Цивільно-правові відносини при здійсненні рекламної діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Цивільно-правові відносини при здійсненні рекламної діяльності

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Загальна характеристика роботи

Актуальність теми дисертаційного дослідження. Проблемам правового регулювання рекламної діяльності приділяється значна увага як на національному, так і міжнародному рівнях. Протягом останніх десятиріч в рамках Європейського Союзу були прийняті численні документи, спрямовані на захист прав учасників рекламних відносин. Поштовхом до прийняття цих документів стала інтенсивна судова практика у зазначених державах та США, предметом якої була рекламна діяльність. Україна, прагнучи наблизити своє національне право до світових стандартів та усвідомлюючи важливість захисту прав учасників рекламної діяльності, не залишилася осторонь цього процесу. У 1996 році було прийнято Закон України «Про рекламу», а пізніше на його основі - ряд підзаконних нормативних актів, спрямованих на врегулювання рекламної діяльності. Разом з тим національне законодавство у цій сфері містить протиріччя та прогалини, які перешкоджають ефективному здійсненню рекламної діяльності. Виявлення цих неточностей та розробка пропозицій щодо їх подолання на основі дослідження судової та законодавчої практики США та держав-учасниць ЄС, разом із визначенням належного місця норм, що регулюють рекламні відносини у системі національного права, і обумовлюють актуальність теми дослідження. Адже вирішення цієї проблеми підсилить ефективність національного законодавства України про рекламну діяльність.

Проблеми, пов'язані з рекламною діяльністю, досліджувалися багатьма зарубіжними вченими. Проте в Україні наукових праць, присвячених правовому регулюванню рекламних відносин недостатньо. Більшість вітчизняних публікацій про правові проблеми у рекламі мають постановочний і фрагментарний характер та свідчать про наявність тих чи інших проблем з вказівкою на неможливість використання чинних законодавчих актів, констатують необхідність внесення до них змін.

На сьогоднішній день у правовому полі України відомі дисертаційні дослідження про правове регулювання рекламних відносин, таких авторів як А. Черемнової («Правове регулювання комерційної реклами», спеціальність 12.00.04), В. Кузнєцової («Управління у сфері рекламної діяльності: організаційно-правовий аспект», спеціальність 12.00.07), О. Шишки («Договір на створення та розповсюдження реклами», спеціальність 12.00.03), Л. Мамчур («Правове регулювання реклами (цивілістичний аспект)», спеціальність 12.00.03). Попри першу спробу в Україні з боку Л. Мамчур комплексно висвітлити цивілістичний аспект правового регулювання реклами, недослідженими залишилися такі питання, як ризики рекламної шкоди у галузі інтелектуальної власності, страхування рекламної діяльності, співвідношення реклами як інформації та об'єкта інтелектуальної власності, цивільно-правові способи врегулювання сучасних форм реклами (наприклад, спам, розміщення продукції), теорія розпізнавального комерційного оформлення (трейд дресу - trade dress), врегулювання питання транскордонної реклами в міжнародному приватному праві України тощо.

Загальні питання регулювання рекламної діяльності вивчалися українськими вченими Г. Андрощуком, І. Дахном, Р. Шишкою, а також зарубіжними науковцями: У. Аренсом, Р. Вайтом, О. Головіним, Ф. Джефкінсом, В.Івановим, Ж. Кабелем, П. Кері, К. Бове, Х.Ліндлдом, С.Літлчайлдом, Т. Лумі, М. Де Муджі, Дж. Сандерсом, Е. Страунінгом, В. Флетчером та іншими. Праці вказаних вище авторів торкаються лише окремих проблем, які з врахуванням їх актуальності не були проаналізовані комплексно, зважаючи на особливості цивільно-правових відносин у рекламі.

Слід також зазначити, що дисертантом у процесі проведення дослідження використані загальнотеоретичні праці у цивільному праві таких вчених, як: С. Алексєєв, С. Бахін, В.Бєлов, М. Богуславський, М. Брагінський, В.Вітрянський, В. Грибанов, А. Гуєв, О. Дзера, А. Довгерт, В. Дозорцев, В. Дроб'язко, І. Жилінкова, О.Іоффе, Т.Ілларіонова, Ю. Капіца, О. Красавчиков, Л. Красавчикова, М. Малеїна, Д. Мейєр, О. Мережко, В. Мусіяка, О.Підопригора, І. Покровський, Н. Саніахметова, О. Святоцький, М.Сібільов, Є. Суханов, Ю. Толстий, Р. Халфіна, Є. Харитонов, Я. Шевченко та ін. Наукові розвідки вказаних вище авторів використовувались при дослідженні окремих питань, зокрема, аналізі реклами як переддоговірної стадії договору, особистих немайнових прав у рекламі.

Таким чином, кількість наукових праць, що безпосередньо стосуються розгляду цивільно-правових відносин при здійсненні рекламної діяльності, вдосконалення законодавства України до рівня міжнародних норм про рекламну діяльність, незначна і не охоплює низки проблемних питань, а саме: розмежування міжнародної та транскордонної реклами, позначення інформації як реклами, розміщення продукції, значення реклами для розпізнавального комерційного оформлення, ініційовані комерційні повідомлення, страхування рекламних ризиків тощо. Разом з тим, існує потреба у комплексному дослідженні рекламних відносин, яке б охопило, з одного боку, сучасні теоретичні концепції в сфері рекламних відносин, а, з іншого - практику вирішення окремих питань, що постають у рекламній діяльності.

Зв'язок роботи з науковими роботами, планами, темами. Дослідження виконане в рамках комплексної наукової програми Київського національного університету ім. Тараса Шевченка «Наукові проблеми державотворення України», науково-дослідної роботи Інституту міжнародних відносин Київського національного університету ім. Тараса Шевченка «Міжнародні правові, політичні та економічні засади розвитку України» (№01БФ048-01), комплексної програми «Інтеграція України у світовий та європейський правовий простір».

