Неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ІМЕНІ В.М. КОРЕЦЬКОГО

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

НЕУСТОЙКА ЯК ВИД ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

1. Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дослідження. Ефективний розвиток економіки будь-якої країни певною мірою залежить від належного виконання договірних зобов'язань суб'єктами господарчої діяльності. І саме в арсеналі цивільного права є такий інструментарій, який дозволяє забезпечити нормальне функціонування основних ланцюгів економіки.

Серед правових засобів впливу на суб'єктів цивільно-правових відносин особливе місце посідають види забезпечення виконання зобов'язання найбільш поширеним з яких є неустойка.

Епоха адміністрування негативно вплинула на цей цивільно-правовий інститут, що не могло обумовити засилля законних неустойок, відсутність у контрагентів можливості визначати вид і розмір неустойки. На сьогодні діюче вітчизняне цивільне законодавство в сфері регулювання договірних відносин певною мірою відстає від потреб сучасного господарчого обігу, який поступово переорієнтовується з відносин планово-розподільчого характеру на ринкові.

Незважаючи на досить тривалу історію існування цивільно-правового інституту неустойки, як одного із видів забезпечення виконання зобов'язання, він продовжує викликати велику кількість дискусій і суперечок. Це пояснюється тим, що протягом тривалого часу в умовах соціалістичного планового господарства традиційно більш ефективними вважалися адміністративно-правові методи впливу на контрагента, і господарюючі суб'єкти практично були позбавлені можливості застосовувати неустойку повною мірою в договорі.

З економічними перетвореннями в нашій країні, істотно змінюється і призначення неустойки, що обумовлює необхідність певної переорієнтації подальшого розвитку даної правової категорії.

Питанням, щодо функціональних дій правових засобів забезпечення виконання зобов'язань, їх системі і ролі в підвищенні ефективності суспільного виробництва були присвячені роботи С.С. Алєксєєва, М.І. Брагінського, Б.М. Гонгало, О.В. Латинцева. В той же час неустойка, як спеціальний вид забезпечення виконання зобов'язання, не була предметом спеціального вивчення.

Монографічне дослідження К.О. Граве було видане ще в 1950 р. і стосувалося лише договірної неустойки. В роботах М.С. Артеменко, В.А. Вятчина, В.С. Константинової, А.О. Травкіна, Ф.Ф. Шпанагеля увага науковців зосереджувалася перш за все на застосуванні неустойки за порушення планових зобов'язань в народному господарстві.

Розв'язання окремих питань, пов'язаних з механізмом застосування неустойки, базувалося не на економіко-правовому обґрунтуванні, а на певній політичній доктрині, тому окремі положення, висновки сьогодні необхідно сприймати досить критично з врахуванням тих реалій, які існували в нашій країні в останнє десятиріччя дев'яностих років.

Аналізуючи роботи вітчизняних цивілістів не можна не відзначити, що підвищений інтерес був спрямований перш за все на види (способи) забезпечення виконання зобов'язання речово-правового характеру. Наукові роботи І.Й. Пучковської, Т.С. Шкрум, О.А. Загорулько стосувалися з'ясуванню правової природи застави і її місці в системі способів забезпечення виконання зобов'язання. В дисертаційному дослідженні Л.О. Отраднової, присвяченому інституту неустойки, не могли бути враховані зміни, які відбулися в цьому цивільно-правовому інституті у зв'язку з прийняттям нового Цивільного кодексу України, в якому знайшли законодавче закріплення основні тенденції, характерні для процесу реформування вітчизняного цивільного законодавства останнього десятиріччя, в тому числі і такі юридичні конструкції, які врахували досягнення сучасної цивілістичної науки.

Підґрунтям для подальшого дослідження проблеми забезпечення виконання зобов'язань є праці українських і російських вчених-юристів дореволюційного періоду: Д.І. Мейєра, А.І. Пергамента, К.П. Побєдоносцева, В.І. Синайського, Г.Ф. Шершеневича. Багато з робіт, які були написані десятки років тому ще за радянських часів, не втратили своєї актуальності завдяки високому рівню дослідження і непересічному науковому авторитету їх авторів. Це роботи К.О. Граве, В.П. Грибанова, О.А. Красавчикова, О.С. Йоффе, Н.С. Малєіна, Г.К. Матвєєва, О.А. Пушкіна, В.О. Халфіної.

Серед вітчизняних і зарубіжних дослідників цієї проблематики необхідно назвати перш за все праці: Ч.Н. Азімова, М.І. Брагінського, В.В. Вітрянського, О.В. Дзери, Н.В. Кузнєцової, В.В. Луця, О.А. Підопригори, Н.О. Саніахметової, Ю.К. Толстого, О.Г. Харитонова, Я.М. Шевченко, Т.В. Боднар, М.В. Венецької, І.О. Дзери, Г.В. Єрьоменко, А.В. Луця, Л.О. Отраднової, Т.С. Шкрум та інших.

