Международное частное право

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Вопросы международного частного права

Выполнил:

Михайлова Е.В.

Введение

международный частный право норма

Одной из особенностей международного частного права является объединение в его составе разнохарактерных правовых норм. В литературе неоднозначно определяется круг норм, составляющих международное частное право, что объясняется разным подходом к его природе и сущности. Нормативный массив -- это то, из чего состоит любое правовое подразделение (система, отрасль, институт), которое представляет собой систему взаимосвязанных норм права. Их природа и характерные черты определяют природу и характерные черты самого права. Природа и характерные особенности нормативного состава международного частного права непосредственно зависят от метода и способов правового регулирования частноправовых отношений международного характера. В соответствии с двумя способами регулирования оно состоит из двух групп норм разного характера: коллизионных и унифицированных материальных частноправовых. Их системная принадлежность к международному частному праву определяется тем, что они имеют единый предмет регулирования, являются выражением его общего метода и имеют единое функциональное назначение -- преодоление коллизии права. В сферу международного частного права необходимо включить все нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Так следует сделать потому, что определяющее значение имеет сам характер отношений, предмет регулирования, а не метод регулирования. Может применяться несколько методов, при этом один метод не исключает применения другого. Материально-правовой метод и коллизионный метод -- это два способа регулирования отношений с иностранным элементом, причем наиболее совершенным является первый способ, при котором происходит непосредственное применение материальной нормы без обращения к коллизионной норме. Исходя из такого подхода, к международному частному праву должны быть отнесены материально-правовые нормы, унифицированные путем заключения международных соглашений. На значении унификации норм в порядке международных соглашений следует остановиться более подробно. Процесс интернационализации хозяйственной жизни ускорил процесс унификации материально-правовых норм в областях торговли, транспорта и др. Советский Союз, а затем Россия участвовали в последние годы в разработке ряда проектов конвенций, содержащих материально-правовые нормы.

