Государственные закупки

Размещено на http://www.allbest.ru/

Государственные закупки

Введение

В современной России переход к рыночным отношениям вызвал потребность в новых механизмах регулирования экономики, к которым, прежде всего, относится антимонопольное регулирование, запрещающее злоупотребление доминирующим положением, ограничение конкуренции, а также правовое регулирование поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) для государственных и муниципальных нужд.

Роль государственного и муниципального заказа в настоящее время достаточно велика: с его помощью реализуются общественные потребности, приводится в жизнь любая приоритетная политика государства и его муниципальных образований. Госзаказы получили широкое распространение в странах с высокоразвитой рыночной экономикой, например, в США доля государственных закупок равна примерно 15% национального бюджета. В государствах с переходной экономикой доля государственных закупок в национальном бюджете составляет 50%.

Вполне логично, что большой объем госзаказа порождает немало проблем административного характера. Одними из наиболее проблематичных вопросов являются нарушения государственными или муниципальными заказчиками законодательства в области государственных закупок, в частности основных принципов размещения заказов - открытости, прозрачности, равных условий и прав участников процедуры размещения заказа.

С принятием Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о гос. закупках) у заказчиков остаётся всё меньше возможностей решать вопрос о размещении заказов не конкурентными способами, в связи с чем, все больше проводится торгов и запросов котировок, заключается государственных и муниципальных контрактов.

Проблемам изучения эффективных методов использования бюджетных средств, качественного заключения и контроля за исполнением контрактов, выявления признаков государственного (муниципального) контракта, в том числе, изучению его структуры в целях наиболее полного удовлетворения общественных нужд, посвящены исследования отечественных и зарубежных ученых.

Надо сказать, что в настоящее время Правительство Российской Федерации, решая такие проблемы с практической стороны, не ограничивается необходимостью целевого и рационального расходования бюджетных средств, борьбы с коррупцией, а ещё и стремится к развитию конкурентной среды, поддержке малого и среднего бизнеса.

Представляется, что решение стольких вопросов в пределах одной конкретной сферы (государственных закупок) является очень непростой задачей.

Сфера государственных закупок в нашей стране огромна и, соответственно, исследование проблематики ряда вопросов должно быть предметом большой научной работы, а в рамках настоящего реферата автор предлагает рассмотреть непосредственно результат государственного заказа - государственный или муниципальный контракт, и его особенности.

Раскрывая проблемы, существующие при исполнении государственных и муниципальных контрактов, в первую очередь необходимо определить их понятие, проанализировать структуру, механизмы защиты, законодательную базу, а также выявить его положительные и отрицательные стороны и отличия от иных гражданско-правовых договоров.

1. Особенности государственного и муниципального контракта, его структуры и исполнения

закупка конкурс государственный электронный

Государственный или муниципальный контракт - договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Главной отличительной чертой государственного контракта является особая цель использования товаров (работ, услуг), а именно их закупка для государственных или муниципальных нужд, в том числе в государственный резерв. Государственными нуждами (федеральными и региональными) являются потребности Российской Федерации в продукции (работах, услугах), необходимой для решения задач жизнеобеспечения организаций и учреждений, обороны и безопасности страны, а также для реализации государственных целевых программ. Специфика предмета видов государственного контракта, в свою очередь, обуславливает и особый состав его участников, структуру договорных связей, порядок заключения и исполнения.

Проект государственного контракта определяет права и обязанности государственного заказчика и поставщика (исполнителя, подрядчика) по обеспечению федеральных государственных нужд и регулирует отношения поставщика (исполнителя, подрядчика) с государственным заказчиком при выполнении контракта. Также проектом могут быть предусмотрены контроль со стороны государственного заказчика за ходом работ по выполнению государственного контракта и оказание консультативной и иной помощи поставщику (исполнителю, подрядчику) без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего.

В отношении подряда для государственных и муниципальных нужд для контракта устанавливается специальный правовой режим, в частности, связанный со строительными, проектными и изыскательскими работами, направленными на удовлетворение государственных и муниципальных потребностей и финансирующимися за счет государственных и муниципальных средств.

Важной особенностью государственных контрактов является порядок его заключения - государственный контракт или муниципальный контракт заключается на основе государственного заказа, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Из приведенного в Законе о гос. закупках и Гражданского кодекса РФ определения государственного контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным.

