У Вступі обґрунтовується актуальність теми дослідження та характеризується ступінь вивчення проблеми, формулюються мета і завдання, об'єкт і предмет дослідження, називаються використані методи дослідження, розкриваються наукова новизна одержаних результатів, їх наукове та практичне значення, наводяться відомості про апробацію та впровадження одержаних результатів.

Перший розділ "Методологічні засади дослідження інституту опіки" присвячений постановці проблеми, висвітленню методологічних засад, а також вибору напрямків дослідження.

Зазначається, що термін "опіка" означає не лише правовий інститут, але й діяльність відповідних органів, опікунів щодо захисту прав і законних інтересів осіб, над якими встановлено опіку. Опіка встановлюється у тих випадках, коли фізична особа в силу малоліття чи стану здоров'я не має повного обсягу дієздатності і, відповідно, не може самостійно реалізовувати свої права, набувати нових прав, виконувати покладені на неї обов'язки, захищати свої права і законні інтереси.

Проводиться відмежування опіки та суміжних із нею інститутів (піклування, усиновлення, влаштування дітей на виховання в сім'ї громадян (патронат), у будинки дитини, дитячі будинки, школи - інтернати, дитячі будинки сімейного типу). Зокрема, зазначається, що головна різниця між опікою та піклуванням полягає в обсязі цивільно-правових обов'язків, які відповідно до законодавства покладаються на опікунів та піклувальників, виходячи з обсягу дієздатності опікуваних та підопічних.

За сучасним цивільним законодавством України за ознакою об'єктів правової охорони виділяють опіку над фізичною особою та опіку над майном. Питання опіки над майном нещодавно були розглянуті у дисертаційному дослідженні Н.А. Д'ячкової. З цієї причини в межах даного дисертаційного дослідження характеризувався інший вид опіки - опіка над фізичною особою.

Відносини опіки були врегульовані ще у Стародавньому Римі, про що свідчить аналіз першоджерел римського права - Інституцій Гая, Інституцій та Дігест Юстиніана. У римському праві було закладено основні принципи та засади правового регулювання опіки, які у подальшому були сприйняті кодифікаціями цивільного права багатьох європейських країн, наприклад Франції, Німеччини, Англії тощо. Враховуючи важливе цивілізаційне значення римського права у розвитку цивільного права європейських країн, в тому числі й України, дослідження такого інституту, як опіка, за цивільним законодавством України має проводитися у порівнянні з відповідними нормами римського права. Тому, як предмет даного дисертаційного дослідження, були обрані питання рецепції норм щодо опіки над фізичною особою за римським приватним правом у сучасному цивільному законодавстві України.

У відповідності до мети дисертаційного дослідження одним із його завдань є визначення виду та форми рецепції римського приватного права щодо інституту опіки у законодавстві України. При цьому поставлене завдання дослідження інституту опіки за римським правом та сучасним цивільним законодавством зумовлює необхідність порівняння відповідних категорій, використовуючи при цьому метод порівняльного аналізу. Саме він становить основу спеціальної методології дослідження. Порівняльно-правовий метод визначають як сукупність прийомів виявлення загальних та специфічних закономірностей виникнення, розвитку, функціонування правових систем (їх елементів) шляхом їх порівняння, під яким мається на увазі пізнавальна операція, що дає змогу на підставі фіксованої ознаки встановити подібність або відмінність об'єктів шляхом парного зіставлення.

У другому розділі "Опіка за римським приватним правом" досліджуються історичний розвиток та особливості інституту опіки за римським приватним правом, визначається поняття, аналізуються характерні риси та зміст цього інституту.

У підрозділі 2.1 "Загальна характеристика інституту опіки за римським приватним правом" аналізуються особливості формування інституту опіки за римським приватним правом.

Під опікою та піклуванням за римським правом розуміли доповнення відсутньої у певної особи здатності до самостійного набуття та здійснення прав та обов'язків за допомогою інших, спеціально призначених осіб.

Виділено два етапи у формуванні інституту опіки за римським правом:

1) початок формування опіки та піклування у добу раннього римського права (права республіканського Риму), коли опіка та піклування не мали на меті забезпечення інтересів недієздатної особи, а зводилися до права опікуна (найближчого родича та спадкоємця опікуваної особи) управляти майном опікуваного;

2) визначення основних засад регулювання відносин опіки та піклування у добу розвиненого (сформованого) римського права (права імператорського Риму).

Опіка встановлювалася над неповнолітніми особами, над жінками, над марнотратниками, а також над майном, яке тимчасово не мало хазяїна. Виконання опікунських функцій було обов'язком опікуна. Звільнитися від повноважень опікуна можна було лише у визначених законом випадках.