Нормы международного частного права

Коллизионные нормы

Коллизионные нормы, посредством которых осуществляется коллизионный способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему путем выбора права. Главная особенность этих норм заключается в том, что они не содержат прямого определения прав и обязанностей участников отношений, а указывают, право какого государства нужно применить для определения этих прав и обязанностей. Отсюда эти нормы называют отсылочными. Коллизионные нормы неоднородны. В зависимости от механизма создания и механизма применения они подразделяются на внутренние и договорные.Внутренние коллизионные нормы -- это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В Российской Федерации такие нормы сосредоточены главным образом в двух отраслевых законодательных актах: в ч. III Гражданского кодекса 2001 г. и в Семейном кодексе РФ 1995 г. Внутренние коллизионные нормы составляют историческую основу международного частного права и до сих пор сохраняют в нем главенствующие позиции. Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и иностранных законов, реже --коллизию законов двух иностранных государств, но в любом случае--коллизию законов, возникшую в сфере международного частного оборота. Вместе с тем коллизии могут возникнуть и возникают в сфере внутренних отношений одного государства, когда отдельные территориальные части этого государства имеют самостоятельное частное право (например, в государстве с федеративным устройством). В частности, такое положение было в СССР, союзные республики которого имели свои гражданские кодексы и кодексы о браке и семье. Для разрешения коллизий между законами республик в советском праве существовали специальные нормы, которые называли межреспубликанскими коллизионными нормами (например, ст. 8 ГК РСФСР и ст. 8 КоБС РСФСР). Несмотря на то что нормы, содержавшиеся в данных статьях, по своему характеру были коллизионными, доктрина довольно единодушно считала,что они не входили в состав советского международного частного права. Обосновывалось это тем, что межреспубликанские коллизионные нормы имели иной предмет регулирования -- они регулировали частные отношения, которые существовали в пределах одного государства и которые соответственно не имели иностранного элемента. Проблема межтерриториальных коллизионных норм может возникнуть в России как государстве с федеративным устройством. В соответствии с Конституцией РФ, разграничивающей компетенцию между Федерацией и субъектами Российской Федерации, последние имеют значительные полномочия в сфере гражданского, семейного, трудового законодательства, что обусловливает возможность возникновения коллизий между законодательными актами различных субъектов РФ3. Подтверждением тому может служить новый Семейный кодекс РФ, в ст. 2 которого прямо устанавливается, что российское семейное законодательство состоит из настоящего Кодекса и других федеральных законов, «а также из законов субъектов Российской Федерации». Следовательно, правовые предпосылки возникновения коллизий между законами субъектов Российской Федерации налицо. Однако в российском праве отсутствуют нормы, с помощью которых подобные межтерриториальные (межсубъектные) коллизии могли бы быть решены. Даже в Семейном кодексе, где прямо говорится о регулировании семейно-брачных отношений законами субъектов Российской Федерации, нет нормы, разрешающей коллизии между такими законами (наподобие ст. 8 Кодекса о браке и семье РСФСР). Нет подобной нормы и в ГК РФ, в том числе и в разд. VI, содержащем коллизионные нормы в сфере гражданско-правовых отношений.Правда, решение межтерриториальных (межсубъектных) коллизий может быть предусмотрено в отдельных законах, направленных на регулирование конкретных видов отношений. Примером такого решения может служить Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. «О защите прав потребителей», который содержит нормы, предусматривающие решение коллизий между законами о защите прав потребителей республик в составе Российской Федерации (ст. 2). Но это лишь частный случай. Общего же решения проблемы коллизий законов отдельных субъектов РФ в российском праве пока нет. Подчеркнем в заключение, что специальные коллизионные нормы, разрешающие коллизии между законами различных субъектов Российской Федерации, не входят в систему российского международного частного права, так как регулируют внутригосударственные частные отношения, в которых нет иностранных элементов. Договорные коллизионные нормы -- это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств. По правовому характеру договорные коллизионные нормы ничем не отличаются от внутренних. Так же, как и внутренние, договорные коллизионные нормы указывают применимое право для установления прав и обязанностей участников частноправовых отношений с иностранным элементом и потому являются отсылочными нормами. Выделение этих норм в обособленную подгруппу в системе международного частного права обусловлено тем, что они отличаются от внутренних коллизионных норм и по механизму создания (через международные договоры и их трансформацию в национальное право), и по механизму применения (прежде всего особенности установления пространственной и временной сфер действия, а также толкования). Действуя в качестве норм внутреннего права, договорные нормы сохраняют связь с породившим их международным договором на протяжении всей своей жизни. В результате договорные коллизионные нормы не сливаются с внутренними, они существуют параллельно и имеют ряд особенностей, связанных с договорным происхождением. Таким образом, независимо от происхождения внутренние и договорные коллизионные нормы являются нормами внутреннего права государства. Совокупность коллизионных норм (внутренних и договорных) того или иного государства составляет «коллизионное право» этого государства: оно носит национальный (внутренний) характер и является частью национального (внутреннего) права соответствующего государства («российское коллизионное право», «японское коллизионное право» и т. д.). Коллизионное право --это основная часть международного частного права, определяющая его характерные черты и особенности.

