Банківська послуга як цивільно-правова категорія

Опоненти можуть нам закинути надуманість та затеоретизованість постановки проблеми встановлення змісту дефініції "банківська послуга" як цивільно-правової категорії. Звісно, що дослідження змістовного навантаження на цивільно-правову категорію банківської послуги має значний теоретичний характер, що обумовлено метою та завданнями будь-якого наукового дослідження. Проте, на наш погляд, вирішення окресленої проблематики має серйозне правозастосувальне значення, оскільки без цього практично неможливо реалізувати санкції за порушення законодавчих приписів, у яких використана саме ця дефініція. Без з'ясування юридичного змісту терміну "банківська послуга" також неможливо окреслити коло цивільно-правових договірних зобов'язань, що забезпечують її надання, виділити серед них ті спільні та специфічні риси, що є притаманним для будь-якого класифікаційного елементу договірних зобов'язань із надання банківських послуг.

Безумовно, що для банківської послуги як цивільно-правової категорії є притаманними ті правові риси, що характеризують послуги в цивільному праві в цілому, та фінансові послуги - зокрема. Тому, ми не зможемо обійти стороною необхідність дослідження цивільно-правового змісту категорій послуг та фінансових послуг як в цивільному законодавстві України, так і в цивілістичній доктрині.

Перш за все слід відзначити ту обставину, що власне термін "послуга" є відносно новим для цивільного законодавства України. Звісно, що й раніше достатньо часто в літературі з цивільного права розглядалися питання щодо правової кваліфікації послуги як об'єкта цивільних прав, проте на рівні положень основного кодифікованого акту цивільного законодавства України, яким на сьогодні є ЦК України, цивільно-правова категорія послуг використана вітчизняним законодавцем вперше. Насамперед мова йдеться про норми ст. 177 ЦК України в яких серед об'єктів цивільних прав названі послуги, а також про норми глави 63 ЦК України, що присвячені загальним положенням договору про надання банківських послуг.

На думку багатьох дослідників визначення послуги в ЦК України слід шукати в дефініції договору про надання послуг, що закріплена в диспозиції ч.1 ст. 901 ЦК України та у відповідності до якої "за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності (виділено мною - Б. Д.), а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором". Беручи за основу це визначення, вони доходять висновку що законодавець розуміє під послугою вчинення виконавцем на користь замовника певної дії або здійснення певної діяльності.

Звертаючись до доктринальних поглядів на розуміння послуги як цивільно-правової категорії варто підтримати думку відомого сучасного російського цивіліста А.П. Сергеєва, який узагальнюючи існуючі на сьогодні в теорії погляди на цю проблему доходить висновку про те, що "в якості самостійного об'єкту цивільних прав послуги юридичною наукою стали виділятися відносно недавно. При цьому в поняття "послуга" нерідко вкладається абсолютно різний зміст - від самого широкого, коли ним охоплюється практично будь-яка корисна діяльність, до максимально вузького, коли послуги зводяться до предмету договору відплатного надання послуг. Але ні той, ні інший підхід не можна визнати плідним, так як в першому випадку правове розуміння послуги підмінюється економічним, а ось друге із кола послуг виключає найбільш типові їх види - такі як порука, комісія, експедирування та ін." [10]. У зв'язку із цим також потрібно додати, що наука цивільного права не може ігнорувати ті економічні процеси і закономірності, які лежать в основі сутності послуги як певного блага з допомогою якого особа задовольняє відповідні інтереси. Проте в правовій площині економічна сутність не повинна бути домінуючою, оскільки це може призвести до невірного визначення меж змісту відповідної цивільно-правової категорії, внаслідок чого нею буде охоплюватися те явище, що насправді входить до кола впливу іншої цивільно-правової категорії, або, навпаки - коли цивільно-правова категорія не зможе охопити своїм ареалом ті явища, внутрішні властивості яких за всіма ознаками повністю охоплюються нею.

