Заповіти, процедура їх складання, нотаріального посвідчення і реєстрації: Україна та Іспанія

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗАПОВІТИ, ПРОЦЕДУРА ЇХ СКЛАДАННЯ, НОТАРІАЛЬНОГО ПОСВІДЧЕННЯ І РЕЄСТРАЦІЇ: УКРАЇНА ТА ІСПАНІЯ

О. Криштопа

Одним із важливих для людини похилого віку є питання про те, як і кому розподілити майно після своєї смерті. Саме заповіт як правочин та інститут цивільного права уособлює у собі волевиявлення особи щодо розподілу її майна як власника на випадок смерті. Особливо актуальними нині є питання складання заповіту з іноземним елементом, тобто коли у ньому йдеться про майно, яке знаходиться за кордоном, чи, навпаки, спадок знаходиться на Україні, а заповідач іноземець.

З цією метою вважаємо доцільним проаналізувати законодавство Іспанії щодо матеріальної природи заповітів, а також процедуру їх складання та посвідчення, оскільки нині в Іспанії живуть багато українців, які можуть бути заповідачами. Питанням матеріальної природи заповітів та нотаріальної процедури їх посвідчення присвячені роботи таких українських вчених як: Ю.О. Заіки [1], О.О. Кармази [3], В.І. Кисіля [4], О.Є. Ку- харева [5], З.В. Ромовської[7], Є.Рябоконя [2], С.Я. Фур- си, Є. І. Фурси [10].

В Іспанії дослідженням правової природи заповіту, його складання та нотаріального посвідчення займались такі вчені як Флоренса Томас [16], Калатюд Сієр- ра [12], Калво Каравака [13], Ромеро Колома, Аурелія Марія [21] та інші . заповіт майно нотаріальний іноземний

Російський вчений Медведєв І.Г. присвятив свою роботу питанням спадкового права з іноземним елементом у нотаріальній практиці [6]. У якій зокрема, аналізується законодавство Іспанії щодо спадкування. Автор, відносить Іспанію до країн, де діє універсальна колізійна система у спадкуванні, яка передбачає: громадянство - застосовується право країни, громадянство якої мав спадкодавець; місце проживання - застосовується право країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання; та місцезнаходження права - застосовується право країни, де знаходиться рухоме і (чи) нерухоме майно. У цій роботі автор аналізує іспанське законодавство згідно якого подружжя, яке пережило має право на обов'язкову частку у спадщині, крім того надається аналіз міжнародних конвенції з участю Іспанії: Конвенція про колізію законів щодо форми заповідальних розпоряджень від 5 жовтня 1961 р., Базельську конвенцію про запровадження системи реєстрації заповітів від 16 травня 1972 р.

В Україні бракує робіт, у яких досліджувалися заповіти у порівняльному аспекті з Іспанією. Але вважаємо, що досить важливим для вдосконалення як матеріального, так і процесуального законодавства України, яке регламентує правову природу заповіту та процедуру його нотаріального посвідчення є вивчення іноземного досвіду, зокрема, Іспанії.

В законодавстві Іспанії [14], так як й в законодавстві України [11] має місце визначення поняття "заповіт", під яким слід розуміти особисте розпорядження фізичної особи на випадок її смерті.

І аналізу Цивільного кодексу Іспанії можна зробити висновок про існування таких форм заповітів:

В Україні право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю (статті 34,35, 1234 Цивільного Кодексу України )

За законодавством Іспанії заповіт можуть складати особи, яким не менше 14 років, винятком є заповіт, який складений власноручно. Для написання заповіту від руки особа повинна досягнути 18 років і бути дієздатною ( ст. 688 ЦК Іспанії).

Цікавою для аналізу є процедура посвідчення заповіту нотаріусом Іспанії. Якщо особа звернулася до нотаріуса Іспанії з метою посвідчення заповіту, а у нього виникають сумніви щодо її дієздатності, він вправі запросити двох лікарів для попереднього огляду і встановлення дієздатності заповідача (ст. 665 ЦК Іспанії). Дане положення є цікавим й для української нотаріальної практики та потребує аналізу.

Формально аналізуючи дане положення можна стверджувати, що лікарі не вправі встановлювати дієздатність особи, оскільки повноваження по обмеженню дієздатності та визнанню особи недієздатною, а також у питаннях поновлення дієздатності має лише суд (ст. 39 ЦК України). Але в даному випадку можна ставити питання під іншим кутом зору, що лікарі в конкретний момент можуть встановити юридичну обставину: чи здатна фізична особа усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. У той же час, ці юридичні обставини зумовлюють, згідно ст. 30 ЦК, наявність цивільної дієздатності у фізичної особи. Крім того, має діяти загальна презумпція, що особа не визнана судом недієздатною є дієздатною.