Мета і завдання дослідження. Мета цієї роботи - висвітлення та комплексний аналіз цивільно-правових відносин при здійсненні рекламної діяльності, узагальнення існуючого стану законодавчого забезпечення, практики застосування та наукових досліджень у названій сфері, визначення найбільш оптимальної форми регулювання деяких цивільно-правових відносин, наявних у рекламній діяльності в Україні в контексті сучасних можливостей реклами, формулювання пропозицій щодо вдосконалення національного законодавства.

Відповідно до поставленої мети визначено такі основні завдання:

проаналізувати положення сучасного законодавства України про рекламу з позиції науки цивільного права;

провести порівняльний аналіз норм цивільного законодавства України з положеннями законодавств США, держав-учасниць ЄС, Російської Федерації у сфері реклами;

виокремити та дослідити цивільно-правове регулювання нових перспективних форм реклами (Інтернет-реклама, розміщення продукції та ін.);

дослідити судову практику у вирішенні справ, пов'язаних з рекламною діяльністю, з метою виділення закономірностей розвитку рекламного законодавства;

визначити на підставі досвіду держав-учасниць ЄС та США нових тенденцій розвитку правового регулювання рекламної діяльності;

розробити і обґрунтувати рекомендації щодо вдосконалення вітчизняного законодавства з питань рекламної діяльності.

Об'єктом дослідження є цивільно-правові відносини, що виникають у процесі створення, розповсюдження реклами як на території України, так і на території іноземних держав, з точки зору захисту прав як авторів реклами, так і її споживачів.

Предмет дослідження - цивільно-правові норми та механізми, спрямовані на врегулювання рекламної діяльності, національного законодавства України, а також законодавства держав-учасниць ЄС, США, РФ; матеріали судової практики; теоретичні пропозиції щодо покращення діяльності і правового регламентування взаємовідносин учасників рекламної діяльності.

Методи дослідження. З метою досягнення об'єктивності результатів дисертаційного дослідження було використано комплекс методів дослідження, які застосовуються в сучасній юридичній науці. В роботі використані діалектичний, порівняльно-правовий, формально-юридичний, формально-логічний, історичний методи дослідження, а також методи системного аналізу та прогнозування. За допомогою діалектичного методу вивчався розвиток регулювання цивільно-правових відносин у рекламі, законодавства України про рекламу, а також відповідних директив ЄС, положень зарубіжного законодавства. Порівняльно-правовий метод широко застосовувався при детальному вивченні і порівнянні положень національного законодавства, законодавства ЄС стосовно реклами. На основі зазначеного методу проведено аналіз положень міжнародного та зарубіжного законодавства про рекламу з метою виявлення його позитивних ознак, недоліків у національних актах законодавства та законопроектах, поданих до Верховної Ради України. За допомогою формально-юридичного методу вивчалися тексти відповідних міжнародних документів та нормативно-правові акти України. Формально-логічний метод дозволив обґрунтовано запропонувати визначення ряду понять у сфері реклами (комерційні комунікації, ініційовані комерційні незапитувані повідомлення (спам), розміщення продукції, діп-лінкінг (дослівно - «глибоке посилання», відсилання з одного сайту в мережі Інтернет на інший) тощо). Метод системного аналізу та історичний метод дали автору можливість дослідити питання правового регулювання цивільно-правових відносин у рекламі як систему взаємопов'язаних елементів, що виражають якісні особливості реклами у процесі функціонування та розвитку рекламної діяльності; визначити коло правовідносин, які становлять комерційні комунікації, цивільні принципи їх правового регулювання тощо. Метод прогнозування надав можливість зробити припущення щодо тенденцій розвитку в правовій науці цивільно-правового регулювання реклами.

Емпіричною базою дослідження було законодавство України, законодавство розвинених зарубіжних країн, директиви ЄС, судові прецеденти, правові концепції, публікації.

Наукова новизна одержаних результатів полягає у тому, що робота, по суті, буде одним з перших комплексних досліджень загальнотеоретичних і практичних проблем правового регулювання реклами у цивільному праві. Наукова новизна дисертаційного дослідження полягає у наступних положеннях, що виносяться на захист:

1. При застосуванні системного підходу до вивчення відносин, що виникають у рекламній діяльності з позиції цивільного права, автором підтверджено, що рекламні відносини є самостійним предметом регулювання цивільного права. Автором вперше на науковому рівні вказано на визначальну тріаду чинників віднесення рекламних відносин до предмета регулювання цивільного права: 1) відносини при здійсненні рекламної діяльності є майновими та особистими немайновими і регулюються цивільно-правовим договором; 2) як санкції до порушника законодавства про рекламу застосовуються у більшості випадків заходи цивільної відповідальності, про що свідчить ст. 28 Закону «Про рекламу» (про публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами), яка підкріплюється ст. 277 ЦК України; 3) учасники рекламної діяльності, а саме рекламодавець, виробник реклами та її розповсюджувач, займають однакове юридичне становище не лише щодо державних органів, а й стосовно один одного.

2. Вперше в Україні запропоновано закріпити позитивне регулювання розміщення продукції, торгової марки, зареєстрованої відносно певного товару або послуги (продакт плейсмент - product placement) у Законі «Про рекламу» з певними застереженнями. Зокрема, пропонується для організацій мовлення встановити обов'язок щодо забезпечення того, щоб глядачі були належним чином проінформовані про розміщення продукції, торгової марки; щоб розміщення продукції, торгової марки не супроводжувалося посиланнями, рекомендаціями, які заохочують споживачів укладати угоди, та не розміщувався у поточних новинах, програмах для дітей.

3. Вперше пропонується ввести в українське законодавство положення про захист прав рекламодавців, предметом якого було б регулювання технологічних аспектів доступу до реклами в Інтернет-середовищі (зокрема, здійснення гіперпосилання на інформацію з іншого сайту, минаючи першу сторінку сайту з рекламою).

