Партнерські та корпоративні відносини: співвідношення понять та проблема поєднання

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПАРТНЕРСЬКІ ТА КОРПОРАТИВНІ ВІДНОСИНИ: СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ ТА ПРОБЛЕМА ПОЄДНАННЯ

О. Вінник

Питання співвідношення та поєднання корпоративних і партнерських відносин постало із прийняттям Закону України "Про державно-приватне партнерство" (далі - Закон про ДПП [1]), що спонукало звернутися до зарубіжного досвіду використання такої форми співпраці носіїв публічних та приватних інтересів з домінуванням перших (публічних інтересів), для реалізації яких і встановлюються відносини подібного партнерства. І цей досвід свідчить про використання так званого інституційного (корпоративного) партнерства, за якого відносини між публічним та приватним партнерами опосередковуються за допомогою їх спільної участі в господарській організації (зазвичай акціонерному товаристві), хоча не обходиться без договору партнерства, функції якого виконує засновницький договір (якщо партнери спільно засновують таку організацію) або угоди акціо- нерів-партнерів - у разі використання ними вже діючого акціонерного товариства.

У зв'язку з цим виникла необхідність порівняти партнерські та корпоративні відносини.

Вітчизняні дослідники особливо ретельно дослідували проблеми правового регулювання корпоративних відносин [2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 9; 10; 11 та ін.] і лише протягом останнього часу почали звертати свою увагу на партнерські відносини в їх розмаїтті [12; 13] (не обмежуючись класичним договором партнерства - про спільну діяльність/простого товариства), а також на технології поєднання корпоративних та партнерських відносин [14].

Корпоративні відносини в їх господарсько-правововому аспекті є такими, що:

(1) виникають у процесі створення, функціонування та припинення господарських товариств;

(2) за участю безпосередніх їх учасників як носіїв корпоративних інтересів (засновники, учасники, саме товариство, його органи, посадові особи), а в окремих випадках - й опосередкованих учасників (кредиторів, найманих працівників, облігаціонерів товариства, уповноважених органів/осіб тощо),

(3) виникають щодо корпоративних благ (майна товариства, управління цим майном, інформації про товариство, результати його діяльності, укладені ним угоди),

(3) ґрунтуються на корпоративних правах та обов'язках учасників/акціонерів зазначених відносин;

(4) забезпечують більш-менш збалансовану реалізацію загально корпоративних інтересів (інтересів товариства) та індивідуально корпоративних інтересів учасників з метою оптимально успішного функціонування товариства;

(5) можливості учасників корпоративних відносин щодо реалізації їх інтересів залежать від (а) виду господарського товариства (в об'єднаннях капіталів - від ступеня майнової участі учасника в капіталі товариства, в командитному товаристві - від особливостей правового статусу - повний учасник чи вкладник), (б) присутності в товаристві контролюючого власника корпоративних прав, (в) наявності у товариства спеціальної правосуб'єктності, пов'язаної з його діяльністю (так, в товаристві, створеному як фондова біржа, учасники/акціонери мають додатковий статус - члена біржі та пов'язані з цим права і обов'язки), (г) інших обставин (в АТ, що емітує прості та привілейовані акції, - від виду та класу акцій, якими володіє акціонер).

В партнерських відносинах визначальним є договір, а класичним для партнерства - договір про спільну діяльність/договір простого товариства. Разом з тим, з розвитком комерційних відносин виникли корпоративні форми партнерства - partnership (повне товариство) та limited partnership (командитне товариство). Договір партнерства має визначати основи взаємовідносин його сторін (в корпоративній форми партнерства засновницький договір/договір товариства є установчим документом).

