Потебенька, В.Г. Гончаренка. Особлива частина. К.: Форум, 2001. 942 с.

19. Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред. С.С. Яценко. К.:А.С.К., 2002. 968 с.

20. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України. 3-тє вид., переробл. та доповн. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. К.: Атіка. 2005. 1064 с.

21. Осадчий В.І. Кримінально-правовий захист правоохоронної діяльності. Монографія. К.: Атіка, 2004. 336 c.

22. Павлинов А. Круг субьектов должностных преступлений требует уточнения // Российская юстиция. 2001. № 9.

23. Постанова Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 р., “Про судову практику у справах про хабарництво'' // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах: Навчальний посібник / Укл. Б.О. Кирись. Львів: ПАІС, 2005.

24. Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. К.: Наукова думка, 1978. 303 с.

25. Тимченко С.М. Судові та правоохоронні органи України. Навчальний посібник. К.: Центр навчальної літератури, 2004. 304 с.

26. Уголовное право УССР Особенная часть: Учебник / Под ред. М.И. Бажанова и др.. К.: Выща шк. Головное изд-во, 1989. 503 с.

27. Фіолевський Д.П. Судова влада і правоохоронна система в Україні: Навч. посібник. К.: Кондор, 2006. 322 с.

28. Янюк Н. Співвідношення понять ,,посадова особа” і “службова особа” в адміністративному праві // Право України. 2001. № 12.

Размещено на Allbest.ru