4. Вперше в Україні у галузі страхування на підставі аналізу судової практики та нормативної бази у сфері рекламної діяльності запропоновано впровадити страхування ризиків рекламної шкоди у галузі інтелектуальної власності.

5. Доведено необхідність прийняття загального правила для пошукових систем щодо обов'язкового встановлення позначення, однакового для всіх, яке слугувало б позначенням реклами, спонсорських посилань, з одного боку, та звичайних результатів пошуку - з іншого.

6. Вперше в Україні обґрунтовано виділення та розмежування, залежно від способу розповсюдження, міжнародної і транскордонної реклами та запропоновано включити до Закону України «Про міжнародне приватне право» колізійну норму в сфері транскордонної реклами, якою визначалося б застосування норм законодавства країни, на території котрої така транскордонна реклама поширюється.

7. Наголошено на необхідності спеціалізованого врегулювання розповсюдження спаму (спаммінгу) в Законі України «Про рекламу», виходячи із змісту повідомлення - розповсюдження інформації на адресу невизначеного кола осіб за допомогою мереж та засобів зв'язку, призначених для спілкування між людьми, а не на засобі поширення повідомлення. Первинною формою подальшого врегулювання спаммінгу визначено судову.

8. Доведено, що визнання реклами предметом цивільних правовідносин та інформацією і застосування до неї законодавства про інформацію стосовно достовірності, повноти, точності, надійності та ін. може викликати певні труднощі для визначення реклами як об'єкта авторського права. Таким чином, запропоновано внести уточнення до ст. 1 Закону України «Про рекламу», запровадивши визначення терміна «інформація специфічного характеру».

9. Висунуто пропозицію щодо доповнення переліку форм підприємницької практики, що вводить в оману, закріпленого у Законі України «Про захист прав споживачів», наступними діями: рекламування чи здійснення пропозиції товарів або послуг без наміру продати їх, як зазначено у рекламі чи пропозиції; рекламування чи пропозиція товару або послуг без задоволення належних потреб громадськості (доки реклама чи пропозиція виявить обмеження у кількості або інших визначальних умовах, які не мають тенденції вводити в оману).

10. Запропоновано внести у Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» положення, яке врегульовувало б розпізнавальне комерційне оформлення («трейд дрес») - загальний (сукупний) образ або повний (загальний) зовнішній вигляд продукції чи послуг, включаючи, але не обмежуючись дизайном пакування, маркуванням, тарою, виділенням особливим шрифтом, оформленням, кольором, дизайном продукції, особливістю (характерною ознакою, властивістю) продукції або комбінацією її властивостей, окрім тих випадків, коли розпізнавальне комерційне оформлення (трейд дрес) не може бути зареєстроване чи отримати захист, якщо воно функціональне. Це забезпечить права тих рекламодавців, що вкладають значні кошти у рекламування «атмосфери» своїх послуг, «обличчя» своїх товарів, які є їх візитною карткою, у разі недобросовісних дій інших осіб, що користуються їх напрацюваннями.

Практичне значення дослідження полягає у тому, що його результати можуть бути використані для удосконалення чинного законодавства України про рекламу, а також у діяльності державних органів (а саме, у роботі Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Державного департаменту інтелектуальної власності, Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Державної митної служби України тощо). Висновки i пропозиції, які містяться у роботі, можуть бути використані для подальшого розвитку цивільного законодавства України, а також сприятимуть вдосконаленню української судової практики з розгляду спорів, що виникають у процесі рекламної діяльності.

Практичне значення дослідження визначається можливістю використання його напрацювань задля доведення необхідності реформування сучасної системи захисту прав авторів реклами та споживачів останньої для підвищення її ефективності й безпосереднього проведення такого вдосконалення.

Крім того, пропозиції, наведені у роботі, можуть стати у нагоді суб'єктам вітчизняного ринку рекламної діяльності у процесі здійснення ними захисту власних прав та інтересів, задля підвищення рівня правового регулювання такого ринку і ступеня цивілізованості поведінки його учасників, а також під час науково-дослідних розробок відповідних правил й інструкцій, призначених для застосування у зазначеному сегменті.

Положення дисертації можуть бути застосовані при підготовці підручників, навчальних посібників та методичних розробок для студентів юридичних вузів, при вивченні курсів «Цивільне право», «Міжнародне приватне право», у спецкурсі «Правове регулювання реклами (комерційних комунікацій)», а також враховані при написанні робіт з відповідної тематики. Окремі положення, сформульовані у дисертації, мають дискусійний характер i можуть бути базою для подальшого наукового дослідження проблем правового регулювання рекламної діяльності.

Апробація результатів дисертації. Основні положення і наукові результати дослідження доповідались та обговорювались на засіданнях кафедри міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка та конференціях і семінарах: науково-теоретичній конференції молодих вчених Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка (14 травня 2004 р., м. Київ); науково-теоретичній конференції молодих вчених «Актуальні проблеми міжнародних відносин» (14 жовтня 2004 р., м. Київ); Третій міжнародній науково-теоретичній конференції студентів, аспірантів і молодих вчених «Шевченківська весна. Сучасний стан науки: досягнення, проблеми та перспективи розвитку» (10 березня 2005 р., м. Київ); науково-теоретичній конференції молодих вчених «Актуальні проблеми міжнародних відносин» (27 жовтня 2005 р., м. Київ); науково-теоретичній конференції молодих вчених «Актуальні проблеми міжнародних відносин» (24 жовтня 2006 р., м. Київ). Значна кількість пропозицій впроваджена автором у практичну діяльність.

Публікації. Результати дослідження знайшли відображення в одинадцяти наукових статтях, опублікованих у фахових наукових виданнях.

Структура дисертації визначалася метою, поставленими завданнями, обраними предметом та методами дослідження. Дисертація складається з вступу, трьох розділів, які об'єднують десять підрозділів, висновків, бібліографії. Загальний обсяг роботи - 211 сторінок, в тому числі бібліографію викладено на 25 сторінках (обсяг-361 джерело).