Материально-правовые нормы

Унифицированные материальные частно-правовые нормы, по средством которых осуществляется материально-правовой способ регулирования, преодолевают коллизионную проблему путем создания единообразных норм частного права различных государств, что устраняет саму причину возникновения коллизии права. В отличие от коллизионных, материально-правовые нормы непосредственно устанавливают правила поведения для участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Поэтому такие нормы часто называют прямыми -- они регулируют рассматриваемые отношения прямо, минуя коллизионную стадию. Поскольку унификация материального частного права осуществляется в международно-правовых формах (главным образом в форме международного договора), то унифицированные материальные частноправовые нормы по сути являются договорными. Их договорное происхождение порождает те же особенности в механизме создания и применения, которые характеризуют договорные коллизионные нормы. Так же как и договорные коллизионные нормы, унифицированные материальные нормы в пределах конкретного государства действуют как нормы внутреннего права этого государства.Вопрос о принадлежности унифицированных материальных частноправовых норм международному частному праву спорен.Одни считают, что эти нормы не входят в нормативный состав международного частного права (например, Г.К. Матвеев), другие (их, пожалуй, большинство --М.М. Богуславский, В.П. Звеков, М.Н. Кузнецов, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский и др.), напротив, полагают, что они составляют часть международного частного права, и даже преобладающую. Разделяя в целом вторую точку зрения, следует подчеркнуть, что объединение столь отличных по правовой природе норм-- коллизионных и унифицированных материальных частноправовых -- в системе одной отрасли права-- международного частного права --имеет объективные основания. Во-первых, общий предмет регулирования (и те и другие направлены на регулирование частных правоотношений с иностранным элементом), во-вторых, общий метод регулирования (и те и другие при помощи различных приемов преодолевают коллизионную проблему). Одновременное наличие двух этих критериев является единственным основанием для включения тех или иных норм в состав международного частного права. При помощи этих критериев можно решить вопрос о системной принадлежности международному частному праву и некоторых других правовых норм, по поводу которых в литературе нет однозначного мнения. Споры ведутся прежде всего о месте материальных норм внутреннего частного права и норм международного гражданского процесса. Материальные нормы внутреннего частного права. В российском праве есть нормы, которые специально предназначены для регламентации отношений с иностранным элементом, но которые не являются коллизионными. Они не предусматривают выбор права, а прямо устанавливают права и обязанности участников подобных отношений. Поэтому по своему характеру это материальные нормы. Число их значительно. Есть целые законы и подзаконные акты, посвященные регламентации отношений международного характера. Например: Федеральный закон о правовом положении иностранцев в Российской Федерации 2002 г. , Таможенный кодекс 1993 г. , Федеральный закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности 1995 г. , Федеральный закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации 1999 г. , Федеральный закон об экспортном контроле 1999 г. , Указ Президента о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы 1993 г. и др.Но чаще всего в нормативных актах, посвященных регламентации определенных внутренних отношений, содержатся и отдельные нормы, касающиеся отношений международного характера. Например: Закон о валютном регулировании и валютном контроле 1992 г., Патентный закон 1992 г. , Закон об авторском праве и смежных правах 1993 г. , Закон о соглашениях о разделе продукции 1995 г. , Положение о порядке передачи детей, являющихся гражданами Российской Федерации, на усыновление гражданам Российской Федерации и иностранным гражданам, утвержденное постановлением Правительства РФ в 1995 г., Федеральный закон о лизинге 1998 г. в редакции Закона от 29 января 2002 г. и др. Как правило, рассматриваемые нормы используются, во-первых, для установления правового режима иностранных физических и юридических лиц в различных областях, в том числе в гражданских, семейно-брачных и трудовых отношениях; во-вторых, для регламентации отношений, связанных с внешнеэкономической деятельностью, и осуществления государственного контроля над этой деятельностью; в-третьих, для регламентации инвестиционных отношений с участием иностранцев. Доктрина неоднозначно решает вопрос о принадлежности подобных норм международному частному праву. Одни авторы отвечают на него положительно (И.С. Перетерский, М.М. Богуславский, В.П. Звеков, М.Н. Кузнецов), другие -- отрицательно (Л.А. Лунц, Г.К. Матвеев). На наш взгляд, регулирование посредством национальных материально-правовых норм лежит вне сферы международного частного права. Главный аргумент в пользу такого вывода состоит в том, что наличие подобных норм в отличие от унифицированных не снимает коллизионную проблему: они применяются после того, как коллизионный вопрос решен в пользу российского права. Коль скоро избрано российское право, существует обязанность применить не только специальные нормы, предназначенные для регулирования отношенийс иностранным элементом, но и любые другие нормы российского права по мере необходимости. Иначе говоря, механизм применения тех и других правовых норм к отношениям с иностранным элементом одинаков: через коллизионную норму, через выбор права. Следовательно, частноправовые нормы, специально принятые для регламентации отношений с иностранным элементом, не преодолевают коллизионную проблему, не являются выражением общего метода международного частного права и не отражают его юридического своеобразия. Дополнительно отметим, что правовая природа названных и других подобных актов различна: они могут быть как частноправовыми, так и публично-правовыми. Более того, часто они носят комплексный характер, объединяя нормы различной отраслевой принадлежности. Например, Закон о соглашениях о разделе продукции включает в себя гражданско-правовые, административно-правовые, финансово-правовые и гражданско-процессуальные нормы. Поэтому не существует единого ответа на вопрос о системной принадлежности таких актов. Не только в отношении каждого юридического акта, но и отдельной группы норм, содержащихся в таком акте, а иногда и отдельной нормы этот вопрос должен решаться индивидуально. В качестве примера рассмотрим нормы, устанавливающие правовой режим для иностранцев в частноправовой сфере. Правовой режим иностранцев в целом определяется Конституцией РФ, ст. 63 которой установлено, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации. Тем самым Конституция предоставила иностранцам в правовой сфере национальный режим. Конституционно-правовой характер этой нормы не вызывает сомнений. Конституционное положение о национальном режиме находит свое отражение в Законе о правовом положении иностранцев в Российской Федерации от 25 июля 2002 г. , который конкретизировал его применительно к разным сферам правовых отношений. Закон в целом носит государственно-правовой характер, и таков же характер норм, устанавливающих правовой режим иностранцев. Наконец, нормы о национальном режиме иностранцев или об исключениях из национального режима содержатся в ГК РФ, в СК РФ и во многих законах, регламентирующих те или иные сферы частноправовых отношений. Сам факт наличия подобных норм в ГК или в каком-либо специальном частноправовом законе не делает их частноправовыми. Являясь выражением конституционно-правовой нормы, все они по своей природе относятся к государственно-правовым. Это нормы публично-правовые и не входят в систему частного права вообще и международного частного права в частности. Публично-правовыми нормами являются нормы Закона о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, Закона о валютном регулировании и валютном контроле, Закона об иностранных инвестициях и т. д., что не исключает возможности наличия в них норм иной правовой природы. Например, абз. 2 ст. 2 Закона об иностранных инвестициях гласит: «Иностранный инвестор --иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законом данного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации...» Это коллизионная норма, и она бесспорно входит в нормативный составмеждународного частного права. Таким образом, однозначного ответа на вопрос о месте внутренних материальных правовых норм, специально предназначенных для регулирования отношений с