Зважаючи на ці методологічні застереження перейдемо до безпосереднього дослідження загальних аспектів розуміння поняття послуги в системі об'єктів цивільних прав, для того щоб сформувати наш погляд на засадничі критерії визначення серед всього розмаїття благ, які потенційно можуть утворювати відповідні об'єкти цивільних прав, саме ті, що отримали назву послуги і відносно юридичного змісту яких в середовищі цивілістів до сьогодні точаться безкомпромісні спори. Тож можемо констатувати, що у вітчизняній науці цивільного права склалося декілька теоретичних напрямків відносно розуміння послуги як цивільно-правової категорії, що можна, на наш погляд, визначити як цивілістичні теорії послуг. Узагальнюючи результати досить жвавих дискусій відносно цивільно-правової сутності послуг, на наш погляд, можна запропонувати класифікацію зазначених теорій на дві групи: теорія послуги-дія (діяльність) та послуга-результат дії (діяльності).

На думку Хачатурової Д.О. "послуга - це дія, результат якої є невідокремлюваним від самої діяльності і споживається у процесі цієї діяльності" [11].

На думку Жилінкової І.В. для всіх послуг характерним є те, що вони: 1) мають нематеріальний характер, а їх результат не набуває врегульованого вигляду;

1) тісно пов'язані з особою виконавця та процесом вчинення ним певних дій (здійснення певної діяльності);

2) не збігаються із самими діями (здійснення діяльності) виконавця, а існують як окреме явище - певне нематеріальне благо [12].

На її думку послуга це "певне нематеріальне благо, яке надається однією особою (виконавцем) і споживається іншою особою (замовником) у процесі вчинення певних дій або здійснення певної діяльності. Водночас для, замовника за договором послуга, незважаючи на її нематеріальну сутність, виступає як певне благо, заради якого він і вступає у договірні відносини. Якби послуга не мала такої якості, то вона не виступала б предметом багатьох видів договорів. Саме для отримання нематеріального корисного ефекту дій (діяльності) виконавця до нього і звертається замовник" [13].

На думку Калмикова Ю.Х. послуга є діяльністю, спрямованою на створення благ або пільг контрагенту за зобов'язальним правовідношенням [14].

Вільнянський С.І. відзначав, що послугою є благо, яке одержується кредитором у зв'язку із діяльністю боржника [15].

Аналіз норми ч.1 ст.901 ЦК України дозволив Діковській І.А. дійти висновку про те, послуги це "дії, результати яких невіддільні від самої діяльності й споживаються у процесі певної дії або здійснення певної діяльності. Відтак, головними рисами послуги як предмета договору про надання послуг є невіддільність її результатів від процесу надання і споживність цих результатів у процесі певної дії чи діяльності" [16].

На думку відомого сучасного російського цивіліста А.П. Сергеєва "в якості самостійного об'єкту цивільних прав послуги юридичною наукою стали виділятися відносно недавно. При цьому в поняття "послуга" нерідко вкладається абсолютно різний зміст - від самого широкого, коли ним охоплюється практично будь-яка корисна діяльність, до максимально вузького, коли послуги зводяться до предмету договору відплатного надання послуг ... Але ні той, ні інший підхід не можна визнати плідним, так як в першому випадку правове розуміння послуги підмінюється економічним, а ось друге із кола послуг виключає найбільш типові їх види - такі як порука, комісія, експедирування та ін. Більш правильним видається об'єднання під поняттям, що розглядається, тих дій суб'єктів цивільного обороту, які або взагалі не завершуються будь-яким певним результатом, а полягають корисний результат самі в собі або мають результат, що не втілюється в матеріальній формі" [17].

Очевидним є те, що банківська послуга є генетично пов'язаною від іншої, не менш дискусійної в теорії цивільному праві, категорії фінансової послуги. Тому, не визначившись з правовим змістом фінансової послуги ми втратимо зв'язок в послідовності наступного змісту: послуга -- відплатна послуга -- фінансова послуга -- банківська послуга.