На відміну від сучасного цивільного законодавства України, римські юристи не вбачали принципової відмінності між інститутами опіки та піклування. У найбільш загальному вигляді різниця між опікою та піклуванням полягала у порядку діяльності опікуна та піклувальника. Опікун вчиняв правочини від імені особи, що знаходилася під опікою, а піклувальник лише виражав згоду (consensus) неформально, можливо, навіть не одночасно з вчиненням правочину. Опікун вчиняв юридичні дії від імені та в інтересах підопічного. Після закінчення опіки опікун мав повернути підопічному належне йому майно та все отримане під час управління ним.

З часом, відмінність між опікою і піклуванням поступово стирається і зберігається лише в тому, що для визнання юридичної сили за правочином, здійсненим неповнолітнім, вимагалася лише присутність опікуна (піклувальника). У разі відсутності опікуна (піклувальника) правочин не мав юридичної сили.

У підрозділі 2.2 "Види опіки за римським приватним правом" зазначається, що у римському праві існувало декілька видів опіки. Найбільш поширеним видом була законна опіка, відповідно до якої повноваження опікуна покладалися на найближчого агнатського, а з часом - когнатського родича підопічної особи. Крім того, опікуна можна було призначити у заповіті, а за відсутності заповіту та законних опікунів він призначався відповідним магістратом.

Найдавнішим видом опіки була tutela legitime, коли опікуном неповнолітніх осіб та жінок, які були непідвладними особами (sui iuris) після смерті батька сімейства за відсутності заповіту з цього питання, ставав найближчий агнатський родич (agnatus proximus) чи інші родичі (gentiles) відповідно до порядку спадкування за законами XII таблиць. Опіка за заповітом (tutela testamentaria) надавала можливість батькові сімейства обрати гідного опікуна своїм дітям. Відповідно до lex Atilia de tutore dando, який було видано у 185 р. до н. е., передбачалося, що за відсутності законного опікуна, tutor legitimus, чи опікуна за заповітом, tutor testamentarius, опікуна міг призначити магістрат - tutor dativus.

Підрозділ 2.3 "Повноваження та відповідальність опікуна за римським приватним правом" присвячений дослідженню вимог до особи опікуна, порядку ведення справ опікуваного, а також підстав звільнення та відмови опікуна від виконання обов'язків.

Опікун мав бути забезпеченим достатнім майном, користуватися повагою в суспільстві, бути чесним, добропорядним, безкорисливим.

Головний зміст опікунських повноважень зводився до управління майном опікуваного (administratio). Піклування про майнові права опікуваного передбачало такі обов'язки опікуна:

1) ставитися до ведення справ опікуваного як до своїх власних;

2) зберігати в цілісності майно опікуваного (вживати усіх необхідних заходів фактичного (зберігати речі у надійному місці) та юридичного характеру (сплатити борги (L.9 §5. D.26,7), реалізувати непотрібні речі));

3) дбати про збільшення майна опікуваного, отримувати нормальний прибуток з майна опікуваного.

По закінченні опіки опікун зобов'язаний був повернути опікуваному все отримане під час управління його майном. Одночасно він надавав звіт опікуваному про своє управління.

Третій розділ "Інститут опіки за сучасним цивільним законодавством України" присвячений з'ясуванню сутності та змісту інституту опіки за сучасним цивільним законодавством.

У підрозділі 3.1 "Поняття та сутність інституту опіки за цивільним законодавством України" розглядаються питання розвитку правового регулювання інституту опіки у контексті становлення вітчизняного цивільного законодавства України, надається визначення понять "опіка" та "опіка над фізичною особою", характеризуються їх ознаки, проводиться розмежування з суміжними формами здійснення турботи про дітей - сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування.

Вказується, що у сучасних правопорядках опіка розглядається як альтернатива батьківській владі та турботі правова конструкція, яка максимально наближена до сімейної моделі взаємної допомоги. Однак у цивільному праві країн, де відбулася пряма рецепція римського права, головний акцент у відносинах опіки ставиться не на вихованні та турботі, а на управлінні майном підопічної особи.

У вітчизняному праві вперше про опіку згадується у літописі 879 р., в якому Рюрик призначав своєму синові як опікуна свого родича. З цього випливає, що на Русі, як і за римським правом, опікуном призначався найближчий родич підопічного (законна опіка). На відміну від римського права, на Русі опікунами могли бути не лише чоловіки, але й жінки у разі відсутності родичів - чоловіків.

Подальший розвиток інститут опіки отримав у Статутах Великого князівства Литовського 1529, 1566, 1588 pp. У них містилася детальна регламентація інституту опіки, що свідчить про підвищений інтерес держави до захисту права власності дітей - сиріт. Головною функцією опікуна було управління майном підопічного, що свідчить про вплив римського права на визначення цілей опіки за литовським правом.