В соответствии с Законом о гос. закупках государственный и муниципальный контракты являются одной из важнейших составляющих комплекта документации и любая ошибка, закравшаяся в этот документ, может привести к снижению эффективности использования выделенных для закупки бюджетных средств, а также к срыву исполнения самого контракта. Данные контракты заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений упомянутого Закона.

Договор (контракт) считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В современной практике для бюджетного учреждения важна своевременность исполнения контракта. В государственный и муниципальный контракты, как правило, включены условия конкурсной, аукционной или котировочной документации и содержание заявки участника. Минэкономразвития РФ в своей политике придерживается правила невозможности при подписании изменения какого-либо пункта контракта, состоящего из двух упомянутых частей. Это требование необходимо строго исполнять, если в документации был опубликован текст контракта целиком. Если же в документации были указаны только существенные условия контракта, то они вносятся в него без изменений, а в несущественной части (упаковка, маркировка и т.п.) он может быть дополнительно согласован сторонами. На эту процедуру действующее законодательство дает до 20 дней со дня подведения результатов торгов или запроса котировок.

Обычно контракт состоит из следующих разделов:

- вводная часть (преамбула);

- предмет контракта;

- характеристика товара (количество, качество, комплектность товара);

- права и обязанности сторон;

- цена контракта и порядок расчетов;

- порядок и сроки поставки товара;

- ответственность сторон;

- изменение, дополнение и досрочное расторжение договора;

- сроки действия договора;

- порядок рассмотрения споров;

- заключительные положения;

- реквизиты и юридические адреса, подписи сторон.

Автор отмечает, что данная структура контракта является примерной и может быть изменена и дополнена в зависимости от пожеланий заказчика и особенностей отношений сторон.

Вместе с тем, надо понимать, что при завершении размещения заказа договор между бюджетным учреждением и участником-победителем не трансформируется в государственный контракт, а именуется таковым, сохраняя при этом все присущие договору признаки и включая все необходимые (существенные и несущественные) условия, т. к. главной отличительной чертой является действие одной из сторон от имени Российской Федерации.

Важнейшим условием является то, что при разработке проекта контракта, который должен быть передан участнику размещения заказа, с которым заключается контракт, в обязательном порядке необходимо перенести в него требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом в конкурсной, аукционной, котировочной документации и предложения, указанные в заявке такого участника размещения заказа.

В контракте требования к качеству поставляемых товаров могут определяться путем их описания, которым должно соответствовать качество товара, либо показателей качества товара (количественных характеристик, характеристик надежности, безопасности, энергопотребления, эргономических, эстетических, экологических и др.) или путем отсылки к какому-либо документу в области стандартизации.

Несмотря на то, что по общему правилу заключенный контракт не подлежит каким-либо изменениям, некоторые положения Закона о гос. закупках всё же предусматривает определенную свободу действий при его реализации. В частности, возможность изменения количества поставляемых товаров и цены контракта не более чем на 10% цены контракта. В условиях строгого регулирования деятельности государственного заказчика и возможности возникновения определенных сложностей наличие таких положений, по мнению автора, существенно влияет самым положительным образом на взаимоотношения сторон по исполнению контракта. И такая законодательная позиция, несомненно, отличает государственный контракт от иных гражданско-правовых договоров, которые не обременены такими жесткими ограничениями.

Нельзя обойти вниманием такое важное условие как гарантия. Принимая во внимание, что потенциальные поставщики, пользуясь несовершенством законодательства о гос. закупках зачастую поставляют товары, работы, услуги, не самого лучшего качества особенно важным представляется четкое регулирование условий выполнения гарантийных обязательств контрагентами. Это, в свою очередь, должно способствовать формированию круга участников размещения заказа с преобладанием добросовестных лиц.

В отношении завершающего этапа заключения контракта, его подписания, можно напомнить, что подписи под контрактом должны ставить люди, указанные во вводной части контракта, эти подписи должны быть расшифрованы и заверены гербовой печатью организации.

Однако, в свете введения электронных аукционов, возникает некий дискуссионный момент. Формально, при проведении аукциона в электронном виде обычные подписи не требуются, т. к. для таких случаев предусмотрена процедура использования электронно-цифровой подписи, да и наличие самого контракта в бумажном виде не требуется. Но для наиболее удобного использования его в работе или, к примеру, если дело доходит до судебного разбирательства, стороны зачастую предпочитают иметь в наличии государственный контракт на бумажном носителе.