Перш за все варто наголосити на тому, що фінансова послуга, на відміну від банківської послуги, має свою законодавчу дефініцію. Зокрема, відповідно до положень Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" [18] фінансові послуги законодавець визначив як "операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а випадках передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів" (ч. 5 ст. 1).

Аналізуючи наведене визначення слід зробити декілька застережень: по-перше, зазначений термін використаний не лише за для виконання функцій регулювання приватно-правових (цивілістичних) аспектів відносин щодо надання фінансових послуг, а й з метою регламентації публічно-правових аспектів цих відносин; по-друге, беручи до уваги попереднє застереження, слід відзначити, що в силу поліфункціонального характеру досліджуваного законодавчого терміну, цілком природними є труднощі в тому щоб втиснути у нього саме ті ознаки, що характеризуватимуть фінансову послугу як цивілістичну категорію; по-третє, в даному конкретному прикладі чітко провив свої вади один із підходів, що має місце в сучасному правознавстві, яке отримало назву "юриспруденції понять" та пропагує теорію відповідно до якої саме чітка визначеність понять та термінів є запорукою ефективного впливу механізму правового регулювання на конкретні види суспільних відносин. Але ще з часів римського приватного права стало зрозумілим те, що не всі аспекти суспільних відносин можуть бути ефективно врегульовані завдяки сформованим визначенням, поняттям, термінам тощо. Ці негативні тенденції яскраво проявляються в площині законодавства, а особливо в тих випадках, коли в межах предмету регулювання законодавчого або нормативно-правового акту відбувається унормування різних сторін (публічно-правових та приватно-правових) суспільних відносин з використанням визначень і понять, у яких надто складно (майже не можливо) відобразити приватно-правові та публічно-правові характеристики відповідних явищ та предметів, що фактично має місце у випадку з визначенням фінансової послуги в згаданому законів України; по-четверте, оскільки ЦК України не лише не набрав чинності, а й взагалі не був прийнятий, то зміст поняття фінансової послуги, яке було закріплене на рівні положень вказаного закону України, формувався, на нашу думку, більше інтуїтивно, а не на основі якихось доктринальних розробок чи досвіду законодавчого регулювання такого роду відносин. Тому, на нашу думку, досліджувана законодавча дефініція може бути засобом до з'ясування змісту фінансової послуги в площині цивільного права, а не ціллю якихось удосконалень, оскільки це вочевидь справа законодавця. Разом із сказаним, варто також погодитися з висловленою у юридичній літературі думкою відносно того, що визначення "фінансових послуг в законодавстві переслідує, у першу чергу, прагматичну ціль визначення випадків, коли особа, яка передбачає здійснення того або іншого виду операцій в якості професійної діяльності, пов'язаної з наданням відповідних послуг невизначеному колу осіб, зобов'язана отримати відповідний дозвіл (ліцензію, "авторизацію") з боку країни" [19].

Зважаючи на зроблені методологічні застереження відносно законодавчої політики по відношенню до нормативно-правового визначення фінансової послуги в чинному законодавстві України, спробуємо проаналізувати ті ознаки, які законодавець вважає достатніми для того, щоб сформулювати на їх основі це визначення, пам'ятаючи про те, що нам потрібно виокремити ті риси, що містять у собі цивілістичні характеристики досліджуваної дефініції. Тож на основі здійсненого аналізу, можна виділити наступні законодавчі ознаки фінансових послуг.

По-перше, фінансова послуга - це операція з фінансовими активами. У даному разі використаний прийом законодавчої техніки, відповідно до якого визначення одного поняття здійснюється через інший термін. Відповідно терміни "операція" чи "операція з фінансовими активами" згідно із загальноприйнятими правилами нормотворчості повинні були віднайти своє місце у положеннях нормативно-правового акту. Проте, як свідчить аналіз всього змісту Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг" визначень зазначених термінів ми не віднайдемо, окрім хіба що поняття фінансових активів" [20].