Зміст роботи

цивільний правовий рекламний відносини

У вступі надане обґрунтування актуальності теми дослідження, розглядається зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами, ступінь розробленості питання, визначається об'єкт і предмет дослідження, мета та завдання дослідження, його методологічна основа, наукова новизна, теоретичне і практичне значення, застосування результатів дослідження на практиці, формулюються положення, що виносяться на захист.

У розділі 1-ому «Теоретико-правовий аналіз реклами в Україні, США та країнах Європейського Союзу», який складається з трьох підрозділів, визначається та досліджується теоретична основа, необхідна для досягнення мети і завдань дисертаційної роботи. Автором розглянуто економічні передумови розвитку рекламної діяльності, визначено основні поняття інституту реклами, висвітлено становлення сучасного цивільно-правового регулювання відносин у рекламі за допомогою дослідження її історичного розвитку. Дисертант виділила чинники, які створили умови для виникнення і розвитку цивільно-правового регулювання комерційної торговельної реклами. Ними є суспільний розподіл праці, зародження товарного виробництва, швидке зростання міст, концентрація населення, розвиток міських засобів повідомлення, виробництво промисловістю великої кількості товарів, розрахованих на всі прошарки населення. Всупереч традиційній точці зору, що реклама - це частина вартості рекламованої продукції (послуги), автором аргументується та доводиться протилежне: без реклами продукція (послуги) були б дорожчими. Вказана теза підкріплюється хоча б тим, що відсутність реклами як інформації стосовно якості продукції та способів її застосування визначає понижений попит і, як наслідок, зростання цін.

Реклама має таку ознаку, як двоаспектний взаємний економічний характер. З одного боку, вона виявилася тим чинником, що відображає стан економіки держави. З іншого - реклама збільшує обіг товарів (робіт, послуг); робить ринок товарів (робіт, послуг) більш цивілізованим. Її економіко-соціальну роль важко переоцінити. Реклама є інвестицією організації, нематеріальним активом, візитною карткою організації, врешті-решт, чинником активізації торгівлі, сприяє збереженню і створенню нових робочих місць. Доходи від розміщення реклами у засобах масової інформації дозволяють фінансувати освітні програми і розваги (наприклад, спортивні та культурні події). Розвиненість реклами на національному ринку означає розвиненість економіки цієї країни і призводить до активізації та розвитку міжнародної реклами на її території.

Дисертантом обґрунтовується доцільність проведення широкої науково-дослідної роботи для дослідження цивільно-правового стану регулювання реклами в Україні, враховуючи наявність у ній таких складових, як об'єкти інтелектуальної власності, а також розгляд реклами як стадії укладання договору, тощо.

Аналізуючи нормативний масив, наукові дослідження та судову практику, автор проводить обґрунтування реклами як предмета регулювання цивільного права. Серед критеріїв, що характеризують рекламу як сукупність цивільно-правових норм, є предмет, метод та принципи цивільного права.

Визнання реклами як предмета цивільних правовідносин та інформації і застосування до неї законодавства про інформацію стосовно достовірності, повноти, точності, надійності та ін. може викликати певні труднощі для визначення реклами як об'єкта авторського права. Таким чином, пропонується внести уточнення до ст. 1 Закону України «Про рекламу», запровадивши визначення терміна «інформація специфічного характеру». Аналіз ознак реклами, що окреслюються національним законодавцем при її визначенні ст. 1 Закону «Про рекламу», показує необхідність відокремлення реклами від інших видів публічної інформації.

Реклама - предмет регулювання цивільного права. Про це свідчить те, що відносини, які виникають у рекламній діяльності, регулюються цивільним законодавством. Так, зокрема, правовий статус учасників цивільного обігу, підстави виникнення і порядок здійснення прав власності та інших речових прав, виключних прав на результати інтелектуальної діяльності, договірні й інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності і автономії волі учасників.

Основною відмінною ознакою правового регулювання реклами є взаємодія правових норм різноманітної інституціональної приналежності, тобто норм особистих немайнових прав, права інтелектуальної власності, зобов'язального права. Другою особливістю регулювання рекламної діяльності є поширення форм недержавного регулювання. Зазначене виявляється у договорах, у яких сторони є вільними у встановленні взаємних прав та обов'язків.

На сьогодні захист, закріплений законодавством про рекламу в Україні, не дає підстав оцінювати його як задовільний і такий, що відповідає сучасним вимогам рекламної діяльності. Автором встановлено, що в Україні правовий механізм регулювання реклами закріплює здебільшого заборонні норми. У такому вигляді він неефективний. У системі норм, регулюючих рекламну діяльність, повинні бути норми - приписи, у яких передбачаються можливі ситуації і у загальному вигляді дається їх законодавче вирішення.

Автором окреслюються різні підходи у визначенні права, що застосовується до такого важливого для рекламної діяльності договору, як договір споживання, у проекті Закону України «Про міжнародне приватне право» (номер реєстрації 2274 від 9 жовтня 2002 р.) та прийнятому в 2005 р. однойменному Законі (наприклад, у Законі передбачається ширший вибір права та проведено узагальнення і відхід від терміна «споживач» з використанням більш широкого формулювання «потерпілий»).

Виходячи з результатів дослідження, відносини, що виникають у процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, є цивільно-правовими з наступних причин. По-перше, відносини, що виникають у процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, майнові та особисті немайнові і регулюються цивільно-правовим договором. По-друге, як санкції до порушника законодавства про рекламу застосовуються у більшості випадків заходи цивільної відповідальності, про що свідчить ст. 28 Закону «Про рекламу» (публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами), яка підкріплюється ст. 277 ЦК України. По-третє, учасники рекламної діяльності, а саме рекламодавець, виробник реклами та її розповсюджувач, займають однакове юридичне становище не лише щодо державних органів, а й стосовно один одного. Якщо розглядати у комплексі процес здійснення рекламної діяльності, то відносини, що регулюються Законом «Про рекламу», які виникають у процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами, є такими, що виникають при укладенні між відповідними суб'єктами рекламної діяльності цивільно-правових угод з виробництва, розміщення та розповсюдження реклами або після укладення таких договорів. Відносини, що виникають стосовно реклами та оформляються цивільно-правовим договором, є цивільними. У цьому зв'язку слід зазначити, що у рекламній діяльності майже кожен етап супроводжується укладенням цивільно-правового договору.