Договір партнерства належить до взаємних договорів (кожен з учасників договору має права та обов'язки, будучи водночас і активним, і пасивним учасниками, що, своєю чергою, дозволяє стверджувати, що кожна з сторін такого договору є самостійною [15, с. 278-279]. З точки зору спрямованості інтересів учасників договірних відносин - в договорі партнерства вони мають бути тотожними, оскільки в такому договорі відсутній притаманний більшості двосторонніх договорів антагонізм інтересів (один продає певну річ, а інший її купує, наприклад), тобто сторони мають різні цілі, які "збігаються в сенсі протилежної спрямованості" [16, c. 761 ] Иоффе О.С. Обязательственное право. - М., 1975. - С. 761.. Такий договір є оплатним, на користь чого свідчить та обставина, що майнові внески сторони такого договору вносять заради їх спільної мети (в т.ч. отримання прибутку), досягнення якої можна вважати своєрідною формою плати за вклади сторін договору в спільну майнову базу [15, с. 281] Савельев А.Б. Указ.произв., с. 281.. Фідуріарний характер договору партнерства зумовлений необхідністю довіри між його сторонами, взаємовідносини яких мають особисто-довірчий характер, а наявність в ньому майнових (сплата вкладу) та організаційних (визначення порядку управління цим майном з метою досягнення спільних цілей) елементів дозволяє забезпечувати ведення спільної справи.

Як свідчить проведений короткий аналіз корпоративних і партнерських відносин, їм притаманні і спільні, і відмінні риси.

До спільних рис цих двох видів відносин можна віднести такі:

• і перші, і другі є формою співпраці двох і більше осіб;

• партнерсько-договірні відносини за оцінкою дореволюційних дослідників [15, с. 276-277] стали основою для формування (є прообразом) корпорації/товариства, а відтак - і предтечею корпоративних відносин, і зазвичай підставою/однією з підстав їх виникнення;

• учасники таких відносин мають і права, і обов'язки;

• майнові елементи поєднуються з організаційними;

• потребують управління спільними справами суб'єктів таких відносин (як партнерства, так і товариства);

• значна роль угод між учасниками зазначених відносин, хоча і з різним ступенем значущості для їх встановлення, зміни, припинення (для партнерства наявність угоди/договору обов'язкова, а для корпоративних відносин - ні, оскільки підставою їх виникнення може бути односторонній право чин - створення товариства однією особою, набуття корпоративних прав в результаті спадкування акцій тощо).

Відмінності:

для партнерських відносин притаманна рівність сторін - як прав, так і фактичних можливостей (як загальне правило), тоді як учасники корпоративних відносин можуть відрізнятися обсягом своїх корпоративних прав - і відповідно можливостей щодо управління товариством, щодо участі в розподілі його прибутку та майна товариства у разі його ліквідації;

партнерські відносини мають фідуціарний (довірчий) характер, що не обов'язково для корпоративних відносин (принаймні тих, що виникають стосовно господарських товариств, які належать до об'єднань капіталів);

для встановлення партнерських відносин має бути згода всіх їх учасників, тоді як при встановленні корпоративних відносин це зазвичай не вимагається (за винятком деяких випадків: наприклад, прийом нового учасника в повне товариство, що само по собі є організаційно-правовою формою класичного партнерства);

відмінним є порядок управління: в партнерстві - спільно партнерами; в корпоративних відносинах - за допомогою органів товариства (об'єднання капіталів), повних учасників (командитне товариство), всіх або уповноважених учасників (повне товариство);

хоча і в партнерських, і в корпоративних відносинах значну роль відіграють договори, проте в перших - вони є підставою встановлення відносин, а в других - (1) виконують різні ролі (опосередковують відносини між засновниками (договір засновників), між акціонерами (договір акціонерів), між корпорацієї/товариством та її учасниками (договір про набуття викупленої товариством частки/акцій), між кількома товариствами (договір про злиття/приєднання) тощо, а також не в усіх випадках є самостійною підставою виникнення, зміни чи припинення корпоративних відносин (якщо внаслідок купівлі-продажу акцій одна особа - продавець втрачає статус учасника корпоративних відносин, а інша - покупець - набуває такого статусу, то для створення господарського товариства не досить укладення між його засновниками відповідного договору, оскільки для цього необхідно здійснити низку дій, спрямованих на створення товариства, в т.ч. забезпечити здійснення його державної реєстрації як новоствореної юридичної особи);

партнерські відносини виникають щодо кількох осіб, а корпоративні - можуть виникати щодо багатьох осіб (що притаманно для об'єднань капіталів);