У такому разі можливі декілька шляхів з'ясування змісту цього терміну. Перш за все, керуючись аналогією закону, ми звернулися до аналізу положень інших законів України, що присвячені регулюванню окремих ринків фінансових послуг, а саме "Про банки і банківську діяльність", "Про страхування", "Про цінні папери та фондовий ринок" та інші. Проте там нам не вдалося віднайти законодавчого визначення поняття операції в контексті положень зазначених законів України. У такому випадку, не залишається нічого іншого як звернутися до професійного та довідкового розуміння цього терміну, відповідно до якого операція - це певна дія або сукупність послідовно здійснюваних дій (діяльність). Такий спосіб дає нам можливість віднайти терміну "операція" відповідник і в термінології цивільного законодавства України, яким є термін "дія", що притаманний для "мови цивілістики". На цій основі можна говорити про те, що фінансові послуги є діями з фінансовими активами. Проте такий висновок не менш загальний, а ніж характеристика фінансової послуги як операції з фінансовими активами, оскільки для цивільного законодавства України термін "дія" є занадто загальним. Зокрема, згідно з нормою ч.1 ст.11 ЦК України визначається, що "цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки". У викладеній нормі йдеться про юридично-значимі дії, на відміну від дій, які не тягнуть за собою жодних правових наслідків. До того ж не будь-які дії в розумінні законодавця породжують виникнення в учасників цивільних відносин цивільних прав та обов'язків, а саме ті, що (1) передбачені актами цивільного законодавства або (2) хоча й не визнані законодавцем шляхом визначення їх правопороджуючої здатності на рівні вказаних актів, але в силу аналогії здатні володіти властивостями юридичного факту. Варто також мати на увазі, що в доктрині права та у законодавстві дії прийнято класифікувати на юридичні та фактичні. Відносно фінансових та банківських послуг така класифікація не є абстрактною, оскільки повною мірою проявляє себе на практиці. Наприклад, надання банком послуг зберігача цінних паперів полягатиме у здійсненні ним фактичних дій щодо фізичної схоронності цінних паперів шляхом створення відповідних організаційно-технічних умов. Вчинення банками юридичних дій у процесі надання банківських послуг має місце, зокрема, у тому разі, коли той за дорученням свого клієнта вчиняє правочин щодо купівлі-продажу валютних цінностей на міжбанківському валютному ринку України. Більше того, у разі здійснення довірчого управління банком цінними паперами та грошовими коштами як різновиду фінансових (банківських) послуг відбувається одночасне поєднання фактичних та юридичних дій. Тож, враховуючи традиції мови цивільного законодавства та загальноприйнятої в цивілістиці (і не тільки) термінології, коректніше вести мову про те, що фінансова послуга полягає у вчиненні фактичних та/або юридичних дій з фінансовими активами.

По-друге, визначаючи фінансову послугу вказується на те, що дії з фінансовими активами здійснюються в інтересах третіх осіб. В Законі України, що нами коментується, ми не віднайдемо визначення а ні, про який йдеться інтерес, і яких саме третіх осіб. Звісно, що вступаючи з фінансовою установою (банком) у відносини для того щоб отримати послуги клієнт має потребу задовольнити відповідну потребу (наприклад, зберегти в цілісності та схоронності протягом певного часу цінні папери, вдало вкласти свої кошти в прибутковий проект тощо). Саме як би опосередковуючи клієнта та його потребу фінансова установа вчиняючи певні фактичні та/або юридичні дії з фінансовими активами забезпечує задоволення клієнтом бажаної потреби. Тобто, йдеться про здійснення фінансовою установою операцій (дій) з фінансовими активами в інтересах третіх осіб (клієнтів банків та інших фінансових установ).