У ст. 44 Закону України "Про нотаріат" регламентується випадок, коли у нотаріуса виникає сумнів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, і в цьому випадку нотаріус зобов'язаний звернутися до органу опіки та піклування за місцем проживання відповідної фізичної особи для встановлення факту відсутності опіки або піклування над такою фізичною особою. Крім того, у ч. 2 ст. 44 згаданого Закону допускається у разі потреби нотаріусу надавати довідку про те, що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними. В останньому випадку можна з великою долею ймовірності припустити, що довідка надаватиметься одним лікарем, а не двома. Отже, нотаріальна практика Іспанії істотно відрізняється від української хоча б тим, що два лікаря засвідчуватимуть факт адекватного розуміння особою значення своїх дій і діагноз цих двох "професійних свідків" зніматиме будь-які сумніви у нотаріуса.

Але така практика може негативно позначатися на авторитеті самого нотаріуса. Так, у разі встановлення адекватного розуміння значення своїх дій особою, виходитиме, що нотаріус безпідставно сумнівався. Якщо ж його сумніви мали певні підстави, то такій особі посвідчувати заповіт не можна.

Тому автор вважає, що більш раціональним у даній правовій ситуації буде запропонувати особі належно підтвердити факт її адекватного розуміння значення своїх дій на момент посвідчення заповіту, щоб у наступному його неможливо було скасувати на підставі ст. 225 Цк України. Для цього можна запросити одного (як випливає з вимог Закону України "Про нотаріат") лікаря для встановлення психічного стану особи на момент посвідчення заповіту або двох, як має місце в нотаріальній практиці Іспанії.

Виходячи із нотаріальної практики України, нотаріусу можна надати довідку про стан особи на момент посвідчення заповіту, оскільки нотаріуси, за загальним правилом, не мають медичної освіти і не здатні однозначно встановити розумовий і психіатричний стан особи на момент посвідчення заповіту.

Продовжуючи аналіз слід зазначити, що заповіт складений власноручно - це заповіт, який складає спадкодавець у випадку, якщо він написаний його власною рукою, де обов'язково має вказуватись рік, місяць, день і де він був складений. Якщо відсутній будь-який реквізит із цього переліку, він стає недійсним [14]. Так, припустимо документи чи розпорядження, які стосується заповіту, який був складений заповідачем власноручно і будуть знайдені після його смерті в будинку, в якому він мешкав чи по за ним, вважатиметься дійсним, і в іншому випадку - нікчемними, коли реквізити заповіту, який написано власноручно не будуть відповідати вимогам закону. Під час складання такого заповіту особа повинна знати такі реквізити. Закреслені слова, виправлені чи в лапках повинні бути засвідчені заповідачем. У будь-якому разі, заповіт, складений власноручно має позитивні і негативні сторони. Він складається тільки у виняткових випадках чи у небезпечній (надзвичайній) ситуації. Одним із недоліків такого заповіту є те що особа, як правило, не знає вимог закону, які пред'являються до змісту такого заповіту. А його невідповідність вимогам закону щодо відповідних реквізитів призводить до його недійсності, По-друге, у майбутньому спадкоємці мають пройти цілий комплекс юридичних процедур для того, щоб підтвердити автентичність заповіту і затвердити його, що робить цей процес складним та тривалим. Спадкоємцям необхідно також довести той факт, що на момент складання такого заповіту особа була дієздатною. По-третє, коли він такий заповіт буде втрачений чи родичі, які незацікавлені в ньому, знищують його, майже неможливо доказати, що він існував. Одночасно, це положення має свої плюси, оскільки для заповідача він є безкоштовним.