У розділі 2-ому «Окремі цивільно-правові аспекти відносин у рекламі», який містить чотири підрозділи і присвячується дослідженню питань визначення місця реклами у системі договірних правовідносин, висвітлено ознаки реклами, що характеризують її як запрошення до пропозиції, оферту чи публічну пропозицію, захист прав споживачів у рекламі, особисті немайнові права у рекламі, цивільно-правові аспекти недобросовісної конкуренції у рекламі.

Визначення наявності у рекламі запрошення до пропозиції чи самої пропозиції має дуже важливе значення з точки зору правових наслідків, що матимуть місце при класифікації реклами як запрошення до оферти чи як самої оферти. Співвідношення реклами та оферти проаналізовані дисертантом у порівняльному розрізі законодавчих положень США, країн Європи, Росії. Мета реклами - укласти якомога більше цивільно-правових угод. Реклама спонукає до вступу в певні відносини, що, як правило, тягне за собою наступні наслідки для майна, здоров'я чи інших благ, які охороняються законом. І залежно від завдань, які виконує реклама, можна виділити два її види: запрошення робити пропозицію (оферту) та публічну оферту. З огляду на проведене дослідження, автор дійшов висновків про те, що реклама не є офертою. Реклама може виступати як публічна пропозиція або як запрошення до пропозиції. У цьому зв'язку слід зазначити, що реклама a priori є запрошенням до пропозиції, проте, якщо у ній наявні істотні умови договору, реклама може вважатися пропозицією (офертою). Публічна пропозиція має місце в рекламі у сфері роздрібної купівлі-продажу, банківського обслуговування, перевезення пасажирів, побутового підряду, прокату. Дисертантом здійснені спроби визначити місце реклами в системі договірних правовідносин, висвітлення ознак реклами, що характеризують її як запрошення до пропозиції, оферту чи публічну пропозицію, проведено аналіз положень ЦК України щодо врегулювання реклами як запрошення до пропозиції з огляду на правові наслідки, що матиме у подальшому таке визнання. У зв'язку з цим автором вироблені пропозиції щодо удосконалення чинного українського законодавства шляхом проведення порівняльного аналізу змісту норм законодавства США і Великої Британії та висвітлення особливостей захисту прав споживачів у рекламі в цих країнах. У чинній редакції п. 2 ст. 641 ЦК України є суперечності, оскільки визначення «реклама та інші пропозиції» в першій частині цього пункту як таке має на увазі те, що реклама вже є пропозицією (офертою). Друга ж частина п. 2 ст. 641 зазначає, що пропозиція (реклама) є запрошенням робити пропозиції. Тобто, виникає логічна неузгодженість. Автором пропонується сформулювати п. 2 ст. 641 ЦК України наступним чином: «Реклама або інші запрошення до пропозиції…, якщо інше не вказано у рекламі або інших запрошеннях до пропозиції».

Розглядаючи місце реклами у процесі укладання договору, слід зазначити, що рекламу можна визначити як зовнішнє вираження волі рекламодавця. Недобросовісна реклама - чинник неправильного формування внутрішньої волі споживача. Сьогодення вимагає більш чіткої та деталізованої характеристики нечесних дій у рекламі, що становлять порушення прав споживачів. У цій ситуації доцільний порівняльний аналіз положень українського законодавства із законодавством інших країн для впровадження позитивної практики. Реклама є інформацією для споживачів. Тому до неї застосовуються всі правила щодо інформації та відповідальності за надання неналежної інформації, закріплені у Законі України «Про захист прав споживачів». Автор, застосовувавши метод таксономії, провів класифікацію недостовірної реклами.

Дисертантом звертається увага на необхідність більш детального правового регулювання обов'язків видавців, які публікують рекламу (наприклад, друкувати типові схеми захисту в галузі торгівлі через пошту). У роботі автором висвітлено явище «bait and switch» - рекламування чи здійснення пропозиції товарів або послуг без наміру продати їх, як зазначено у рекламі чи пропозиції.

Одним з найважливіших питань, на яке звертає увагу автор - регулювання ініційованих комерційних повідомлень (спаму, «cold mailing», «cold faxing» тощо). Більшість спаму - комерційна реклама. Дисертант дослідила законодавчу практику в цій галузі і встановила, що визначення спаму в редакціях антиспамових законів багатьох країн розширено: до визначення спаму включено масові незапитувані комерційні повідомлення, які розсилаються на мобільні пристрої (зокрема, розсилка при роумінгу операторами мобільного зв'язку рекламних повідомлень). Сторонами, які стають «жертвами» внаслідок розсилки спам, можна назвати споживача (отримувача спаму), провайдера. У цьому зв'язку дисертант наводить прогноз - спочатку застосування в Україні солідарної (колективної) відповідальності, а на більш пізньому етапі - імунітету провайдера щодо дій його користувачів. Тут мається на увазі провайдер розповсюджувача спаму. В роботі автор на підставі порівняльного аналізу українського законодавства із законодавчими положеннями та судовою практикою країн Європи і США обгрунтовує пропозиції для внесення їх до чинного законодавства України про врегулювання спаму та наголошує на тому, що цивільно-правовій науці необхідно дослідити такі явища, як спам, комерційні комунікації, у їх поєднанні та взаємозв'язку з іншими суспільними відносинами, які регулюються нормами цивільного законодавства. Аналіз законодавства свідчить про майже повну відсутність спеціальних норм, що містять механізм та порядок регулювання у цій сфері. Погоджуючись з необхідністю накладення заборони на ініційовані незапитувані комерційні повідомлення, автор у той же час вказує на більш грунтовне врегулювання спаму, не обмежуючись лише забороняючими приписами, а також вивчення спаму як явища, що має цивільно-правовий характер. Розглянуто два режими, що діють на сьогоднішній день стосовно незапитуваних комерційних повідомлень - «opt-in» та «opt-out».