Вважаючи закріплене у Законі України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" визначення фінансової послуги надмірно загальним і недостатньо конкретним, Дроздова Н.В. у своєму дисертаційному дослідженні обґрунтовує характерні для фінансових послуг ознаки, згідно з якими фінансова послуга: 1) це різновид діяльності визначеного законом суб'єкта господарювання, що надає послуги; належить до нематеріальних послуг; 3) супроводжується відповідним рухом фінансових активів (грошових коштів, цінних паперів, боргових зобов'язань та прав вимоги боргу, що не має статусу цінних паперів, включаючи будь-які види лотерейних та інших подібних білетів, що передбачають видачу грошового або майнового виграшу); 4) зазначений рух фінансових активів передбачає здійснення власниками таких послуг відповідної фінансової операції (наприклад, торгівля фінансовими активами, залучення їх в депозит); 5) наявність професійного складу суб'єктів фінансових послуг, які надають таку послугу і здійснюють функцію фінансового посередництва. Потім, вочевидь спираючись на запропоновані нею ознаки, дослідниця пропонує власну дефініцію фінансової послуги, згідно з якою остання це "різновид діяльності визначених законом суб'єктів господарювання, що здійснюють фінансові операції, пов'язані з емісією та обігом фінансових активів, з метою одержання відповідного прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів, на оплатних засадах, якщо інше не випливає із закону або сутності зобов'язання з надання відповідної фінансової послуги". Досліджуючи зміст фінансової послуги на основі норм чинного законодавства України та міжнародно-правових актів, порівнюючи їх з досягненнями теорії фінансів, О.Р. Ящищак доходить висновку про те, що "фінансова послуга є сукупністю фінансових і супутніх операцій, що здійснюються фінансовими посередниками в інтересах третіх осіб, на підставі договору з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Семілютіна Н.Г. пропонує під фінансовою послугою як особливою категорією об'єктів цивільних прав та об'єкту відповідних зобов'язань розуміти послугу "що надається професійним учасником ринку фінансових послуг (тобто особа, яка володіє ліцензією, що видана уповноваженим регулюючим органом) на основі договору з ціллю передачі грошових коштів (або, іншого майна, що підлягає грошовій оцінці), що відчужуються інвестором на користь реціпієнта інвестицій. Таким чином, фінансовими є послуги, спрямовані на забезпечення інвестором можливості здійснення розміщення вільних грошових коштів" [24].

ЛІТЕРАТУРА

банківський послуга цивільний право

1. Гуляев А.М. Наем услуг. - Юрьев: Тип. К. Матисена, 1893. - 250 с.

2. Див.: Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве: Учебное пособие. - Ленинград, Изд-во Ленингр. унта, 1990. - 107с.; Дворак Я. Гражданско-правовое регулирование услуг в ЧССР. Перевод с чешского / Под ред. и со вступ. ст.: Суханов Е.А. - М.: Прогресс, 1989. - 336с.; Калмыков Ю.Х. К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве // Советское государство и право. - 1966, № 5. - С. 116-119; Шешенин Е.Д. О нормативном регулировании отношений по оказанию услуг // Актуальные проблемы гражданского права. Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1986. - С. 92-100; Чернов В.М. О признаках отношений, регулируемых договорами об оказании услуг // Вопросы теории и практики гражданско-правового регулирования. Сборник статей. - Томск: Изд-во Том. ун-та, 1985. - С. 76-84; Чернов В.М. О признаках договоров по оказанию услуг // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе. Сборник статей. - Томск: Изд- во Том. ун-та, 1984. - С. 66-67; Шешенин Е.Д. Система договорных связей в обязательствах по оказанию услуг // Гражданские правоотношения и их структурные особенности. Сборник ученых трудов СЮИ. - Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1975, Вып. 39. - С. 67-72; Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг // Гражданское право и сфера обслуживания. Межвузовский сборник научных трудов. - Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. инта, 1984. - С. 40-47

3. Мірзоян А.А. Поняття зобов'язання з надання послуг // Держава і право. Юрид. і політ. науки: Зб. наук. пр. - 2006. - Вип. 32. - С. 284-288; Хачатурова Д.Г.Поняття та види послуг за законодавством України // Держава і право. Юрид. і політ. науки: Зб. наук. пр. - 2004. - Вип. 27.

Размещено на Allbest.ru