Кратко остановимся на приложениях к контракту. Существует ошибочное мнение, что итоговый протокол является неотъемлемым приложением. Хотя во вводном тексте (преамбуле) на него и делается ссылка, он является конечным основанием к заключению контракта, а не приложением, даже если стороны выбрали раздельное хранение этих документов. А вот техническое задание, которое являлось частью документации о размещении заказа, спецификация товара, график платежей и поставок, календарный план работ, перечень материалов и оборудования, перечень услуг, сметный расчет, несомненно, будут являться соответствующими приложениями к контракту.

Итак, при заключении государственного и муниципального контрактов:

- не должно нарушаться действующее законодательство, в противном случае в результате судебного разбирательства контракт может быть признан недействительным;

- в тексте контракта не должно быть взаимоисключающих действий, условий, событий, а также текстовых выражений, допускающих противоречивое толкование и, соответственно, исполнение;

- интересы заказчика в контракте должны быть юридически защищены, а обязанности контрагента строго обеспечены его ответственностью. Весь текст контракта, все его пункты, так или иначе, должны отвечать этому требованию.

Грубой ошибкой будет являться, если в контракт не будут включены штрафные санкции за просрочку в поставке товара, исполнении работ, оказание услуг.

2. Механизмы защиты государственного и муниципального контракта

В условиях современной действительности, особое внимание необходимо уделять механизму защиты контракта, т. к. речь идёт ни много ни мало о государственных средствах. В целях защиты интересов государственных и муниципальных заказчиков от рисков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов, Законом о гос. закупках предусмотрены некоторые защитные механизмы.

Отдельные авторы, обсуждая данный вопрос, иногда утверждают, что таких механизмов существует целый ряд, но при тщательном анализе законодательства можно сделать вывод, что такая позиция будет являться обоснованной только по отношению к процедуре размещения государственного заказа, в целом, тогда как непосредственно к реализации государственного контракта относить подобное утверждение пока ещё рано. В настоящее время существуют такие механизмы защиты как обеспечение исполнения заявки и контракта.

Один из них предусматривает возможность установления со стороны заказчика, уполномоченного органа требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе. Размер данного обеспечения может устанавливаться в пределах пяти процентов от начальной цены контракта. Причем, если при проведении аукциона или конкурса обеспечение заявки устанавливается по выбору заказчика, то при проведении аукциона в электронной форме установление обеспечения заявки становится обязанностью заказчика. В такой обязанности, несомненно, усматривается положительный аспект государственного вмешательства, что в дальнейшем должно приобрести форму хорошей предпосылки к усовершенствованию законодательства о государственных закупках. Но мы, всё же, не должны забывать о том, что эта процедура происходит ещё на стадии размещения заказа.

А непосредственно на стадии исполнения контракта существует механизм установления требования обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта. Размер обеспечения может устанавливаться в пределах тридцати процентов от начальной цены контракта. И здесь очень важной и отличительной чертой является то, что в случае установления обеспечения исполнения контракта, такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса или аукциона, с которым заключается контракт, банковской гарантии, передачи заказчику в залог денежных средств или заключения договора поручительства. Установленная законодателем возможность требования от победителя обеспечения исполнения контракта немалого размера, и уж тем более во много раз превышающего максимальный размер обеспечения заявки, может поспособствовать необходимому ограничению круга участников и как следствие закрыть доступ к государственному заказу недобросовестным поставщикам, т. к. они зачастую являются неплатежеспособными лицами.

В этой связи автор полагает, что такой механизм, конечно, является эффективным, потому что наряду с достижением своей непосредственной цели никак не влияет на ограничение добросовестной конкуренции, но рассматривая этот механизм сугубо прагматично необходимо признать и факт наличия в нем недостатков.

Их немного, и связаны они, прежде всего, с определением легитимности представляемых документов и достоверности содержания, когда способами обеспечения являются банковская гарантия и договор поручительства. А в случае с электронными аукционами дело обстоит ещё хуже, т. к. все документы представляются победителем размещения заказа в электронном виде, а потребовать их на бумажных носителях заказчик права не имеет.

Общим для вышеназванных механизмов защиты является то, что в случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие или обеспечения контракта, не возвращаются. При иных способах обеспечения контракта банк или поручитель выплачивают заказчику денежные средства в установленном размере.