Недостатність теоретичної розробленості, існування значної кількості дискусійних теоретичних і практичних питань щодо юридичної природи неустойки, її місця в системі видів забезпечення виконання зобов'язання, відсутність чіткої законодавчої концепції щодо співвідношення законної і договірної неустойки, розширення предмету неустойки, недостатня ефективність застосування неустойки в умовах переходу до ринкової економіки обумовлюють необхідність дослідження феномену неустойки в системі цивільно-правових видів забезпечення виконання зобов'язань та актуальність обраної теми дисертаційного дослідження.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертаційне дослідження виконано на кафедрі цивільно-правових дисциплін Національної академії внутрішніх справ України відповідно до Плану науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт Національної академії внутрішніх справ України у межах теми: “Проблеми удосконалення цивільно-правових форм захисту прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб”, затвердженої Наказом МВС України № 635 від 30 червня 2002 р. “Про тематику пріоритетних напрямків дисертаційних досліджень на період 2002--2005 рр.”

Мета і задачі дослідження. Мета дослідження полягає у з'ясуванні юридичної природи неустойки та її змісту, визначення місця неустойки в системі цивільно-правових видів забезпечення виконання зобов'язання, в комплексному аналізі основних теоретичних і пов'язаних з ними практичних питань реалізації неустойки в умовах свободи договору, розробці пропозицій по вдосконаленню законодавства і ефективному застосування нині діючих правових норм.

Для досягнення поставленої мети необхідно було вирішити такі задачі:

- розглянути ретроспективу становлення і розвитку інституту неустойки;

- визначити поняття неустойки, її юридичну природу і зміст з врахування законодавчих положень, що знайшли свою реалізацію в новому ЦК України;

- з'ясувати юридичні підстави виникнення права на неустойку;

- надати критерії класифікації неустойки і способи визначення її розміру;

- встановити особливості і межі застосування неустойки за окремими видами цивільно-правових договорів;

- надати рекомендації щодо підстав зменшення неустойки та звільнення боржника від її стягнення.

Об'єктом дослідження виступають суспільні відносини, що виникають у сфері забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, неустойка як вид забезпечення зобов'язання та її юридична природа; правовідносини, щодо застосування неустойки.

Предмет дослідження становить система цивільно-правових актів діючого законодавства та законодавства деяких країн СНД (Російської Федерації, Республіки Бєларусь) Литовської республіки, Республіки Грузія та інших країн колишнього Союзу РСР, країн континентальної Європи, що регламентують підстави і порядок застосування неустойки, як виду забезпечення виконання зобов'язання.

Методи дослідження. В процесі дослідження були використані сучасні положення теорії пізнання та загальнотеоретичні положення цивільного права. Застосування історичного та історико-правового методів дозволило визначити основні етапи становлення і розвитку інституту забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань; формально-логічний підхід дав можливість з'ясувати підстави встановлення і критерії класифікації неустойки; функціональний -- динаміку застосовування неустойки і її ефективність в умовах побудови ринкової економіки; догматичний - дозволив проаналізувати зміст норм чинного законодавства та законодавства окремих країн, виявити колізії та прогалини; теоретико-прогностичний - розробити пропозиції щодо вдосконалення окремих законодавчих норм.

Порівняльно-правовий метод використовувався дисертантом для співставлення нового цивільного законодавства з раніше діючим, а також в процесі аналізу цивільного законодавства країн зарубіжжя.

Наукова новизна одержаних результатів. Дисертація є першим після прийняття нового Цивільного Кодексу України комплексним дослідженням теоретичного і практичного характеру, присвяченим неустойці як виду забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань.

Наукова новизна роботи конкретизується у наступних основних положеннях, що виносяться на захист:

1. Обґрунтовується висновок про те, що предметом товарної неустойки можуть виступати тільки речі, визначені родовими ознаками, оскільки саме в цьому випадку суд має можливість скористатися наданим йому правом на зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню.

2. Речі, визначені родовими ознаками, які є предметом неустойки, на момент укладання договору повинні належати боржнику на праві власності або він повинен мати можливість набути на них право власності в майбутньому.

3. Обґрунтовується висновок про те, що у випадках встановлення неустойки у вигляді речей, визначених родовими ознаками, характеристика речей (найменування, кількість, якість, сортність, вологість, забрудненість, а також грошова оцінка) повинна виступати істотною умовою договору.