иностранным элементом, нет. В каждом конкретном случае ответу должен предшествовать анализ той или иной нормы. Как показывает даже беглый анализ соответствующих нормативных актов, чаще всего в них содержатся публично-правовые нормы, которые по своей природе не могут входить в систему международного частного права. Подведем итоги. При решении вопроса о месте внутренних материальных норм, регулирующих отношения с иностранным элементом, нужно прежде всего исходить из правовой природы этих норм. Нормы, относящиеся к публично-правовым отраслям права, по своей природе не могут входить в систему международного частного права. В публично-правовой сфере не возникает коллизия права, а следовательно, и проблема выбора права. В пределах территории данного государства эти нормы применяются к отношениям с иностранным элементом непосредственно и императивно. Тесная связь публично-правовых норм с частноправовыми отношениями международного характера не является ни юридическим основанием для их включения в систему международного частного права, ни аргументом в пользу такого включения. Что касается внутренних материальных частноправовых норм, то они также не входят в систему международного частного права, но по другим основаниям. С одной стороны, они так же, как и нормы международного частного права, специально предназначены для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом и, следовательно, у них общий предмет регулирования. Но с другой стороны, они не выражают метод международного частного права -- преодоление коллизии права. Наличие рассматриваемых норм не снимает коллизионную проблему. Для их применения первоначально нужно решить коллизионный вопрос и выбрать право. Если в результате будет избрано российское право, то тогда и надлежит применить эти специальные нормы частного права. Точно так же надлежит применить и любые общие нормы российского частного права, если специальные нормы не регулируют или недостаточно регулируют возникшие отношения с участием иностранного элемента. Таким образом, материальные нормы внутреннего частного права, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом, применяются не непосредственно, а через коллизионные нормы. Наличие таких материальных норм не снимает коллизионную проблему, и, значит, они не являются выражением метода международного частного права и невходят в нормативный состав международного частного права. Через коллизионные нормы к отношениям с иностранным элементом применяются в такой же мере любые нормы избранного частного права, и это не дает основания для включения их в состав международного частного права. Например, п. 2 ст. 156 СК РФ устанавливает, что условия заключения брака на территории России определяются законом государства, гражданином которого является вступающее в брак лицо, при обязательном соблюдении требований ст. 14 СК. Обязательное применение положений ст. 14 СК РФ к заключению брака с участием иностранца (иностранцев) не означает, что эта норма относится к системе международного частного права. Что касается места, которое занимают внутренние материальные нормы, предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом, то они входят в соответствующие отрасли внутреннего права в качестве норм lex specialis. Как и любые другие специальные нормы, они применяются при наличии каких-то особых, дополнительных условий (в данном случае --при наличии иностранного элемента), оставаясь при этом нормами соответствующих отраслей либо публичного, либо частного права. С рассмотренных позиций нужно решить вопрос о месте норм так называемого международного гражданского процесса. Известно, что гражданский процесс -- это регламентированная законом деятельность судов и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел. Международный гражданский процесс--это регламентированная законом деятельность суда и других правоприменительных органов по разрешению гражданских дел, осложненных иностранным элементом. Термин «международный гражданский процесс» ни в коей мере не означает деятельности международных судебных и арбитражных органов. Речь идет о деятельности национальных правоприменительных органов, но связанной с частноправовыми отношениями трансграничного характера. Слово «международный» в этом термине имеет то же содержание, что и в термине «международное частное право». При разрешении частных дел, осложненных иностранным элементом, возникают такие вопросы, как подсудность данной категории дел, поручения судов одного государства судам другого государства, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений, положение иностранного государства и его дипломатических представителей в гражданском процессе и т. д. Нормы, регламентирующие эти вопросы, и называют нормами международного гражданского процесса. Однако они не могут быть включены в нормативный состав международного частного права, так как не отвечают объективным критериям, характеризующим это право.Прежде всего нормы международного гражданского процесса имеют иной предмет регулирования, чем нормы международного частного права. Они регламентируют не сами частные отношения, осложненные иностранным элементом, а деятельность суда по разрешению гражданских дел, в которых присутствует иностранный элемент, причем деятельность только своего собственного суда. Нормы, содержащиеся в российских законах, регулируют соответствующую деятельность только российских судов. Но такая деятельность является предметом, регулирования российского гражданского процессуального права. Эта отрасль права регламентирует всю деятельность судов и иных правоприменительных органов по разрешению любых частных дел, в том числе устанавливает некоторые дополнительные, особые правила для разрешения вопросов, возникающих при рассмотрении частных дел, осложненных иностранным элементом. Следовательно, по предмету регулирования нормы международного гражданского процесса входят в гражданское процессуальное право и в арбитражное процессуальное право. Из рассмотренного неизбежно следует вывод, что при регламентации вопросов международного гражданского процесса применяется метод, присущий гражданскому процессуальному праву, а не метод международного частного права. Наличие иностранного элемента в гражданском процессе не вносит никаких принципиальных изменений в способы его правовой регламентации. Достаточно указать на то, что при правовой регламентации международного гражданского процесса отсутствует главный феномен, определяющий всю специфику международного частного права, -- проблема выбора права. Сложилось общепризнанное правило, что суд и иные правоприменительные органы при рассмотрении любых частных дел, в том числе с иностранным элементом, руководствуются собственными процессуальными нормами и не применяют иностранного процессуального права. При рассмотрении дел, осложненных иностранным элементом, перед судом никогда не возникает вопрос, процессуальное право какого государства -- российского или иностранного -- нужно применить. Соответственно в международном гражданском процессе объективно нет места методу международного частного права. К этому следует добавить, что гражданское процессуальное право относится к публичному праву. В сфере международного гражданского процесса помимо национальных процессуальных норм получили широкое распространение единообразные процессуальные нормы, унифицированные на основе международных договоров. Особенно распространены унифицированные нормы, устанавливающие порядок исполнения иностранных судебных поручений, порядок признания и исполнения иностранный судебных и арбитражных решений (например, Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г., Брюссельская конвенция о международной подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и др.). По механизму создания и применения эти нормы очень близки унифицированным материальным частноправовым нормам. Однако нет оснований для включения их в состав международного частного права. Во-первых, они не являются выражением общего метода международного частного права -- преодоление коллизионной проблемы, так как таковая здесь вообще не возникает, а во-вторых (это главное), у процессуальных унифицированных норм иной предмет регулирования. Они так же, как и «внутренние» процессуальные нормы, предназначены для регулирования нечастноправовых отношений с иностранным элементом, а деятельности суда по разрешению данной категории дел. Таким образом, международное частное право включает два вида норм -- коллизионные (внутренние и договорные) и унифицированные материальные частноправовые. Только они соответствуют как предмету, так и методу международного частного права, что обусловливает их объединение в самостоятельную отрасль права.