Дисертантом акцентується увага на активізації діяльності органів самоуправління рекламою в Україні, які висували б, навіть, більш жорсткі вимоги до учасників рекламної діяльності, аніж прописані у законодавстві, виділення одного з них та надання йому найширших повноважень. Таким чином, вбачається за доцільне включити до Закону України «Про рекламу» положення: якщо при проведенні незалежної експертизи органами самоуправління буде встановлено порушення законодавства про права споживачів, рекламу, а рекламодавець не буде дотримуватися рекомендацій зазначених органів, органи самоуправління мають право поширити інформацію чи критичний матеріал про зловживання у засобах масової інформації.

Автор пропонує прийняти загальне правило для пошукових систем щодо обов'язкового встановлення позначення, однакового для всіх, яке слугувало б позначенням реклами, спонсорських посилань, з одного боку, та звичайних результатів пошуку - з іншого.

Дисертантом зроблено акцент на тому, хто повинен захищатися у рекламі і як удосконалити цей захист. Таким чином, автор вважає за доцільне наголосити на розширенні переліку способів захисту прав людини у рекламі, а саме необхідності запровадження (на зразок США) політики обгрунтування даних, тобто спеціалізованим органом (т.н. створеною в Україні Радою з реклами) у випадку потреби запитувати відомості, результати досліджень та, у разі необхідності, робити приписи про порушення, що мало б наслідком більш обережне використання рекламодавцями непідтверджених даних. Автором проведена класифікація порушень особистих немайнових прав у рекламі.

В результаті проведення дослідження дисертантом встановлено, що на сьогодні формулювання, яке ефективне та діє у США, про призупинення реклами державою для цілей захисту «здоров'я, безпеки і добробуту» її громадян, не придатне в Україні на теперішньому етапі розвитку вітчизняної реклами. Це пояснюється тим, що через недостатню врегульованість, нестабільність рекламного ринку, відсутність дієвих органів самоуправління, така норма призведе до зловживань з боку органів державної влади.

Судова практика свідчить, що, навіть правдива реклама, може бути призупинена чи обмежена державою для цілей захисту «здоров'я, безпеки та добробуту» її громадян.

Недобросовісна конкуренція у рекламі в Україні - явище прогресуюче і перспективне з точки зору законодавчого врегулювання. Прояви недобросовісної конкуренції мають місце у практиці, і тому все більше уваги буде приділятися судовим рішенням, винесеним стосовно того чи іншого явища у рекламній діяльності. Зазначене відповідатиме тенденції зближення романо-германської та англосаксонської правових систем, при якому існують поряд судовий прецедент і закон.

Визначаючи винних осіб, що несуть цивільно-правову відповідальність за недобросовісну конкуренцію у рекламі, необхідно розрізняти виробника і рекламодавця, що, наприклад, реалізовує вироблений товар і зацікавлений у збільшенні обсягів реалізації. При розміщенні реклами, що містить недостовірну інформацію виробника, відповідальними є виробник, який формально не є рекламодавцем, і рекламодавець-продавець.

Ведучи мову про недобросовісну конкуренцію у рекламі, треба враховувати і норми законодавства про недобросовісну конкуренцію у галузі інтелектуальної власності, оскільки в рекламі повсюдно використовуються її об'єкти.

Аналізуючи зазначені вище прояви недобросовісної конкуренції у рекламі, можна вказати на необхідність чіткої законодавчої деталізації для більшої універсалізації норм законодавства про недобросовісну рекламу.

У 3-ому розділі «Правові форми реалізації прав учасників рекламної діяльності як суб'єктів цивільно-правових відносин в Україні, США та країнах Європейського Союзу», який складається з трьох підрозділів, досліджуються судові рішення у сфері реклами, винесені у державах-учасницях Європейського Союзу, положення законодавства ЄС та США про рекламу і проводиться їх порівняльний аналіз з відповідним законодавством України.

Розвідка, проведена у підрозділі 3.1., яскраво проілюструвала проблеми, що виникають у процесі рекламної діяльності у США. Розглянуті судові провадження надали можливість провести класифікацію основних питань, які актуальні також для України для усвідомлення досвіду США у законодавчому регулюванні реклами в Україні.

Насамперед, найбільш гострими проблемами у рекламній діяльності у США є: розмежування компетенції між федеральними органами та органами штатів; питання недобросовісної конкуренції (є як основним предметом, так і частиною провадження); здійснення реклами цін на ліки, алкоголь; обмеження державного регулювання незаконної реклами, яка, проте, не вводить в оману (дозволена стимулююча реклама комунальних послуг); питання щодо заборони реклами казино, лотереї; заборона у зовнішній рекламі (заборона, накладена міською радою Цинцинатті у справі Цинцинатті проти Discovery Network (1993); питання рекламних звернень телефоном; регулювання Web-реклами (право на приватність); гендерна реклама; вплив реклами на дітей; регулювання реклами пива і алкогольних напоїв; захист торгової марки щодо доменного імені у Інтернеті.

Аналіз судових рішень показує, що, незважаючи на «молодий» вік реклами у нашій державі, проблеми, які виникають у процесі рекламної діяльності в Україні і США, схожі. Суттєвим є те, що у США надається вирішення стосовно питань, які неврегульовані у нашій державі.