4. Оскільки ст.190 ЦК України визначає майно як окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки, а рухомими можуть бути лише речі, а не майно, автор вважає необхідним внести зміни в ст.551 ЦК України, яка визначає предмет неустойки, замінивши слова “рухоме і нерухоме майно” - на “рухомі і нерухомі речі”.

5. Аргументується доцільність застосування товарної неустойки у договорах, об'єктом яких є речі, і неможливість забезпечення товарною неустойкою виконання зобов'язань про надання послуг і виконання робіт.

6. Зроблено висновок про те, що штраф може бути встановлений не лише у відсотковому відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, але і у твердій грошовій сумі. В зв'язку з цим висловлена пропозиція викласти п.2 ст.549 ЦК України у наступній редакції:

7. Сформульовано пропозицію про виділення умовної неустойки як самостійного виду неустойки, під якою розуміється неустойка, яка стягується понад збитки, але її розмір за договором може бути зменшено, якщо боржник протягом певного часу виконає зобов'язання належним чином.

8. Робиться висновок про те, що основні засади цивільно-правової відповідальності за невиконання зобов'язань, повинні бути встановлені в Цивільному, а не в Господарському кодексі України. В зв'язку з цим пропонується привести ст.232 ГК України, яка передбачає, як загальне правило, стягнення залікової неустойки, у відповідність із ст.624 ЦК України, де резюмується штрафний характер неустойки.

9. Висувається пропозиція встановити в законодавчих актах, які передбачають серед істотних умов договору включення умови щодо неустойки, обов'язкове визначення її виду і мінімального розміру.

10. Пропонується встановити в Правилах користування електроенергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 1999 № 1357, відповідальність електропостачальника за тимчасове припинення електропостачання у вигляді виключної неустойки у твердій сумі.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що сформульовані автором висновки і пропозиції можуть бути використані у процесі подальшого вдосконалення цивільного законодавства, зокрема, при розробці нових нормативних актів із договірного права.

Положення дисертації можуть бути використані з навчально-методичною метою при підготовці відповідних розділів підручників та навчальних посібників з курсу “Цивільне право” та окремих спецкурсів.

Апробація результатів дисертаційного дослідження. Основні теоретичні положення роботи доповідалися на засіданнях кафедри цивільно-правових дисциплін Національної академії внутрішніх справ України, використовуються в лекціях, семінарських заняттях з курсу цивільного права, враховані при підготовці методичних вказівок по проведенню занять з цивільного права і навчального посібника із Загальної частини цивільного права України, а також доповідалися на одній міжнародній і трьох республіканських науково-практичних конференціях: Міжнародній науково-практичній конференції “Актуальні проблеми реформування правової системи Російської Федерації” (25--26 квітня 2002 р., м. Бєлгород), Міжвузівській курсантській (студентській) науковій конференції “Проблеми цивільного права та цивільного процесу на сучасному етапі розвитку законодавства” (5 квітня 2002 р., м. Донецьк), Науково-практичній конференції “Теорія та практика застосування чинного кримінального і кримінально-процесуального законодавства у сучасних умовах” (25 квітня 2002 р., м. Київ), Всеукраїнській науково-практичній конференції “Актуальні проблеми цивільного права та практики його застосування у сучасний період” (14--15 травня 2002 р., м. Хмельницький).

Публікації. Основні положення та висновки дисертації знайшли відображення у восьми публікаціях -- у чотирьох статтях у збірниках, що входять до переліку наукових фахових видань ВАК України, а також у тезах чотирьох доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації обумовлена завданнями та логікою дослідження і складається зі вступу, трьох розділів, висновків та списку використаних джерел. Повний обсяг рукопису становить 197 сторінки, у тому числі 19 сторінок -- списку використаних джерел, який охоплює 223 найменувань.

2. Основний зміст роботи

У вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження, зв'язок з науковими програмами, ступінь розробленості проблеми, визначається мета та основні задачі, його методологічна основа, об'єкт та предмет дослідження, наукова новизна, практичне значення, апробація та впровадження результатів дослідження, структура роботи.

Розділ 1. “Загальна характеристика неустойки як цивільно-правового інституту”, що складається із трьох підрозділів, присвячений аналізу правової природи цього цивільно-правового інституту, його загальній характеристиці.

Підрозділ 1.1. “Ретроспектива розвитку законодавства про неустойку” присвячена історико-правничому аналізу виникнення і розвитку інституту неустойки. Короткий історичний огляд становлення і розвитку неустойки, як виду забезпечення виконання зобов'язання, дає можливість більш детально з'ясувати природу цього явища. Цивільне право України сьогодні будується на приватно-правових засадах, що обумовлює рецепцію окремих ідей правових систем, які існували в минулому. Історія саме римського приватного права являє собою унікальну цивільно-правову методологічну модель і обумовлює можливість практичного застосування її окремих положень в сучасному зобов'язальному праві.