Несмотря на относительную защищённость заказчика такими механизмами, существует и иная проблема административно-организационного характера. Процедура размещения заказа и заключения государственного контракта занимает немало времени, к примеру, проведение конкурса занимает порядка 30 дней, и даже если заказчик «отстоял» свои права и сумел защититься от действий недобросовестных поставщиков, встает вопрос о проведении новой процедуры, а на это снова определенный отрезок времени. И такая ситуация, как правило, усугубляется наличием необходимости в срочном приобретении товаров (работ, услуг).

Ещё одним механизмом является включение в государственный и муниципальный контракт обязательного условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, т.е. штрафные санкции о которых автор упоминал ранее. Надо признать, что такой способ малоэффективен, хотя бы по той простой причине, что на практике уплаты неустойки контрагенты не страшатся. Её размер не всегда существенен, а если это стало предметом судебного разбирательства, сумма вообще может быть уменьшена на усмотрение судьи. Кроме того, возникновение претензий, которые могут быть урегулированы путем применения штрафных санкций, априори явится поставкой товара, выполнением работ или оказанием услуг плохого качества и всё большим затягиванием исполнения обязательств, это уже стало закономерностью.

Существует мнение о том, что в ряде случаев эффективному и своевременному исполнению государственных и муниципальных контрактов способствует установление этапов поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по государственным и муниципальным контрактам, но с таким суждением автор не может согласиться в полной степени.

Конечно, поэтапная приемка товаров, результатов работ или услуг позволяет заказчикам эффективно отслеживать ход исполнения контрактов со стороны поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поддерживать необходимый уровень контроля над действиями поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в полном объеме использовать механизмы ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за ненадлежащее исполнение или неисполнение условий контрактов.

Некоторая опасность всё же имеется и при таком виде защиты. Поэтапная приёмка, по общему правилу, предполагает и поэтапную оплату, поэтому, выполнив один этап и получив за него деньги, контрагент может просто скрыться и не выполнить остальные. И тогда мы снова возвращаемся к необходимости затраты времени для проведения новой процедуры, а если предметом контракта были строительные или ремонтные работы и в связи с их технологическими особенностями выполнение одного этапа влечет за собой необходимость скорейшего выполнения следующего этапа, то это может вызвать весьма негативные последствия. Или, к примеру, выполнив первый этап с определенными недостатками, подрядчик, идя на обман, может пообещать заказчику их устранение в ходе выполнения дальнейшей работы, к которым он приступит только после получения денег.

Рассмотрев недостатки вышеназванного механизма защиты, становится вполне понятным, что право установления авансовых платежей разумным заказчиком даже рассматриваться не должно, а ещё лучше будет, если законодатель вообще лишит его такого права, или хотя бы установит предельно минимальный размер аванса. Более того, таким вот образом ликвидируется лишняя коррупционная лазейка.

Реестр недобросовестных поставщиков, ведущийся Федеральной антимонопольной службой, одним из механизмов защиты можно назвать с большой натяжкой, поскольку, являясь, по сути, обычным статистическим учётом, он может служить только как устрашающий элемент.

Уделив достаточно внимания вопросам защиты государственного контракта от контрагентов, было бы неправильным не сказать о защите от коррупционных проявлений. Давно уже не секрет, что сфера государственных закупок порой просто задыхается от коррупции, и законодатель пока не сумел в полной мере разрешить эту проблему. Регулярно экспериментируя, путем внесения изменений и дополнений в Закон о гос. закупках, он (законодатель) ставит своей задачей создать антикоррупционную модель хотя бы относительно приближённую к оптимальной.

В ближайшее время нас ждёт очередная волна изменений законодательства о государственных закупках. Во второй декаде текущего года стало известно, что Минэкономразвития РФ и Федеральная антимонопольная служба подготовили пакеты поправок в закон. По своей сути они разнятся и поэтому к сентябрю 2011 года названным ведомствам необходимо представить единый согласованный вариант, а между тем кое-что, из уже имеющегося, автору представляется более чем любопытным. В частности, на предмет противодействия коррупции.

Один из вариантов изменений предусматривает возможность наделения государственного заказчика правом самостоятельно определять круг потенциальных участников размещения заказа. Само собой разумеется, что такой подход не допустит к заказу недобросовестных участников, однако им вызваны и совершенно объективные крайние негодования, связанные с неотвратимостью возникновения широкого круга возможностей для так называемых «откатов». И такую позицию совершенно справедливо можно считать объективной, имеющей неоспоримое право на существование.