В Україні ч. 1 ст. 1248 ЦК передбачено, що заповідач власноручно може написати заповіт. Виходячи зі змісту ст. 1247 ЦК можна провести аналогію з практикою Іспанії. Так, у ст. 1247 ЦК України встановлена найперша умова щодо письмової форми заповіту та інших умов, а про нотаріальне посвідчення заповіту йдеться лише ч. 3 цієї статті. Тому у разі об'єктивної неможливості особи посвідчити заповіт нотаріально, можна з великою долею ймовірності припустити, що заповіт написаний власноруч як остання воля спадкодавця може бути визнаний судом дійсним. У зв'язку з цим слід погодитися з Фурсою Є.Є., який аналізуючи ст. 10 Конвенції про колізію законів, що стосуються форми заповідальних розпоряджень (Гаага, 1961р.) та на розвиток її положень зазначав, що у разі приєднання України до даної конвенції слід враховувати положення національного законодавства. Зокрема, ст. 1247 ЦК України, де встановлена не тільки письмова форма заповіту, а й обов'язок його посвідчити в нотаріальному порядку. Тому не припустимо робити винятки і визнавати чинним заповіт висловлений в усній формі. Такий висновок обумовленим тим, що кожна договірна держава може обумовити за собою право не визнавати, в силу положень її законодавства, що стосуються цього питання, форм заповідальних розпоряджень, зроблених за кордоном. У разі неможливості з об'єктивних причин посвідчити заповіт в нотаріальному порядку, суд може визнати його чином [9].

Статтею 694 Цивільного кодексу Іспанії передбачено, ще один із видів заповітів - усний заповіт. Цей заповіт найбільш поширений в Іспанії через переваги, які він має перед іншими заповітами. Йдеться про останню волю, яка буде висловлена перед нотаріусом та закріплена у нотаріально посвідченому документі. Нотаріус надає особі юридичну консультацію щодо матеріальної природи даного заповіту, поради щодо його змісту та відповідність його вимогам закону. Нотаріус при посвідчені заповіту встановлює особу, перевіряє документи, які подаються для посвідчення заповіту і виконує усіх необхідні формальності. При складанні заповіту повинні бути присутні свідки. Нотаріус після посвідчення заповіту повинен внести його до Загального Реєстру заповітів [15]. Позитивні моменти нотаріального посвідчення заповіту, це те, що нотаріус консультує особу про різні форми відчуження майна на випадок смерті та роз'яснює , як це можна зробити найкраще. Представляється не зовсім коректною назва заповіту "усний", оскільки в результаті "співпраці" нотаріуса із заповідачем створюється нотаріальний акт - заповіт, який є письмовим і нотаріально посвідченим документом. Про умовний характер усного заповіту свідчить й той факт, що особа має підписати заповіт власноручно. Наявність свідків при посвідченні заповіту - це більша гарантія неможливості визнання його недійсним у майбутньому, але така практика деякою мірою може суперечити волі заповідача залишити в таємниці сам факт посвідчення заповіту, а не тільки його зміст. Тому можна вважати, що українська нотаріальна практика більш раціональна, оскільки допускає можливість присутності свідків при посвідченні заповіту за волею заповідача, але не вважає таку умову обов'язковою, крім випадків обумовлених в ЦК (зокрема, абз. 3 ч. 2 ст. 1248 ЦК).

Статтею 706 Цивільного кодексу Іспанії передбачена така форма заповіту як секретний. Основну мету секретного заповіту сконцентровано у його назві, тобто зберегти у таємниці зміст заповіту до моменту смерті заповідача. Секретний заповіт має обов'язкову письмову форму.

У законодавстві Іспанії ( ст. 716 Цивільного кодексу Іспанії) має місце такий вид заповіту як військовий заповіт. Він вчиняється щодо військовослужбовців під час війни і бойових дій. Може вчинятися як в усній, так і у секретній формі. Усний висловлюється тільки перед військовим (офіцером), який має ранг не менше капітана, а секретний - тільки військовому, який наділений повноваженнями нотаріуса тільки в даних ситуаціях. В Україні аналогічним є заповіт, які посвідчується уповноваженими особами згідно ст.40 Закону України "Про нотаріат". Проте відповідно до цієї статті можуть посві- дчуватися заповіти військовослужбовців лише у пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ а також при перебуванні їх на лікування в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах. Відповідно ці заповіти посвідчуються командирами (начальниками цих військових частин, з'єднань установ, а також начальниками, їх заступниками по медичній частині, старшими черговими лікарями, санаторіїв та інших військово-лікувальних закладів. Нічого у даному Законі, як це зроблено у законодавстві Іспанії, не сказано про посвідчення заповітів під час війни і бойових дій.