в партнерських відносинах інтереси партнерів мають збігатися щодо цілей спільної співпраці, тоді як в корпоративних відносинах (принаймні в об'єднаннях капіталів) - це рідко трапляється через різні можливості учасників, серед яких можуть бути і власники контрольних пакетів акцій (відповідної частки в статутному капіталі товариства), і міноритарні акціонери. Якщо перші - зазвичай прагнуть контролювати товариство, маючи більшість голосів на загальних зборах, то інтереси других - участь в отриманні прибутків, оскільки вони не мають реальних можливостей впливати на управління товариством, попри передбачені законодавцем деякі механізми, спрямовані на захист інтересів дрібних акціонерів (права меншості, зокрема);

підставою припинення партнерських відносин є припинення, в т.ч. розірвання, відповідного договору. Разом з тим, роль договору в припиненні корпоративних відносин, як вже згадувалося, менш значна, оскільки підставою для цього може бути комплекс юридичних фактів/дій (прийняття загальними зборами рішення про припинення товариства у певний спосіб; створення комісії з припинення юридичної особи та вжиття нею передбачених законом заходів; задоволення вимог кредиторів; складання відповідного балансу; розподіл майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, між учасниками товариства; реєстрація ліквідації товариства як юридичної особи).

Більш ґрунтовний аналіз партнерських та корпоративних відносин з врахуванням їх видів та сфер виникнення дозволить виділити ще нові спільні та відмінні їх риси. Однак навіть наведені тут дають певну уяву про їх зв'язок та відмінність, а також - про перспективи поєднання в одних комплексних (партнерсько-корпоративних) відносинах вищезазначених рис.

Як свідчить практика господарювання/підприємництва, партнерські та корпоративні відносини можуть успішно поєднуватися, що найбільш наочно проявляється в повному товаристві зі статусом юридичної особи (як відомо англо-саксонський варіант корпоративного партнерства позбавлений цієї риси). Подібне поєднання можливе і в більш складних відносинах - інституційній формі державно-приватного партнерства, про яку вітчизняний Закон про ДПП [1], на жаль, навіть не згадує, хоча й не виключає можливості його використання. Про це свідчить відкритий перелік договорів ДПП [1, ст. 5], а відтак - і можливість використання засновницького договору (у разі створення публічним та приватним партнерами господарської організації - зазвичай у формі акціонерного товариства - для реалізації проектів ДПП, а також угод акціонерів-партнерів - при використанні для цієї мети вже існуючого АТ (хоча положення Закону України "Про акціонерні товариства" [17, ст. 29] стосовно таких угод надміру лаконічні).

Зарубіжний досвід (Словенії [18], Хорватії [19], Латвії [20], Польщі [21], Ірландії [22], острова Фіджі [23] та ін.) застосування ДПП свідчать про доцільність використання в певних випадках інституційної/корпоративної форми ДПП - Institutional Partnerships. Це зумовлено можливостями інституційного ДПП щодо: залучення інвестицій не лише партнерів, а й акціонерів-інвесторів і навіть облігаціонерів; внутрішньо-корпоративних та зовнішніх механізмів управління ДПП відповідно до укладеної між партнерами угоди та вимог законодавства - про ДПП, корпоративного, про вид договору, заради реалізації якого встановлюються партнерські відносини (концесія, державні закупівлі, угоди про розподіл продукції тощо).

Ключовою ознакою інституційного партнерства є використання господарської організації зі статусом юридичної особи, яка забезпечує реалізацію його проектів. При цьому така організація має контролюватися публічним та приватним партнерами, а відносини між ними регулюватися договором партнерства, роль якого може виконувати засновницький договір (у разі, якщо партнери спільно засновують відповідну організацію - зазвичай акціонерне товариство), чи угодою акціонерів- партнерів - якщо для інституційного партнерства використовується діюче товариство (державне чи приватне) шляхом набуття учасниками партнерства (одним з них) відповідної частки в статутному капіталі. Такий договір має визначати основні засади фінансування та реалізації проектів ДПП, участь в цьому кожного з партнерів та особливості реалізації ними своїх корпоративних прав.