За радянським законодавством у центрі уваги ставали вже не майнові, а особисті інтереси дитини. Опікуни стали призначатися навіть, якщо батьки були живими та давали своїм дітям гарне виховання, однак, наприклад, виховували ворожнечу до радянського ладу та комунізму.

У чинному ЦК України норми про опіку наводяться поряд із нормами про піклування, оскільки у цивілістиці ще з часів римського права ці поняття є тісно пов'язаними. У зв'язку з цим значна кількість статей глави 6 ЦК України присвячена одночасно і опіці, і піклуванню.

Метою встановлення опіки над малолітніми дітьми є, по-перше, забезпечення їх виховання і, по-друге, захист їх особистих немайнових та майнових прав та інтересів. Опікун має самостійно виконувати функції вихователя дитини, не перекладаючи їх на інших осіб. Тут слід вказати на відмінність українського законодавства від норм римського права, відповідно до яких опікун не виконував виховну функцію, а лише слідкував за належним вихованням неповнолітньої особи її матір'ю чи родичами.

Метою встановлення опіки над повнолітньою недієздатною особою, яка за станом здоров'я не може самостійно здійснювати свої права та виконувати обов'язки, є захист особистих немайнових і майнових прав та інтересів цієї особи.

Органи, на які покладено здійснення опіки та піклування, їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, котрі потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативно-правовими актами.

Підсумовується, що інститут опіки над фізичною особою характеризується такими ознаками: є комплексним інститутом цивільного, сімейного, адміністративного та цивільного процесуального права; опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними; наявність правового зв'язку між опікуном та підопічним (приватно-правового характеру) та органом опіки і піклування та опікуном (публічно-правового характеру); опікун самостійно здійснює за підопічного його права та обов'язки під загальним контролем органу опіки та піклування.

На підставі відокремлених ознак інституту опіки над фізичною особою сформульовано його визначення. Опіка над фізичними особами є комплексним інститутом цивільного, сімейного, адміністративного та цивільного процесуального законодавства, в межах якого відбувається правове регулювання відносин з приводу доповнення обсягу дієздатності малолітніх та недієздатних фізичних осіб, а також виховання малолітніх осіб, які залишилися без батьківського піклування.

У підрозділі 3.2 "Встановлення опіки та призначення опікуна за цивільним законодавством України" зазначається, що цивільне законодавство України, на відміну від римського приватного права, чітко розмежовує випадки, коли фізичній особі призначається опікуна, чи піклувальника.

Юридичними підставами, необхідними для виникнення відносин опіки, є правосуб'єктність опікуна, підопічної особи та органу опіки і піклування.

Правосуб'єктність опікуна визначається на підставі законодавства, його особистими якостями та можливістю створити відповідні матеріально-побутові умови для підопічної особи.

Закон визначає осіб, які не можуть бути опікунами дитини (ст.64 ЦК України, ч.3 ст.244 СК України, пункт 3.2 Правил опіки і піклування). Підстави для позбавлення особи права бути призначеною опікуном іншої особи не є чітко визначеними. На практиці можуть виникати ускладнення з приводу визначення особи, інтереси якої суперечать інтересам дитини. Крім того, поза увагою залишилися такі обставини, як можливість виконувати функції опікуна, а саме стан здоров'я особи і наявність у неї відповідних матеріально-побутових умов для життя дитини, спроможність забезпечити останню житлом, якщо вона не має свого помешкання. Тому доцільно було б доповнити ст.64 ЦК України положенням про те, що не може бути опікуном або піклувальником особа, яка за станом здоров'я, а також у зв'язку із відсутністю у неї необхідних матеріально-побутових умов (якщо дитина не має свого помешкання) не може виконувати обов'язки опікуна.

Відповідно до ч.1 та 3 ст.60 ЦК України суд встановлює опіку над фізичною особою у разі визнання її недієздатною і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування. Суд встановлює опіку над малолітньою особою, якщо при розгляді справи буде встановлено, що вона позбавлена батьківського піклування, і призначає опікуна за поданням органу опіки та піклування. Стаття 60 ЦК України є новелою цивільного законодавства України: до набрання сили ЦК України рішення про встановлення опіки чи піклування приймалося виключно органом опіки та піклування.

Якщо батьки з об'єктивних причин не можуть здійснювати виховання своїх дітей і через це над їх дітьми встановлюється опіка (піклування), необхідно враховувати думку батьків про кандидатуру опікуна (піклувальника). Положення про право батьків приймати участь у виборі опікуна (піклувальника) для своєї дитини найбільш точно відповідало б її інтересам. Пропонується передбачити у законодавстві положення щодо малолітніх осіб, які потребують опіки, по-перше, про можливість вказати особу опікуна для малолітньої особи у заповіті її батька чи матері. По-друге, у разі призначення опікуна органами опіки та піклування чи судом мас з'ясовуватися думка повністю дієздатних батьків малолітньої особи, які не позбавлені батьківських прав, щодо призначення певної особи опікуном їх дитини.