Статтею 722 Цивільного кодексу Іспанії передбачається існування морського заповіту, який вчиняється на борту судна перед капітаном у присутності двох свідків. Згідно ст. 40 Закону України "Про нотаріат" заповіти громадян, які перебувають під час плавання на морських суднах або суднах внутрішнього плавання, що плавають під прапором України посвідчуються капітанами цих суден, які зобов'язані передати по одному примірники посвідчених ними заповітів начальникові порту України або консулові України в іноземному порту для на ступного їх направлення у державний нотаріальний архів чи державну нотаріальну контору за місцем проживання заповідача. Щодо можливості посвідчення таких заповітів у присутності двох свідків, то таке правило як обов'язок не закріплено у законі, сам заповідач вирішує чи посвідчувати йому такий заповіт у присутності свідків.

Заповіт, який вчинений за кордоном (ст. 734 Цивільного кодексу Іспанії) посвідчується у консула чи дипломата. Такий заповіт складається відповідно до закону країни перебування або викладається заповідачем власноручно згідно законодавством Іспанії.

Успадкування майна після смерті особи може породжувати неясність у тлумаченні дійсної волі померлого щодо прав на спадок, оскільки особа вправі написати необмежену кількість заповітів, договорів тощо. Така ситуація зумовлена такими обставинами:

- можливість оскарження останнього волевиявлення заповідача, зумовлює необхідність мати точні відомості про волевиявлення спадкодавця, дійсне на момент його смерті, і що не існує жодних положень, які могли б змінити чи анулювати заповіт;

- численність способів, встановлених законодавством для висловлення та анулювання останньої волі, які можуть бути засвідчені нотаріально чи здійснені у приватній формі;

- принцип вільного вибору нотаріуса дозволяє посвідчувати заповіт у одного нотаріуса та анулювати його у іншого, незалежно від його територіальної компетенції, тобто зумовленої розташуванням майна чи місцем проживання спадкодавця, а також місцем посвідчення заповіту.

Безпека юридичних процедур вимагає встановлення такої системи, яка б дозволила надати гарантій щодо прав на успадкування та уникнути ситуацій, коли після оприлюднення заповітів виникають випадки оскарження останніх особами, які є або вважають себе родичами спадкодавця,тобто такими, що мають право успадкувати його майно.

З метою безпеки та охорони посвідчених заповіту існують такі системи:

1. Система засвідчення чи офіційного підтвердження заповітів (актів останнього волевиявлення). У такий спосіб держава передає на розгляд та перевірку заповіт, як правило, своїм судовим органам і в результаті офіційно заявляє, яким був дійсний вияв волі спадкодавця на момент його посвідчення. Дана система існує у таких країнах як Англія та Німеччина.

2. Система реєстрів актів останнього волевиявлення та заповітів. Ця система має за основу централізований реєстр або мережу взаємопов'язаних реєстрів, які отримують інформацію щодо заповітів та актів останнього волевиявлення і після смерті спадкодавця надають необхідну інформацію для того, щоб вирішити, яке волевиявлення є дійсним.

Ця система дозволяє спадкодавцю зареєструвати свій заповіт з метою зменшення ризиків того, що він залишиться невідомим або його буде оприлюднено із запізненням. Саме така система функціонує в Іспанії.

Загальний реєстр заповітів - це реєстр або архів централізованого типу, метою якого є організація інформації та видача необхідних довідок щодо останніх волевиявлень (заповітів), здійснених на території Іспанії чи закордоном у присутності консульських агентів.

Загальний реєстр заповітів [20], який підпорядковується Міністерству юстиції, складається з таких реєстрів:

1. Загальний центральний реєстр, який ведеться в головній дирекції реєстрів і нотаріату.

2. Окремі реєстри, які ведуться в нотаріальних колегіях.

3. Нотаріуси ведуть власний реєстр останніх волевиявлень з розписками в отриманні відправлених заповітів до відповідних колегій.

Консульські та дипломатичні агенти також ведуть свій власний реєстр [18].

Щодо характеристики такого реєстру, то це адміністративний реєстр, створений з інформативною метою. Його метою є збереження інформації щодо останніх волевиявлень без врахування змісту заповітів.

За винятком реєстрів нотаріальних колегій [20], аналогічна практика реєстрації заповітів існує й в Україні, де в електронній формі і на паперових носіях фіксується інформація про посвідчені нотаріусами заповіти [8].

При цьому слід звернути увагу на те, що 31.12.2010р. для України набрала чинності Базельської конвенції про запровадження системи реєстрації заповітів від 16 травня 1972 року, яка встановлює універсальний режим реєстрації заповітів та обміну інформацією про них [22].