До реклами у міжнародній практиці застосовуються такі визначення, як «transborder advertising», «transcross advertising», «international advertising». Залежно від способу розповсюдження дисертантом виділяється міжнародна і транскордонна реклама. Міжнародними документами зазвичай регулюється транскордонна реклама, а міжнародна реклама - положеннями національних нормативно-правових актів. Розглядаючи порушення у сфері транскордонної реклами, маємо справу з питаннями, що входять до галузі врегулювання міжнародного приватного права. Для транскордонної реклами важливим, насамперед, є визначення: застосовувати право країни походження реклами чи право країни її розміщення. На підставі отриманих результатів дисертант прогнозує прийняття та впровадження у довгостроковий термін чіткої низки критеріїв щодо уніфікації положень законодавств у сфері транскордонної реклами.

Дисертантом надана правова характеристика такому явищу, як розміщення продукції (продакт плейсмент - product placement) - розміщення певної торгової марки чи самого товару (послуги) у кінофільмах і телевізійних серіалах та програмах, комп'ютерних іграх та ін. Розміщення продукції - своєрідна реклама продукції (послуг), проте застосування до нього вимог, які висуваються до реклами, свідчить про те, що таке явище заборонене у рекламній діяльності з огляду на вимоги, закріплені у сучасному спеціалізованому законодавстві стосовно реклами та засобів масової інформації.

Невід'ємною частиною реклами як комерційних комунікацій є об'єкти інтелектуальної власності: об'єкт авторського права, засоби індивідуалізації (торгові марки), об'єкт промислової власності. Можна стверджувати, що у рамках Закону України «Про рекламу», окрім соціальної реклами (у якій не повинно міститися посилань на об'єкти інтелектуальної власності), засоби індивідузалізації наявні у всій комерційній рекламі. Таким чином, вбачається потреба у більш широкому регулюванні застосування торгових марок у спеціалізованому законодавстві (Законі «Про рекламу»), оскільки питання їх використання в рекламі регулюється лише на загальному рівні - ЦК України та ГК України і не знайшли свого, так би мовити «спеціалізованого», відображення у Законі «Про рекламу». В його ст. 4 тільки зазначається: «використання у рекламі об'єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється відповідно до вимог законодавства України про авторське право та суміжні права».

У висновках вказуються теоретичні узагальнення і найбільш важливі наукові та практичні результати. За результатами дослідження сформульовані основні теоретичні висновки, викладені пропозиції щодо вдосконалення чинного законодавства у сфері правового регулювання рекламної діяльності.

Автор науково обґрунтував рекламу як предмет регулювання цивільного законодавства, детально теоретично дослідив цивільно-правові відносини у рекламі, визначив шляхи їх подальшого розвитку, виявив основні недоліки регулювання у цій сфері і запропонував підходи до їх подолання.

Дослідження відносин, що виникають у рекламній діяльності, свідчать про рекламу як самостійний предмет регулювання цивільного права. Так, зокрема, правовий статус головних учасників рекламної діяльності (споживача, рекламіста, рекламодавця, спонсора), які є учасниками цивільного обігу, підстави виникнення і порядок здійснення прав власності та інших речових прав, виключних прав на результати інтелектуальної діяльності, договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові і пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності та автономії волі учасників. Реклама як цивільний переддоговірний інститут, як об'єкт права інтелектуальної власності; здійснення захисту в процесі рекламної діяльності за допомогою цивільно-правових засобів; регулювання відносин, що виникають в рекламній діяльності, за допомогою цивільно-правового інструмента - договору - все це є свідченням необхідності розгляду реклами як предмета цивільного законодавства.

Автор продовжує розглядати питання класифікації рекламних деліктів, що було підняте у роботі Л. Мамчур. При дослідженні типовості випадків деліктних відносин, дисертантом запропоновано концептуальний підхід до класифікації цивільного правопорушення для подальшого вдосконалення чинного законодавства України, зокрема, ввести до правового обігу поняття, яке зустрічається у літературі, та виділити такий вид порушення прав як «рекламний тероризм», який виникає із порушення позадоговірних зобов'язань у рекламній діяльності. Вперше у вітчизняній науці цивільного права введено у науковий обіг термін «рекламний тероризм». Він означає протиправні дії, які проявляються у наступних вимірах: за часом (перевищення встановлених законодавством або органами самоуправління вимог щодо мовлення реклами; рекламу, що розповсюджується у неналежний час); за місцем (реклама, розташована у неналежних місцях); за змістом (транскордонна реклама, яка поширюється на території сусідніх країн, де така реклама заборонена); за способом (спам). Розсилка реклами на електронну поштову скриньку, з якої відправлено повідомлення про подальше ненадсилання ініційованих повідомлень (спаму, «cold mailing», «cold faxing») на цю адресу, також є рекламним тероризмом. Розглядаючи спам як рекламу, вбачається за доцільне посилити та конкретизувати врегулювання ініційованої масової розсилки, включивши її до Закону України «Про рекламу», пропонується встановити право споживача на відмову від подальшого поширення зазначених повідомлень від такого розповсюджувача.

Формулюючи поправки до законодавства, слід виходити із змісту повідомлення - поширення інформації на адресу невизначеного кола осіб за допомогою мереж та засобів зв'язку, призначених для спілкування між людьми, а не на засобі розповсюдження повідомлення. Таким чином, у цьому зв'язку потрібно наголосити на визначенні терміна «спам» у Законі України «Про рекламу», а не у Законі «Про телекомунікації».

Стосовно спаму, то слід зазначити, що у сфері правового регулювання цього явища переважатиме судова форма. Так, на сьогоднішній день жоден закон не може зменшити «спаммінг» (практика розсилки великої кількості копій ініційованих добровільних невитребуваних комерційних повідомлень). Вбачається за доцільне прийняти загальне правило для пошукових систем щодо обов'язкового встановлення позначення, однакового для всіх, яке слугувало б позначенням реклами, спонсорських посилань, з одного боку, та звичайних результатів пошуку - з іншого.