В роботі розглядаються основні етапи становлення неустойки, починаючи із давньоримського в якому неустойка відносилася до особистих гарантій виконання зобов'язання.

В перші роки Радянської влади в силу обставин об'єктивного характеру неустойка як вид забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань практично ігнорувалася. Починаючи із середини 20-х років законодавець поступово стає на шлях жорсткого застосування законної неустойки. Передбачена в нормативному акті штрафна неустойка не залежала від виду договору, виконання якого забезпечувала, і не враховувала особливість конкретного зобов'язання. Після непу, коли був взятий жорсткий курс на централізацію економіки, неустойка почала посідати основне місце в державному інструментарію, перетворюючись поступово із цивільно-правового виду забезпечення виконання зобов'язання в адміністративний ресурс, який застосовувала держава на найбільш важливих напрямках розвитку економіки.

Неустойка нерідко ставала засобом збагачення суб'єктів господарювання, стягнення законної неустойки з боржників створювало враження належного функціонування підприємства-кредитора і не відображало його дійсного економічного становища.

Після становлення України як самостійної держави відношення законодавця до неустойки як виду забезпечення зобов'язання істотно змінилося. Проголошуючи свободу договору як принципу господарської діяльності, законодавець в перші роки незалежності взагалі відмовився від втручання в розвиток економічної сфери, залишивши регулювання питання щодо забезпечення виконання зобов'язань на розсуд суб'єктів господарської діяльності. Нестабільність економічного розвитку країни по суті звела нанівець неустойку як вид забезпечення виконання зобов'язання, з одного боку, а по-друге, до свободи договори виявилися не готові і самі суб'єкти господарювання, які не змогли належним чином використати цей цивільно-правовий інструментарій як вид забезпечення виконання договірних зобов'язань.

Із стабілізацією економіки з кінця 90-років держава починає вживати заходи до укріплення договірної дисципліни в пріоритетних сферах господарської діяльності. В низці нормативних актів з'являється законна неустойка.

Підрозділ 1.2. “Цивільно-правові види забезпечення виконання зобов'язання”. В цьому підрозділі автор аналізує поняття “види забезпечення виконання зобов'язаня” і “забезпечувальні засоби” та приходить до висновку, що види забезпечення виконання зобов'язання є основною складовою частиною системи забезпечувальних цивільно-правових засобів.

Забезпечувальні засоби - це такі правової конструкції, що побудовані на нормах закону, положеннях договору, торгівельного звичаю, які дозволяють кредитору захистити свої майнові інтереси у випадку невиконання чи виникнення загрози невиконання боржником договірних зобов'язань, незалежно від того чи передбачені вони безпосередньо в договорі. Порядок і умови їх застосування залежить від характеру зобов'язання і виду порушення.

Автор класифікує забезпечувальні засоби залежно від: а) джерел їх встановлення; б) кількості учасників; в) форми встановлення забезпечення; г) часом оформлення; д) мети; е) ступеня визначеності; ж) механізму застосування. Дисертант проводить відмежування цивільно-правових засобів від видів забезпечення виконання зобов'язання.

Види забезпечення виконання зобов'язання - це іменні правові способи, перелік яких наведено в ЦК України, головна мета яких - забезпечити виконання боржником зобов'язання в натурі. Якщо в ст.178 ЦК УРСР наводився вичерпний перелік видів забезпечення виконання зобов'язання, то нова законодавча концепція, що викладена в ст.546 ЦК УРСР, побудована на принципово інших засадах. Законодавець наводить лише приблизний перелік цивільно-правових засобів, які можуть виступати як види забезпечення виконання зобов'язання, конкретні ж види забезпечення виконання зобов'язання сторони передбачають безпосередньо в договорі.

Види забезпечення виконання зобов'язання надають кредитору додаткові права, загроза реалізації яких примушує боржника виконати договірне зобов'язання в натурі.

Підрозділ 1.3. “Поняття, юридична природа і зміст неустойки”.

ст.546 ЦК України наводиться нове визначення неустойки, під якою законодавець розуміє не лише грошову суму, а і інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Це поняття неустойки істотно відрізняється від поняття неустойки, яке міститься в ст.179 ЦК УРСР 1963 р. В свій час практично аналогічно визначалося поняття неустойки в ЦК УРСР 1922 р., але обставини суспільно-політичного характеру і невдалий досвід застосування цієї статті в такій редакції примусив законодавця відмовитися від товарної неустойки. Для реального застосування на практиці товарної неустойки, як виду забезпечення виконання зобов'язання, необхідно з'ясувати зміст, який вкладає законодавець в це поняття, оскільки лише за цієї умови товарна неустойка зможе реально виконувати покладені на неї функції.