Нормы трансграничных частноправовых отношений.Кроме коллизионных и унифицированных материально-правовых есть незначительное число норм, решающих вопросы, имеющие общее значение для всех норм и институтов международного частного права. Речь идет о нормах, определяющих общие начала регулирования трансграничных частноправовых отношений. Их можно условно разделить на три группы. Первая группа состоит из норм, решающих вопросы, связанные с применением коллизионных норм. Это обратная отсылка и квалификация юридических понятий. Вторая группа состоит из норм, регулирующих применение иностранного права, если к нему отослала коллизионная норма. Это установление содержания иностранного права, применение иностранного права с множественностью правовых систем, пределы применения иностранного права. Можно выделить и третью группу норм, которые применимы и в первом и во втором случаях, -- взаимность и реторсии. Нетрудно заметить, что все перечисленные нормы в конечном счете связаны с коллизионными нормами, так как регламентируют процесс выбора компетентного правопорядка. Означенные нормы занимают особое место в международном частном праве. Составляя его основу, они тесно вплетаются в юридическую ткань метода международного частного права -- преодоление коллизии права разных государств. Все сказанное выше относится к международному частному праву как к самостоятельной отрасли права. Но его можно рассматривать и как отрасль правоведения: науку международного частного права, научные исследования в этой области, учебный курс международного частного права и т. д. И хотя отрасль правоведения отражает отрасль права, она всегда шире. Не является исключением и международное частное право. Как отрасль правоведения оно в более широком аспекте охватывает правовое регулирование трансграничных частноправовых отношений. Наука международного частного права в частности стремится осветить более широкий круг вопросов, связанных с правовой регламентацией международных частноправовых отношений. Поэтому сюда включаются и материальные нормы национального права, причем не только частного, но и административного, и финансового (например, нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность), и нормы гражданского процесса, причем не только международного, и даже нормы международного публичного права (например, иммунитет государства). Такой комплексный подход дает возможность отразить всю полноту и многообразие вопросов частных правоотношений, возникающих в сфере сотрудничества России с иностранными государствами. Неудивительно, что в результате такого подхода некоторые вопросы дублируются в различных отраслях правоведения. Например, правовое положение иностранцев изучается в науке и курсе международного права (публичного), международного частного права, государственного права; порядок исполнения иностранных судебных поручений изучается в науке и курсе как гражданского процессуального права, так и международного частного права и т. д. Такое положение не вызывает никаких возражений.