Тому загалом можна говорити про подібність діяльності нотаріусів України та Іспанії, а також необхідність обміну відповідною інформацією, щоб удосконалювати охорону і захист прав громадян наших країн. У наступному дослідженні автор має намір більш докладно проаналізувати особливості регламентації процедури реєстрації заповітів за Базельською конвенцією.

Література

1. Заіка Ю.О. Спадкове право в Україні: Становлення і розвиток: Монографія. 2-е вид. - К.:КНТ, 2007. - 288 с.

2. Заіка Ю.О., Рябокінь Є.О. Спадкове право. - К.: ЮрінкомІнтер, 2009. - с. 332.

3. Кармаза О.О. Міжнародне спадкове право: Науково-практичний посібник. - К.: Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2007. - 328 с.

4. Кисіль В.І. Зміст кодифікацій міжнародного приватного права: Спадкове право / В кн.. Міжнародне приватне право. - К.: Вид-во Україна, 2009. - 0. 280-282.

5. Кухарев О.Є. Виконання заповіту: проблеми теорії та практики: Монографія. - X.: ТОВ "Східно-регіональний центр гуманітарно-освітніх ініціатив", 2009. - 263с.

6. Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. - М. : Волтер Клуверс, 2005. - 272 с.

7. Ромовська З.В. Українське цивільне право. Спадкове право. - К.: Правова єдність,2009- 264 с.

8. Спадковий реєстр // www rada. gov. Ua 9. Фурса Є.Є. Конвенція про колізію законів, що стосуються форми заповідальних розпоряджень (Гаага, 1961 р.): актуальні питання та значення для України / Юриспруденція : Теорія і практика. - 2011. - № 4( 77) с. - 1-5.

9. Фурса С. Я., Фурса Є. І. / Спадкове право. Нотаріат. Адвокатура. Суд: Наук.-практич. посіб. / За ред. С. Я. Фурси. - К. : Видавець Фурса С.Я.: КНТ, 2007. - 1216с. - (Серія "Ваш радник").

10. Цивільний кодекс України за станом на 12.01.2010: / Верховна Рада України. Офіц. Вид. К: Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, NN 40-44, ст.356 ).

11. CALATAYUD SIERRA (1999), "Conflictos interterritoriales entre los derechos sucesorios espanoles", Revista de Derecho Civil Aragones, 2, pp. 169-198.

12. A.L. CALVO CARAVACA (1995), "Art. 9.8", Comentarios al Codigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DIAZ ALABART, t. I, vol. 2, 2^a ed., EDERSA, Madrid, pp. 350-391.

13. El Codigo Civil Espanol[Електронний ресурс]. http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/3T3.htm

14. Garcia-Atante Lacadena R. Prontuario de Practica Notarial. - Navarra: Dapp publicaciones juridicas, 2008-997 p.

15. C. E. FLORENSA TOMAS (2008), "El regimen sucesorio de la Comunidad Autonoma de Cataluna" en J. L. GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE / E. RAJOY BREY, Regimenes economico- matrimoniales y sucesiones, Civitas, Cizur Menor (Navarra), t. II, pp. 10251170.

16. Juarez Gonzalez, Javier Maximo-Todo sucesion 2011. Edicion 2. Ciss . 2011-992 p.

17. Legislcion notarial. Cuatra edicion con las mas de 250 modificaciones del reglamento en 2007 y la nueva revision de la demarcacion notarial-Edicion editorial tecnos ( Grupa Anaya, S.A-) Juan Ignacio Luca de Tena, 15 -28027 Madrid- 2008-853 p. 192.

18. Ministerio de Justicia (BOE n. 27 de 31/1/2008) INSTRUCCION de 22 de enero de 2008, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, sobre solicitud y expedicion telematica de certificaciones del Registro de Actos de Ultima Voluntadhttp: //www. granada.org /inet/wordenanz.nsf/

19. Ministerio de Justicia (BOE n. 27 de 31/1/2008) INSTRUCCION de 22 de enero de 2008, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, sobre solicitud y expedicion telematica de certificaciones del Registro de Actos de Ultima Voluntadhttp: //www. granada.org/ inet/wordenanz.nsf/

20. Romero Coloma, Aurelia Maria. Derechos de sucesiones, aspectos generales del Derecho Sucesorio estatal, autonomico y foral. - Barcelona. - Bosch Casa Editorial, S.A.. 2009 - 122 p. 22. http://www.kmu.gov.ua/control/uk/publish/

Размещено на Allbest.ru