В ст.551 ЦК України законодавець допускає в якості предмета неустойки як рухоме, так і нерухоме майно. Дисертантом обґрунтовується висновок про те, що предметом неустойки у вигляді “іншого майна” можуть виступати перш за все речі, які визначені родовими ознаками, і, відповідно, є ліквідними. Неустойка у вигляді речі, що визначена родовими ознаками, дозволить суду врахувати ступінь виконання зобов'язання боржником, вину боржника і скористатися правом на зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню.

Викликає сумнів використання як неустойки нерухомих речей. Обтяження, пов'язані із заставою нерухомості, будуть обмежувати права добросовісного контрагента-власника як у володінні, так і у користуванні та розпорядженні майном. За своєю правовою природою та змістом залікова неустойка, визначена у вигляд нерухомості, буде являти собою заставу.

- загальному правовому режиму речей;

- належати контрагенту на праві власності або він повинен мати можливість набути без ускладнень право власності на таке майно в майбутньому;

- передача таких речей не повинна вимагати спеціального порядку їх відчуження (нотаріального посвідчення, державної реєстрації);

- питання щодо передачі такого майна боржник повинен мати можливість вирішувати самостійно, без спеціального дозволу відповідних органів чи інших осіб (Антимонопольного комітету, органів соціального захисту, органів опіки та піклування, інших державних органів, подружжя, батьків та інших);

- виконання додаткового зобов'язання не повинно бути пов'язано з правами третіх осіб (право привілеєвої купівлі, права володільців сервітуту тощо);

- передача і набуття таких речей повинна відповідати спеціальній правоздатності як боржника, так і кредитора;

- в договорі необхідно характеризувати речі, які виступають в якості неустойки (найменування, асортимент, номенклатура, кількість, вага, сортність, вологість, забрудненість, норми допуску тощо) і визначити їх грошову оцінку.

В тих випадках, коли неустойка встановлюється у вигляді речей, визначених родовими ознаками, характеристика речей повинна виступати істотною умовою договору.

В роботі підтримується положення, щодо подвійної юридичної природи неустойки, яка одночасно виступає і як вид забезпечення зобов'язання, і як міра цивільно-правової відповідальності, оскільки підстави стягнення неустойки, співпадають із підставами настання цивільно-правової відповідальності.

В той же час автор не погоджується з тезою, за якою після порушення зобов'язання неустойка із виду забезпечення виконання зобов'язання, перетворюється у міру цивільно-правової відповідальності. При забезпеченні виконання зобов'язання пенею неустойка продовжує виконувати свою забезпечувальну функцію і після порушення, оскільки стимулює боржника якнайшвидше виконати зобов'язання.

Розділ 2. “Особливості неустойки як виду забезпечення виконання зобов'язання” складається з трьох підрозділів і присвячений дослідженню правового механізму встановлення неустойки та порядку і способам визначення її розміру.

У підрозділі 2.1. “Юридичні підстави виникнення права на неустойку” дається аналіз джерел встановлення неустойки. В цивілістичній науці за підставами виникнення неустойку традиційно поділяють на законну і договірну.

Під законною неустойкою розуміють неустойку, яка передбачена нормативним актом, є імперативною за своєю природою і підлягає стягненню, незалежно від посилання на неї в договорі. Договірною неустойкою вважають неустойку, яка передбачається сторонами безпосередньо в договорі.

Автором запропонована наступна класифікація неустойок:

1) законна (обов'язковість включення якої і її розмір передбачено безпосередньо в законі чи іншому підзаконному нормативному акті;

2) нормативна (підстави стягнення такої неустойки і її розмір сторони визначають безпосередньо в договорі. В той же час граничний максимальний (мінімальний) розмір неустойки визначений в законодавстві;

3) нормативно-договірна (про необхідність включення неустойки зазначено в законі чи в нормативному акті, але її розмір і підстави стягнення повинні зазначати сторони безпосередньо в договорі);

4) договірна (неустойка передбачена виключно договором і ніяких обмежень в її стягненні не передбачено);

5) судова (підстави стягнення і розмір такої неустойки встановлюється судом, який розглядає переддоговірний спір між сторонами).

Договірна неустойка, як вид забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, повинна відповідати певним умовам: а) її розмір, межі і порядок обрахування повинен бути чітко визначений сторонами; б) розмір неустойки повинен співвідноситися з розміром законної неустойки, яка забезпечує виконання однорідних чи аналогічних зобов'язань; в) обраний вид неустойки повинен найбільш ефективно стимулювати контрагента до виконання конкретного зобов'язання в натурі; г) встановлені сторонами договірні неустойки повинні забезпечувати належне виконання всіх елементів майбутнього зобов'язання і бути органічно погодженні між собою.