Світовій практиці відомі різні моделі інституційної форми ДПП:

створення партнерами акціонерного товариства (далі - АТ), до якого згодом залучаються акціонери- інвестори [18, ст. 96, 98, 20, ст. 84];

набуття одним з партнерів акцій в товаристві, що контролюється іншими партнером: приватним партнером в державному акціонерному товаристві [20, ст. 84], державним партнером - в приватному АТ [18, ст. 96, 98];

покладення на певне АТ функцій щодо забезпечення реалізації проектів ДПП під контролем держави [23, статті 17-18] і з можливістю ініціювання прокурором захисту в судовому порядку публічних інтересів у відносинах такого партнерства [23, ст. 19].

Крім того, передбачається можливість поєднання інституційного (корпоративного) партнерства із суто договірним (концесійним, зокрема [20, ст. 85, 87-89], чи пов'язаним з державними закупівлями [20, ст. 86].

Вибір інституційної форми ДПП залежить від низки обставин. Так, відповідно до ст. 7 Закону Латвії про ДПП [20] зазначена форма опосередковується створенням спільного підприємства (далі - СП) за участю державного та приватного партнерів за наявності таких умов:

• приватному партнерові відповідно до закону дозволено здійснювати ті види діяльності, що і спільному підприємству за його участю;

• на СП покладаються низка функцій щодо управління ДПП відповідно до угоди партнерства та встановленого законодавством порядку.

За будь-якої моделі інституційного ДПП створене для цього СП має спільні риси, зокрема щодо: організаційно-правової форми СП - зазвичай акціонерне товариство; вимог до засновницького договору, договору акціонерів та статуту СП; порядку управління СП (щодо прийняття рішень з питань реалізації проектів ДПП - партнерами або під їх контролем); строку діяльності такого СП - протягом реалізації проектів ДПП (якщо СП створювалося саме з цією метою); наявності двох категорій акціонерів: акціонерів - партнерів ДПП і акціонерів

- інвесторів та відповідно - двох видів акцій з різним правовим режимом (акції партнерів та акції інвесторів, які засвідчують різний комплекс корпоративних прав щодо СП); відкритості інформації про інституційне партнерство, яка не повинна бути комерційною таємницею.

Нормативно-правове регулювання інституційного партнерства здійснюється низкою актів законодавства (про ДПП, про акціонерні товариства, про цінні папери та державне регулювання фондового ринку, про договори, задля виконання яких встановлюється інституцій- не партнерство, про захист економічної конкуренції). При цьому Закон про ДПП має визначати особливості застосування інших актів законодавства щодо відносин партнерства.

Загалом інституційне партнерство більш складна форма ДПП, ніж суто договірне партнерство, оскільки при його застосуванні слід врахувати досить складну систему інтересів: публічних (держави, територіальної громади, кінцевих споживачів як найбільш численної категорії учасників відносин у сфері господарювання, економічної конкуренції тощо), приватних (приватного партнера, акціонерів-інвесторів, співвиконавців) і інтересів самої організації (акціонерного товариства), що опосередковує таке партнерство. Подібне товариство має діяти в публічних інтересах, які лежать в основі партнерства (реалізація відповідних суспільно- необхідних проектів ДПП), хоча при цьому повинні враховуватися приватні інтереси згаданих осіб в межах, що, з одного боку, не суперечать публічним інтересам, а, з іншого, - забезпечують залучення приватних інвестицій до реалізації проектів ДПП.

Збалансоване врахування всіх згаданих категорій інтересів з домінуванням публічного інтересу, задля задоволення якого власне і започатковується ДПП, має здійснюватися на рівні (1) правового регулювання зазначених відносин (визначення прав та обов'язків їх учасників, порядку контролю за виконанням останніми договірних зобов'язань тощо), (2) реалізації встановлених законом та договорами ДПП вимог, (3) контролю за їх дотриманням, (4) застосуванням санкцій до учасників відносин партнерства, які порушили встановлені вимоги/зобов'язання. Відповідно корегування (з точки зору внесення змін та доповнень) має зазнати низка законів, а саме:

• "Про державно-приватне партнерство" [1] щодо: основних засад застосування інституційного ДПп (підстав використання, моделей та вимог до договору такого партнерства, статуту товариства, що його опосередковує), особливостей: (1) процедур визначення приватного партнера залежно від спрямованості проектів партнерства (концесія, угоди про розподіл продукції, державні закупівлі тощо); (2) порядку вирішення питань реалізації проектів ДПП та відповідно - порядку прийняття пов'язаних з ними рішень, внутрішнього управління партнерством; (3) правового становища акціонерів- партнерів, акціонерів-інвесторів, співвиконавців проектів ДПП; (4) правового режиму цінних паперів інституційного ДПП; (5) припинення товариства, що опосередковує інституційне ДПП; (6) відповідальності за невиконання партнерами інституційного ДПП своїх обов'язків за угодами ДПП; (7) порядку розв'язання конфліктних ситуацій між партнерами, наслідків для їх посадових осіб за використання можливостей партнерства у власних інтересах чи інтересах пов'язаних з ними осіб;

(8) зовнішнього управління інституційним ДПП (з боку уповноважених органів, в т.ч. з визначенням системи останніх, до складу якої мають входити не лише уповноважений орган з питань ДПП [1, ст. 22], а й Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, яка опікується емітентами та обігом цінних паперів, антимонопольні органи - з огляду на ризик економічної концентрації у разі застосування інституційного ДПП);

• "Про акціонерні товариства" [17] (закріпити можливість використання засновницького договору та акціонерної угоди як договору інституційного ДПП, особливості обсягу корпоративних прав акціонерів-партнерів та акціонерів-інвесторів, порядку їх реалізації;

• "Про цінні папери та фондовий ринок" [24] щодо особливостей правового режиму акцій товариства за участю державного та приватного партнерів (акції партнерів ДПП) і акціонерів-інвесторів (акції інвесторів ДПП), а також вимог до емісії таких акцій;

• "Про державне регулювання ринку цінних паперів" [25] щодо наділення відповідними повноваженнями Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку з питань: регулювання порядку емісії та обігу акцій товариств, що опосередковують відносини ДПП, шляхом встановлення відповідних вимог до їх емісії, контролю за їх дотриманням, застосування санкцій до таких товариств та їх акціонерів-партнерів ДПП у разі порушення ними зазначених вимог; основних засад співпраці ДКЦПФР з уповноваженим органом з питань ДПП [1, ст. 22];

• "Про захист економічної конкуренції" [26] щодо отримання попереднього дозволу антимонопольних органів на укладення угоди державно-приватного партнерства та погодження положень статуту акціонерного товариства, що опосередковує інституційне ДПП, а також Закону "Про Антимонопольний комітет" [27] щодо повноважень останнього з питань захисту економічної конкуренції при встановленні відносин ДПП.

Інституційне ДПП як досить складна форма (господарсько-управлінська технологія [14]) поєднання партнерських та корпоративних відносин, є потребою сучасного суспільства, в якому ринкові засади економіки мають поєднуватися із соціальним її спрямуванням і відповідно - збалансованим поєднанням публічних та приватних інтересів в особі їх носіїв - державних та приватних партнерів як учасників співпраці для реалізації суспільно необхідних проектів.

корпоративний партнерство державний приватний

Література

1. Закон України від 01.07.2010 р. "Про державно-приватне партнерство" // Голос України від 30.07.2010 - № 140.

2. Спасибо-Фатеева И.В. Акционерные общества: корпоративные правоотношения. Монография / И.В. Спасибо-Фатеева. - Х.: Право, 1998. - 251 с.

3. Вінник О.М. Публічні та приватні інтереси в господарських товариствах: проблеми правового забезпечення: Монографія / О.М. Вінник. - К.: Атіка, 2003. - 352 с.

4. Кібенко О. Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України. Серія "Юридичний радник" / О. Кібенко. - Х.: Страйк, 2005. - 432 с.

5. Кравчук В.М. Корпоративне право: Науково-практичний коментар законодавства та судової практики / В.М. Кравчук.. - К.: Істина, 2005. - 720 с.

6. Щербина В.С. Правова природа корпоративних відносин / В.С. Щербина. // Українське комерційне право. - 2006. - № 7. - С. 10-14.