Применение и толкование иностранного права в международномчастном праве

Юридическая категория «применение права» в МЧП обозначает специфическое явление - применение иностранного права. Иностранное право - это волеизъявление иностранного суверена; применение иностранного права возможно только в соответствии с предписаниями коллизионной нормы или на основе соглашения сторон.

Правоприменительный орган, руководствуясь предписаниями коллизионной нормы или соглашением сторон, устанавливает, правопорядок какого государства должен регулировать частно-правовое отношение с иностранным элементом. Если применимым является правопорядок другого государства, необходимо определить перечень и содержание соответствующих норм, дать им толкование, определить специфику реализации. Применение иностранного права не может быть полностью идентичным применению отечественного права.

В МЧП существует постулат: нормы иностранного права должны определяться, применяться и толковаться, как если бы дело рассматривалось в той стране, чье право подлежит применению. При этом необходимо учитывать, что на применении иностранного права не может не сказаться фактор его действия в правовом поле другого государства.

Применение иностранного права в различных юрисдикциях основано на двух противоположных подходах: оценка права другого государства как права или как факта. Считается, что правовые нормы известны суду, а фактические обстоятельства должны доказываться в процессе рассмотрения дела. Если процесс имеет состязательный характер, бремя доказывания лежит на самих сторонах. Восприятие иностранного права как факта предполагает, что ссылки на него - это ссылки на какие-либо фактические обстоятельства, доказывание которых возлагается на стороны. Суд только оценивает доказательства; средства и способы доказывания определены в национальном процессуальном праве, которым руководствуется правоприменитель.