В підрозділі 2.2. ”Класифікація неустойок” автор дає аналіз існуючим видам неустойки, які запропоновані в літературі, залежно від критеріїв класифікації. За ступенем визначеності неустойка поділяється на абсолютно-визначену, тобто таку, в якій законодавець або сторони в договорі визначають міру впливу на несправного контрагента (штраф за поставку неякісної продукції), та відносно-визначену, розмір якої залежить від характеру конкретного порушення (штраф за неповернення багатозворотньої тари варіюється залежно від порушення строків повернення).

Автор поділяє поширену в літературі класифікацію неустойки по співвідношенню із збитками на: штрафну, альтернативну, виключну і залікову.

Зроблено пропозицію про виділення умовної неустойки як самостійного виду неустойки. Під умовною неустойкою дисертант розуміє неустойку, яка стягується понад збитки, в той же час її розмір за договором може бути зменшено, якщо боржник протягом певного часу виконає зобов'язання належним чином (наприклад, доукомплектовує продукцію).

В ст.204 ЦК УРСР 1963 р. за загальним правилом неустойка, яка підлягає стягненню, за своєю природою є заліковою, оскільки збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою, якщо інше не передбачене договором. В ст.549 ЦК України законодавець надає перевагу штрафній неустойці, тобто, незалежно від відшкодування збитків підлягає стягненню і неустойка, якщо інше не передбачено законом чи договором.

В дисертації проводиться розмежування між виключною неустойкою і відступним за предметом, підставами встановлення, часом визначення.

Підрозділ 2.3. “Способи визначення розміру неустойки”. Ефективність застосування неустойки як виду забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань залежить не лише від підстав її встановлення, а і від способу визначення. Для того, щоб неустойка відповідала своєму головному призначенню -- забезпечувала виконання зобов'язання, вона повинна бути максимально диференційована. Способи обчислення розміру неустойки повинні враховувати і особливості можливого договірного правопорушення. Вибираючи той чи інший спосіб обрахування неустойки, сторони тим самим оцінюють значимість можливого правопорушення і його наслідків для контрагентів.

Дисертант розрізняє наступні види неустойки залежно від способу обрахування: а) неустойка у вигляді певного відсотку від ціни зобов'язання, яке не виконане; б) неустойка у вигляді певного відсотку від ціни зобов'язання, який не змінюється і стягується за кожний день прострочки виконання; в) неустойка у вигляді певного відсотку від ціни зобов'язання, яка стягується за кожний день прострочки, але мінімальний чи максимальний розмір якої встановлений в законі чи в іншому нормативному акті; г) розмір неустойки визначається кратно до ціни договору; д) розмір неустойки встановлюється кратно до ціни невиконаної частини зобов'язання; е) неустойка, яка встановлюється в законі, і забезпечує не лише виконання зобов'язання, але і сам факт укладання договору (наприклад, п.2.ст.4 Закону України “Про поставки продукції для державних потреб”).

Зроблено висновок про те, що штраф може бути встановлений не лише у відсотковому відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, але і у твердій грошовій сумі. В зв'язку з цим висловлена пропозиція викласти п.2 ст.549 ЦК України у наступній редакції:

Розділ 3. “Застосування неустойки в умовах свободи договору” складається з трьох підрозділів і присвячений практичним проблемам застосування неустойки в договірних зобов'язаннях.

Підрозділ 3.1. “Забезпечення неустойкою кількісних та якісних показників виконання договірних зобов'язань”. Дисертант аналізує неустойку як вид забезпечення кількісних та якісних показників договору. В роботі розглядається питання щодо диференціації розміру неустойки залежно від характеру порушення зобов'язання і його тривалості. Цивільне законодавство повинно забезпечувати перш за все якісне виконання договірних зобов'язань. Новий ЦК, за загальним правилом, надає сторонам можливість переглянути встановлений в законі розмір неустойки. Це право повинно реалізовуватися перш за все по відношенню забезпечення належного виконання якісних показників договірних зобов'язань.

Ефективність застосування неустойки залежить не лише від виду і способу обрахування неустойки, а від можливості обраного виду неустойки забезпечити виконання саме конкретного зобов'язання. Автор обґрунтовує тезу, за якою кількісні показники виконання договірних зобов'язань найбільш ефективно забезпечуються штрафною неустойкою та пенею, а якісні - заліковою і альтернативною.