На всю эту ситуацию всё же можно посмотреть и с другой стороны. Навешивая коррупционный ярлык на любую попытку что-либо усовершенствовать, почему-то никто не задумывается о возможности введения дополнительной процедуры неотъемлемо сопровождающей основную.

Автор имеет в виду, что во избежание описанных проявлений коррупции необходимо осуществлять тотальный контроль над исполнением контракта непосредственно на стадии его реализации, а именно самым исчерпывающим образом посредством тщательно разработанного, качественного метода отслеживать и проверять степень обоснования каждого потраченного заказчиком рубля. В том случае, когда в результате осуществления такого контроля в абсолютной точности будет определяться и контролироваться соответствие каждой закупаемой единицы товара, вида работ или услуг их реальной стоимости на рынке, вышеназванные опасения исчезнут сами собой.

Заключение

Подводя итоги и проанализировав рассмотренный вопрос в рамках настоящей работы, автор, сформулировал следующие выводы.

1. Государство вступает в договорные отношения на основе принципа юридического равенства и по поводу какого-либо рода материальных благ, подлежащих денежной оценке. Несмотря на то что, сам государственный контракт можно рассматривать как гражданско-правовую категорию, регулироваться он должен не только в прямом соответствии с принципами и нормами гражданского права, а ещё и в обязательном порядке нормативными актами в области государственных закупок.

2. Отношения, являющиеся предметом регулирования государственного заказа динамичны: одни институты устаревают, появляются новые, подход к ряду институтов меняется. Все это требует соответствующей оперативной реакции законодателя, модернизации существующих актов, принятия новых актов.

3. Внедрение электронных торгов, несомненно, необходимый шаг на пути становления России в качестве полноправного участника стремительно формирующейся сейчас мировой системы электронной коммерции. Однако вопрос о том, насколько это эффективно для реализации и непосредственного исполнения контракта, представляется дискуссионным.

Вместе с тем, на основании проведенного анализа автором вносится ряд следующих предложений, направленных, как представляется, на усовершенствование механизмов защиты государственных и муниципальных контрактов.

1. Внести в Закон о гос. закупках дополнение, наделяющее заказчика правом требовать от победителя торгов предоставления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по контракту в форме банковской гарантии или договора поручительства, для установления достоверности их содержания.

2. Внести в Закон о гос. закупках дополнение, устанавливающее предельный (разумный) срок для просрочки победителем торгов или запроса котировок исполнения обязательств по контракту с целью создания наиболее действенного способа административного влияния на него в досудебном порядке, а в случае несоблюдения предельного срока незамедлительно вносить в реестр недобросовестных поставщиков.

3. Разработать порядок осуществления контроля над расходованием денежных средств государственным заказчиком непосредственно на стадии исполнения контракта, в частности предусматривающий определение соответствия оплаченной и реальной стоимости. Подготовку указанного порядка возложить на Минэкономразвития РФ.

Несмотря на то, что рассмотренная проблематика не является исчерпывающей, автор полагает, что основные, актуальные вопросы реализации государственного и муниципального контракта удалось осветить в рамках данной работы.

Список литературы

1. Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. - 2005. - №2. - С. 44-52.

2. Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». - М.: Деловой двор, 2009. - 490 с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (в ред. от 27.12.2009 №352-ФЗ). // Собрание законодательства РФ. - 05.12.1994. - №32. - Ст. 3301; 10.05.2010. - №19. - Ст. 2291.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (в ред. от 17.07.2009 №145-ФЗ). // Собрание законодательства РФ. - 29.01.1996. - №5. - Ст. 410; 10.05.2010. - №19. - Ст. 2291.

5. Гребенщикова Я.Б. Понятие муниципального контракта, его правовая природа // Российская юстиция. - 2007. - №9. - С. 38-56.

6. Долев Д.З. Сложные вопросы при размещении заказа и возможные пути их решения // Госзакупки.ру. - 2010. - №3. - С. 14-19.

7. Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»/ Зданович Ю.А. // Право в Вооруженных Силах. - 2009. - №10. - С. 33-42.

8. Сфера применения и пределы регулирования Федерального закона от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» / Гапанович А.В. // Право и экономика. - 2009. - №8. - С. 28-35.

Размещено на Allbest.ru