7. Воловик О.А. Інтереси господарських товариств: проблеми правового забезпечення в корпоративних відносинах: Монографія / О.А. Воловик. - Луганськ, Вид-во СНУ ім. В.Даля, 2006. - 132 с.

8. Кравчук В.М. Припинення корпоративних відносин в господарських товариствах: Монографія / В.М. Кравчук. - Львів: Край, 2009. - 464 с.

9. Харенко О.В. Правове регулювання корпоративних відносин в господарських товариствах / О.В. Харенко // Українське комерційне право. - 2006. - № 7. - С. 15-24.

10. Корпоративне управління: Монографія / І. Спасибо-Фатєєва, О. Кібенко, В. Борисова; За ред. проф. І.Спасибо-Фатєєвої. - Х.: Право, 2007. - 500 с.

11. Корпоративне право України: Підручник /За заг. ред. В.В.Луця, доктора юридичних наук, професора, академіка НАПрН України. - К.: Юрінком Інтер, - 384 с.

12. Вінник О.М. Проблеми правого регулювання корпоративних і партнерських відносин: Монографія / О.М. Вінник. - К.: НДІ приватного права і підприємництва НАПрН України, 2010. - 166 с.

13. Спасибо-Фатєєва І. Цивілістичний погляд на поняття партнерства / І. Спасибо-Фатєєва.// Право України. - 2010. - № 12. - С. 4-10.

14. Вінник О.М. Деякі аспекти застосування корпоративно- управлінських технологій у відносинах державно-приватного партнерства / О.М. Вінник. // Актуальні проблеми юрид. науки: Зб.тез міжнар.наук. конф. "Девяті осінні юридичні читання" (м. Хмельницький, 1213 листопада 2010 р.: у 4-х частинах - частина третя: "Цивільне право. Сімейне право. Міжнародне приватне право. Комерційне право. Цивільний, господарський та адміністративний процес". - Хмельницький: Вид-во Хмельн.ун-ту управління та права, 2010. - С. 50-56.

15. Савельєв А.В. Договор простого товарищества в российском гражданском праве // Актуальные проблемы гражданського права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частого права. Российская школа частого права. - М.: Статут, - 1999. - С. 276-329.

16. Иоффе О.С. Обязательственное право / О.С. Иоффе. - М.: "Юридическая литература", 1975. - 880 c.

17. Закон України від 17.09.2008 р. "Про акціонерні товариства" // Відомості Верховної Ради України, 2008, N 50-51, ст.384.

18. Закон Республіки Словенія "Про публічно-приватне партнерство" від 23.11.2006 р. (PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP ACT (ZJZP) // www.mf.gov.si/slov/javnar/53646- ZJZP_EN.pdf.

19. Закон Хорватії від 24 жовтня 2008 р. "Про публічно-приватне партнерство": Act on Public Private Partnerships adopted by the Croatian Parliament at its session of 24 October 2008 // http://www.antikorupcija.hr/Default.aspx?sec=161.

20. Закон Латвії від 09.07.2009 р. "Про публічно-приватне партнерство" / Public-Private Partnerships Law, 9 July 2009 // http://www.ppp.lv/fetch_6625.html.

21. PPP Services in Poland // http://www.publicprivatepartnership.pl/ppp_services.htm.

22. STATE AUTHORITIES (PUBLIC PRIVATE PARTNERSHIP ARRANGEMENTS) ACT, 2002 // http://www.acts.ie/en.act.2002.0001.1 .html#sec7.

23. FIJI ISLANDS PUBLIC PRIVATE PARTNERSHIPS ACT 2006 // http://www.paclii.org/fj/legis/num_act/pppa2006313/

24. Закон України від 23.02.2006 р. "Про цінні папери та фондовий ринок" // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - № 31. - Ст. 268.

25. Закон України від 30.10.1996 р. "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" // Відомості Верховної Ради України, 1996, № 51, ст. 292.

26. Закон України від 11.01.2001 р. "Про захист економічної конкуренції" // Відомості Верховної Ради України, 2001, № 12, ст. 64.

27. Закон України від 26.11.1993 р. "Про Антимонопольний комітет України" // Відомості Верховної Ради України, 1993, № 50, ст.472.

Размещено на Allbest.ru