Дисертант обґрунтовує доцільність забезпечення окремих договірних зобов'язань, стороною яких виступає споживач (договори на забезпечення електроенергією, теплопостачанням, водопостачанням), законною виключною неустойкою, оскільки існуючі сьогодні види забезпечення виконання зобов'язання не виконують покладених на них функцій і не застосовуються на практиці.

З врахуванням розширення можливостей контрагентів, щодо визначення змісту неустойки, товарною неустойкою у вигляді речей, що визначені родовими ознаками, доцільно забезпечувати зобов'язання, які виникають у зв'язку з передачею майна у власність (купівля-продаж, поставка, контрактація). В той же час природа таких договорів, як постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу (договори на постачання електроенергії, водопостачання, теплопостачання не дозволяє використовувати товарну неустойку як вид забезпечення виконання зобов'язання.

Висувається пропозиція внести зміни в Типовий договір охорони об'єктів підрозділами державної служби охорони, передбачивши стягнення виключної неустойки з “Охорони” за несвоєчасне усунення недоліків засобів охоронної сигналізації та за ухилення від складання двостороннього акту залишків матеріальних цінностей.

Пропонується встановити в Правилах користування електроенергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 липня 1999 р. № 1357, відповідальність електропостачальника за тимчасове припинення електропостачання у вигляді виключної неустойки у твердій сумі.

Підрозділ 3.2. ”Підстави зменшення розміру неустойки”. У відношенні до питання, щодо можливостей суду зменшувати розмір неустойки, єдині були ще дореволюційні цивілісти.

Незважаючи на незалежність неустойки від розміру понесених боржником збитків і від їх наявності взагалі, юрисдикційні органи повинні мати можливість у виняткових випадках зменшувати розмір неустойки. Загальна тенденція на поширення застосування саме договірної неустойки, відсутність належної юридичної служби на підприємствах не може не обумовити появи таких неустойок, які не лише не будуть відповідати ступеню порушення зобов'язання, а, інколи і здоровому глузду. Як приклад, автор наводить “прогресійно-геометричну неустойку”, яка була передбачена сторонами в договорі підряду, і за якою, при порушенні строку виконання зобов'язання на місяць, боржник зобов'язувався сплатити неустойку, яка б в 180 000 разів перевищила б суму основного боргу.

Надзвичайні обставини, які суд може враховувати при вирішені питання, щодо можливості зменшення розміру неустойки, дисертант, класифікує на чотири основні групи:

1) відповідність порушення розміру неустойки (характер порушення договірного зобов'язання і його тривалість; розмір неустойки, передбаченої договором, і традиційний розмір неустойки, який зустрічається в практиці ділового обігу; співвідношення неустойки із сумою основного зобов'язання, її відповідність характеру порушення; наявність збитків і їх співвідношення із розміром неустойки; негативні наслідки, які настали або можуть настати для кредитора у зв'язку з невиконанням боржником зобов'язання);

2) форма та ступінь вини боржника (ступінь виконання зобов'язання боржником і його контрагентами; розумні заходи щодо недопущення і зменшення розміру збитків у кредитора, які можна було вжити і фактично вжиті боржником; добросовісність і співпраця боржника з кредитором);

3) суб'єктивні чинники загального характеру (ділова репутація боржника, тривалість договірних відносин між контрагентами; ступінь поширеності такого правопорушення в діловому обігу взагалі і у відносинах з даним контрагентом);

4) стан фінансового ринку (середня банківська ставка за користування кредитом; офіційний рівень інфляції за час, коли зобов'язання повинно було виконано і до його виконання чи до моменту прийняття судового рішення).

В той же час за умов грубого порушення договірних зобов'язань боржником, розмір неустойки не повинен зменшуватися юрисдикційними органами. Під грубими порушеннями зобов'язання дисертант розуміє навмисне порушення зобов'язання, укладання договору із заздалегідь визначеним наміром не виконувати його, сприяння настанню збитків у кредитора.

Надмірною автор вважає неустойку, яка перевищує розмір збитків. Ця обставина може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, яка підлягає стягненню, відповідно до п.3 ст.551 ЦК України.

Підрозділ 3.3. “Звільнення боржника від сплати неустойки”. В цьому розділі досліджуються конкретні види юридичних фактів, які звільняють боржника від обов'язку сплатити неустойку. Автор розглядає поняття непереборної сила, її ознаки, співвідношення з такою категорією, як форс-мажор. Непереборна сила - це юридичний факт з якою законодавець пов'язує звільнення від відповідальності. Дисертант підтримує тезу, за якою поняття невідворотності повинно аналізуватися з врахуванням конкретних можливостей конкретної особи, щодо конкретної події, яка мала місце.