Если иностранное право понимается как особая правовая система, то для разрешения спора необходимо обратиться ко всей совокупности норм данного государства, т. е. его правопорядку в целом. Применение иностранного права - это применение иностранного правопорядка, а не отдельных законодательных положений другой страны. Восприятие иностранного права как права предполагает, что стороны заинтересованы в установлении его содержания и применении, однако все действия в этой сфере предпринимаются судом.

Позиция, господствующая в континентальной правовой системе, состоит в том, что иностранное право понимается как комплекс юридически обязательных предписаний, имеющих такой же характер, что и национальная правовая система. Иностранное право рассматривается как юридическая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами дела. К установлению содержания иностранного права не применимы, например, нормы ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ об обязанности лиц, участвующих в деле, доказывать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

В Италии суд применяет иностранное право по должности и как свое собственное объективное право. Вопросы иностранного права - вопросы права, а не факта: «Установление содержания иностранного права осуществляется судом. В этих целях помимо средств, предусмотренных международными конвенциями, может использоваться информация, полученная через Министерство юстиции; судьи могут также делать запросы экспертам или в специализированные учреждения» (ст. 14.1 Закона о реформе МЧП Италии).

В Бразилии действующее иностранное право требует доказывания только в случае, если оно неизвестно суду. В рамках собственной компетентности суда иностранное право не требует доказывания (ст. 14 Вводного закона к ГК Бразилии). Иностранное право представляет собой именно право, а не фактическое обстоятельство.

Континентальная правовая система демонстрирует и иной подход: процессуальное законодательство Испании рассматривает иностранное право как объект доказывания (ст. 281 ГПК Испании) - объектами доказывания являются обычай и иностранное право; иностранное право должно быть доказано в части своего содержания и юридической силы теми средствами, которые суд сочтет необходимыми.

Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживаются отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право - это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Средства доказывания такого факта определяются в национальном процессуальном законе и применяются точно так же, как в случаях установления любого иного фактического обстоятельства. Стороны обязаны представить доказательства, которые суд оценивает в том числе по поводу содержания иностранного права и состоятельности обоснованных на нем притязаний. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый характер этого факта.

Специфика процессуального права Великобритании - презумпция тождества содержания иностранного и английского права. Однако эта презумпция применяется в пределах, в которых данное тождество не оспаривается стороной, ссылающейся на иностранное право. Если подобная ссылка отсутствует или различие не доказано, суд может вынести решение на основе английского права, даже когда отношение связано исключительно с иностранным государством.

Акт о порядке представления доказательств по гражданским делам (1972 г.) предусматривает, что за некоторыми исключениями содержание иностранного права не может быть доказано:

- цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же иностранной правовой норме;

- непосредственно текстом иностранного закона, представленного на заключение судьи;

- ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы;

- не является «надлежащим доказательством» решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о необходимом иностранном праве.

Применение в английских судах иностранного права (как и любого иного обстоятельства, в отношении которого осведомленность суда не презюмируется) обусловлено выяснением его содержания с помощью «надлежащих доказательств». Бремя установления содержания и доказывания иностранного права возложено на сторону, которая ссылается на это право. Поскольку доказательства содержания иностранного закона оцениваются так же, как доказательства иных фактов, возможно установить содержание иностранного права посредством экспертных свидетельских показаний.

В США презумпция тождества национального и иностранного права используется применительно к государствам системы «общего права». Если лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, отрицает такое тождество, или очевидно, что тождество отсутствует (соответствующее право принадлежит к континентальной семье), американский суд самостоятельно определяет его содержание в установленном порядке. По общему правилу в США бремя установления содержания иностранного права возложено на суд.

Федеральные правила гражданского процесса (1966 г.) (регулирование судопроизводства в судах федеральных округов США) предусматривают, что суд при установлении содержания иностранного права учитывает любые имеющие значение материалы (аффидевиты, заявления под присягой) независимо от того, кем именно они представлены и допускаются ли федеральными нормами о доказательствах. То, что определит суд, квалифицируется как «решение суда по вопросу о праве» (ст. 44.1).

Процессуальное законодательство отдельных штатов (например, штата Нью-Йорк) требует от судов оценивать иностранное право как «общеизвестный факт», не требующий доказательств, если заинтересованная сторона представит необходимые материалы (тексты законодательных актов, судебные решения). Эти материалы рассматриваются как доказательство prima facie.