Виходячи з точки зору, що залишення розміщення продукції (продакт плейсмент) законодавчо неврегульованим є більшим злом, адже це явище продовжуватиме і далі існувати, та з огляду на інвестиції у національну кіноіндустрію, які супроводжують розміщення продукції, автор пропонує закріпити позитивне регулювання останнього у Законі України «Про рекламу», за винятком окремих випадків. Так, пропонується встановити обов'язок для організацій мовлення щодо забезпечення того, щоб глядачі були належним чином проінформовані про розміщення продукції; воно не супроводжувалося б посиланнями, рекомендаціями, які заохочують споживачів укладати угоду; розміщення продукції не було присутнє у поточних новинах, програмах для дітей.

Вважається за необхідне запровадити у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» положення, яке врегульовувало б розпізнавальне комерційне оформлення (трейд дрес) - загальний (сукупний) образ або повний (загальний) зовнішній вигляд продукції чи послуг, включаючи, але не обмежуючись дизайном пакування, маркуванням, тарою, виділенням особливим шрифтом, оформленням, кольором, дизайном продукції, особливістю (характерною ознакою, властивістю) продукції чи комбінацією її властивостей, окрім тих випадків, коли розпізнавальне комерційне оформлення (трейд дрес) не може бути зареєстроване або отримати захист, якщо воно функціональне. Це пояснюється тим, що на сьогодні в Україні є рекламодавці, які вкладають значні кошти у рекламування «атмосфери» своїх послуг, «обличчя» своїх товарів, що є їх візитною карткою; і у випадку недобросовісних дій інших осіб, які користуються їх напрацюванням, чинне законодавство про торгові марки не забезпечить належного захисту останніх.

Страхування є одним з головних показників стану економіки будь-якої держави. Враховуючи зародковий стан реклами у нашій державі, слід також вказати на актуальність захисту об'єктів інтелектуальної власності у рекламній діяльності. Таким чином, пропонується в Україні передбачити страхування ризиків рекламної шкоди у галузі інтелектуальної власності.

Виходячи з результатів дослідження, автором надаються наступні пропозиції щодо внесення змін до законодавства:

В українському законодавстві необхідно закріпити більш детальний перелік нечесних дій, що складають порушення прав споживачів. Доцільно доповнити існуючий перелік наступними видами дій, що становлять нечесну практику. Частину 3 ст. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» слід доповнити пп. 9, 10 такого змісту: «9) рекламування чи здійснення пропозиції товарів або послуг без наміру продати їх, як зазначено у рекламі чи пропозиції; 10) рекламування чи пропозиція товару або послуг без задоволення належних потреб громадськості (доки реклама чи пропозиція виявить обмеження у кількості або інших визначальних умовах, які не мають тенденції вводити в оману)».

Виявлено і доведено суперечності у змісті положень Цивільного кодексу України про рекламу як стадію, що передує укладенню договору. У чинній редакції частини другої ст. 641 ЦК України є суперечності, оскільки визначення «реклама та інші пропозиції» як таке має на увазі те, що реклама вже є пропозицією (офертою). Друга ж частина п. 2 ст. 641 зазначає, що пропозиція (реклама) є запрошенням робити пропозиції. Тобто виникає логічна неузгодженість. З огляду на зазначене вище, слід п. 2 ст. 641 ЦК України сформулювати наступним чином: «2. Реклама або інші запрошення до пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі чи інших запрошеннях до пропозиції».

З огляду на неврегульованість такого явища, як транскордонна реклама, та його масовість, необхідно включити до Закону України «Про міжнародне приватне право» колізійну норму щодо транскордонної реклами. Потрібно доповнити п. 1 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про міжнародне приватне право» положенням такого змісту: «У разі транскордонної реклами застосовуються норми законодавства країни, на території якої така реклама розповсюджується».

Стосовно Інтернет-реклами необхідно у Законі України «Про рекламу» розширити визначення недобросовісної реклами, а саме додати положення щодо ненадання у Інтернет-рекламі розумної підстави для підтвердження інформації, наведеної у рекламі (принцип «доказування»); стосовно ненадання рекламодавцем можливості відповіді отримувачем рекламного повідомлення. Потрібно забезпечити, щоб товари та послуги у онлайновій рекламі описувалися правдиво та щоб споживачі отримували те, за що вони сплачують кошти. Автор пропонує внести зміни до визначення «недобросовісна реклама», наданого у ст. 1 Закону України «Про рекламу», сформулювавши його наступним чином: «недобросовісна реклама - це реклама, яка вводить або може ввести в оману її споживачів, заподіяти шкоду особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, ненадання у рекламі розумної підстави для підтвердження інформації, наведеної у ній; ненадання рекламодавцем можливості відповіді отримувачем рекламного повідомлення, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження».

Вважається за необхідне запровадити в законодавство України положення стосовно захисту авторського права у рекламі, предметом якого було б регулювання технологічних аспектів доступу до реклами в Інтернет-середовищі (зокрема, здійснення гіперпосилання на інформацію з іншого сайту). Доцільно запозичити досвід окремих європейських держав (Данії, Німеччини) стосовно баз даних у електронній формі, тематичні гіперпосилання на які мають здійснюватися на першу сторінку відповідної бази даних. Слід доповнити ст. 19 Закону України «Про авторське право і суміжні права» п. 3 такого змісту: «Тематичні гіперпосилання на бази даних в електронній формі повинні здійснюватися на першу сторінку відповідної бази даних».

Основні наукові положення дисертаційного дослідження викладені у фахових виданнях

цивільний правовий рекламний відносини

1. Особисті немайнові права людини у рекламі // Право України. - 2004. - №10. - С. 41-43.

2. Оферта в рекламі // Підприємництво, господарство і право. - 2004. - №10. - C.85-89.

3. Захист прав споживачів у рекламі // Підприємництво, господарство і право. - 2004. - №11. - C.33-36.

4. Сутність цивільно-правових відносин, що складаються в процесі функціонування інституту реклами // Збірник наукових праць «Держава і право». - 2004. - №26. - С. 403-411.