Головним критерієм оцінки події в даному випадку є дії боржника, який вжив все від нього належне, але не зміг виконати зобов'язання внаслідок події, яка для нього стала непереборною, а її наслідки - невідворотними.

У висновках узагальнено теоретичні результати проведеного комплексного дослідження неустойки як виду забезпечення виконання зобов'язання. Автором сформульовані положення науково-практичного характеру та надані рекомендації щодо вдосконалення діючого законодавства.

До науково-теоретичних висновків відносяться положення щодо співвідношення видів забезпечення виконання зобов'язання і забезпечувальних засобів як складового і цілого, юридичної природи неустойки, її місця в системі видів забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань і забезпечувальних засобів в цілому.

Розглядається поняття та зміст товарної неустойки, конкретизується її предмет. При визначенні в договорі неустойки у вигляді речі, що визначена родовими ознаками, річ повинно належати контрагенту на праві власності або він повинен мати можливість набути без ускладнень право власності на неї в майбутньому. При забезпеченні зобов'язання товарною неустойкою її характеристика повинна бути однією із істотних умов договору. В договорі необхідно вичерпним чином надати характеристику речей, які виступають в якості товарної неустойки (найменування, асортимент, номенклатура, кількість, вага, сортність, вологість, забрудненість, норми допуску тощо) і визначити їх грошову оцінку.

Оскільки ст.190 ЦК України визначає майно як окрему річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки, а рухомими можуть бути лише речі, а не майно, автор вважає необхідним внести зміни в ст.551 ЦК України замінивши слова “рухоме і нерухоме майно” - на “рухомі і нерухомі речі”.

Зроблено висновок про те, що штраф може бути встановлений не лише у відсотковому відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання, але і у твердій грошовій сумі. В зв'язку з цим висловлена пропозиція викласти п.2 ст.549 ЦК України у наступній редакції:

Робиться висновок про те, що основні засади цивільно-правової відповідальності за невиконання зобов'язань, повинні бути встановлені в Цивільному, а не в Господарському кодексі України. В зв'язку з цим пропонується привести ст.232 ГК України, яка передбачає як загальне правило, стягнення залікової неустойки, у відповідність із ст.624 ЦК України, де презюмується штрафний характер неустойки.

Практичні висновки стосуються пропозицій відносно диференційного підходу до визначення в законодавчому порядку меж стягнення неустойки за просрочку виконання зобов'язання, підстав зменшення неустойки в судовому порядку і звільненні боржника від її стягнення, а також надаються рекомендації щодо вдосконалення окремих підзаконних нормативних актів, які регулюють окремі договірні відносини. З метою належного забезпечення виконання зобов'язань пропонується передбачити виключну неустойку в окремих підзаконних нормативних актах.

Список опублікованих праць

1. Гелевей О.І. Неустойка: історія і сучасність // Держава і право: Зб. наук. праць. Юридичні і політичні науки. - Вип.11. - К.: Інститут держави і права ім. В.М. Корецького НАН України. -- 2001. - С.322--327.

2. Гелевей О.І. Способи визначення розміру неустойки // Підприємництво, господарство і право. -- 2001. -- № 7. - С.50--52.

3. Гелевей О.І. Підстави зменшення неустойки // Підприємництво, господарство і право. -- 2001. -- № 10.-- C.42--44.

4. Гелевей О.І. Цивільно-правові засоби забезпечення зобов'язань з участю органів внутрішніх справ // Науковий вісник Національної академії внутрішніх справ України. - 2001. -- № 4. - С.103--106.

5. Гелевей О.І. Способи забезпечення зобов'язань у новому ЦК України // Проблеми цивільного права та цивільного процесу на сучасному етапі розвитку законодавства: Матеріали міжвузівської курсантської (студентської) наукової конференції -- Донецьк: ДІВС. - 2002. - С.229--232.

6. Гелевей О.І. Понятие неустойки в новом Гражданском кодексе Украины // Актуальные проблемы реформирования правовой системы Российской Федерации: Сборник материалов международной научно-практической конференции - Часть III. - Белгород: Изд-во БелГУ. - 2002. - С.216--219.

7. Гелевей О.І. Зміст неустойки в новому ЦК України // Актуальні проблеми цивільного права та практики його застосування у сучасний період: Матеріали Всеукраїнської науково-практичної конференції. - Вісник Хмельницького інституту регіонального управління та права. - 2002. - № 2. - С.141--143.

8. Гелевей О.І. Забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань з участю ОВС // Теорія і практика застосування чинного кримінального і кримінально-процесуального законодавства в сучасних умовах: Матеріали науково-практичної конференції. - К.: НАВСУ, 2002. - С.154--156.