Нормативная основа применения иностранного права в России - это гражданское и семейное законодательство, арбитражно-процессуальное и гражданско-процессуальное законодательство, КТМ РФ, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 44621, Закон РФ о МКА. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют иностранные нормативные акты, нормы прецедентного права государств common law, заключения специалистов по законодательству соответствующего государства. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (п. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (п. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться по соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство.

В России иностранное право применяется правоприменительными органами ex officio и рассматривается как право, а не как факт. Предписания суду относиться к иностранному праву как праву императивно закреплено в законодательстве. Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине». Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.

Практическая реализация этого правила представляет собой наибольшую сложность в МЧП, - насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, в странах Азии, Африки и Латинской Америки.

В национальном законодательстве установлено право национальных компетентных органов отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения иностранного права. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений по причине неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего частно-правовой спор, связанный с иностранным правопорядком, - принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.

Законодательство многих государств не содержит специальных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавливающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики (ст. 14) содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. «Судье надлежит применять иностранный закон так, как он толкуется в правопорядке, которому он принадлежит. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассационного суда» (ст. 34 Кодекса Туниса). Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы: «Иностранное право… применяется согласно принципам, которые действуют в соответствующем иностранном государстве, и таким образом, чтобы были осуществлены цели, преследуемые венесуэльскими коллизионными нормами» (ст. 2).

В отношении последствий неправильного применения или толкования иностранного права государства придерживаются диаметрально противоположного подхода: в Бельгии, Нидерландах, Франции, ФРГ в компетенцию высших судебных органов государства не входит контроль за применением судами иностранного права, поэтому неправильное применение иностранного права не является основанием для пересмотра судебного решения. В государствах - членах Международного симпозиума о Кодексе Бустаманте (Австрия, Греция, Италия, Польша, страны Латинской Америки) неправильное применение иностранного права является безусловным основанием для пересмотра судебного решения. В Законе о МЧП Швейцарии предусмотрено: федеральный суд пересматривает решение нижестоящих судов, если при вынесении решения не было применено иностранное право, подлежащее применению по нормам швейцарского МЧП, или если решение неправильно исходит из того, что содержание иностранного права установить не удалось.

Российское законодательство устанавливает: неправильное применение норм материального права (в том числе иностранного) представляет собой основание для отмены или изменения судебного или арбитражного решения в апелляционном и кассационном порядке (ст. 270, п. 2 ст. 288 АПК РФ; ст. 330, 362, 363 ГПК РФ). В отношении иностранного права такая позиция законодателя объясняется тем, что суд, не применяя иностранный закон, нарушает российскую коллизионную норму, предусматривающую применение иностранного права. Нарушение предписаний российских коллизионных норм - один из поводов для отмены или изменения судебного решения вышестоящей судебной инстанцией. Понятие «неправильное применение или нарушение норм материального права» определяется как неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению; неправильное истолкование закона (ст. 330, 363 ГПК РФ; ст. 270, 288 АПК РФ).

Решения международных коммерческих арбитражей (любых третейских судов) являются окончательными и не подлежат отмене, поэтому рассмотренные положения применимы только к судам общей юрисдикции и государственным арбитражным судам. Неправильное применение иностранного права в третейском разбирательстве может служить основанием для отказа в исполнении арбитражного решения по жалобе заинтересованной стороны или протесту управомоченных органов.

Одновременно неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право признается как правовая категория, а не как фактическое обстоятельство. Если нижестоящий суд установил фактические обстоятельства полно и всесторонне, вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и принять новое решение по существу спора.

Список использованной литературы

1. Звеков В.П. Международное частное право. Учебник. М., 2004

2. Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд. М., 2003

3. Международное частное право. Учебник / Под ред. Н.И. Марышевой. М., 2004.

4. Гаврилов В.В. Международное частное право. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2002

5. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002

6. Садиков О.Н. Профессор А.Н. Макаров и его вклад в становление международного частного права // Журнал российского права. 2001

7. Абдулин А.И. Об истоках международного частного права в России // Журнал российского права. 2003.

8. Журнал международного частного права. 2002

9. Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.

Размещено на Allbest.ru