Вказується, що орган опіки та піклування не зобов'язаний надавати перевагу при виборі опікуна родичам особи, яка потребує опіки.

Обґрунтовується, що у ч.5 ст.63 ЦК України слід було б зазначити, що особі може бути призначено одного опікуна. Призначити додаткового опікуна можна не над фізичною особою, а над її майном, як це передбачено ч.1 cm.74 ЦК України.

У підрозділі 3.3 "Зміст правовідносин з опіки за цивільним законодавством України" вказується, що зміст правовідносин опіки становлять суб'єктивні права та юридичні обов'язки суб'єктів таких правовідносин.

При визначенні прав та обов'язків з опіки законодавець виходить із того, що призначенням інституту опіки є захист прав та законних інтересів підопічної особи. Тому головною фігурою в цих відносинах є малолітня дитина, над якою встановлено опіку, та недієздатна особа. Права дитини, над якою встановлено опіку, повною мірою відповідають тим обов'язкам, що виникають у опікуна. Дитина у відносинах опіки наділяється такими самими правами, які має дитина, що виховується батьками, однак з деякими особливостями, пов'язаними саме із відсутністю у підопічної дитини батьків.

У підрозділі наводяться приклади недотримання органами опіки і піклування вимоги ст.25 ЗУ "Про охорону дитинства" стосовно права дітей, позбавлених батьківського піклування, на соціальний захист і допомогу з боку держави.

Права та обов'язки опікуна поділяються на дві групи: особисті немайнові та майнові. Особисті немайнові права та обов'язки опікуна визначаються у ч. ч.1, 2, 4 ст.67 ЦК України, згідно з якими опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням тощо. У сфері побутовій та, зокрема, майнового обігу опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного. Іншими словами, він повністю заміщає у майновій сфері підопічного за виключенням тих випадків, коли чинним законодавством малолітньому дозволено вчиняти дрібні побутові правочини самостійно. Опікун вправі дозволити підопічному вийти за межі цих правочинів, наприклад дати згоду, щоб підопічний на власні чи виділені йому кошти самостійно придбав для себе необхідний йому одяг, оргтехніку тощо.

Підкреслюється, що законодавство про управління майном підопічної особи потребує внесення змін, відповідно до яких установником управління має бути визнано лише орган опіки та піклування. Опікуну може бути надано лише право клопотатися перед органом опіки та піклування про встановлення довірчого управління нерухомим майном або майном, яке потребує постійного управління та належить підопічній особі.

У підрозділі 3.4 "Припинення опіки та звільнення опікуна за цивільним законодавством України" вказується, що ЦК України у ст.75 визначає випадки звільнення опікуна від виконання його обов'язків та у ст.76 - підстави припинення опіки. У СК України у ст.250 зазначається, що опіка над дитиною припиняється у випадках, встановлених ЦК України. Підстави звільнення опікуна дитини від виконання його обов'язків конкретизуються у ст.251 СК України.

Звільнення опікуна може бути добровільним чи примусовим. Так, суд, якщо він призначив опікуна, або орган опіки та піклування за заявою особи звільняє її від повноважень опікуна.

Законодавством не передбачено можливості для підопічної особи звернутися до суду або органу опіки та піклування із заявою про звільнення її опікуна. Таке право має лише особа, над якою встановлено піклування.

Зазначається, що опікун звільняється від виконання обов'язків у разі:

1) наявності певних об'єктивних обставин, які вказують на те, що продовження відносин опіки за участю призначеного опікуна суперечить інтересам підопічної особи;

2) винесення відповідного рішення суду чи органу опіки та піклування.

Пропонується в українському законодавстві передбачити аналогічний передбаченому у законодавстві Російської Федерації порядок відсторонення опікунів.

Підстави та порядок припинення опіки визначаються ст.76 ЦК України. Припинення опіки, як правило, відбувається тоді, коли відпала необхідність у її продовженні. Однак перелік підстав припинення опіки, передбачений у ст.76 ЦК України, не є вичерпним. Так, опіка припиняється також у разі смерті опікуна. Підставою припинення опіки є також смерть підопічного.

Автоматично опіка припиняється лише у разі смерті підопічного або по досягненні дитиною чотирнадцятирічного віку. Виходячи зі змісту ч.2 ст.76 ЦК України та п.5.4 Правил опіки та піклування, слід вважати, що по досягненні дитиною 14-річного віку раніше призначений над нею опікун автоматично стає піклувальником і зобов'язаний виконувати обов'язки, пов'язані з цим, без спеціального рішення органу опіки і піклування. При встановленні інших обставин, які є підставою для припинення опіки, потрібно, щоб про зняття опіки було прийняте спеціальне рішення органу опіки і піклування.

Висновки