Источники права в юридической науке

Размещено на http://www.allbest.ru/

Под источниками права в юридической науке обычно понимают внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, т.е. акты компетентных государственных органов, устанавливающих нормы права.

Однако применительно к понятию "источники международного частного права" используется более широкий подход, когда под ними подразумевается не только форма правовых актов, в которых содержатся нормы, регулирующие общественные отношения в сфере международного права, но и сами эти нормы, содержание и система которых и образует международное право. По нашему мнению, такой подход обеспечивает более полное восприятие источников права.

Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права, и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это - законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств.

Международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе и международного частного права как одной из отраслей внутреннего права. В частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами. В результате международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему "двойственности" источников международного частного права.

1. Виды источников международного частного права

В настоящее время отечественное правоведение выделяет четыре источника международного частного права: 1) внутреннее законодательство; 2) международные соглашения; 3) международные и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.

Под обычаем понимается "единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. Правовой обычай может быть источником права как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь.

В национальном праве источником является, так называемый санкционированный обычай, то есть сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Исключением являются некоторые развивающиеся страны (например, африканские страны), где обычное право до сих пор сохраняет сильные позиции, особенно в частноправовой сфере. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.

Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области.

Обычаи делятся на международные и торговые.

Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Международно-правовой обычай является источником международного права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.

Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились не в отношениях между государствами, а в отношениях между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в области международной торговли, в области международного торгового мореплавания и в области международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе и международного частного права как его отрасли.

Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме. Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, то он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.

Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не означает умаления их роли в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т. д.

Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, так называемого международного коммерческого арбитража.

Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Основы 1991 г. (ст. 157) возлагают на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и "практикой применения", т. е. судебной практикой. Ссылка на "практику применения" не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется "у себя на родине" и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права. Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.

В Российской Федерации судебные решение не рассматриваются как источник права, хотя постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ обязательны для соответствующих судов. Вместе с тем все возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.

Международный договор не является юридическим источником международного частного права, однако играет большую роль в его развитии. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.

Международный договор играет все более важную роль в регулировании частноправовых отношений в отношениях между странами - членами СНГ. Наиболее значимыми являются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.. Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г.. Евразийская патентная конвенция 1995 г.. Конвенция о защите прав инвесторов 1997 г. и др.

Внутреннее законодательство - это один из основных источников международного частного права в России.

Особое значение для международного частного права имеют положения Конституции о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилам внутреннего законодательства (п. 4 ст. 15), о поддержке конкуренции и свободе экономической деятельности (п. 1 ст. 8), о праве на осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34), об охране законом частной собственности (ст. 35), о защите и покровительстве за границей российских граждан (ст. 61), о правах иностранных граждан и о возможности двойного гражданства (ст. 62) и др.

Давая характеристику внутреннего законодательства как источника международного частного права, необходимо обратить внимание на то, что в России и в других странах СНГ, в отличие например, от Австрии, Венгрии, Польши, Румынии, Турции, Швейцарии, Югославии не принимался специальный закон по вопросам международного частного права, а имеется ряд законодательных актов, содержащих и нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.

Закон о гражданстве РФ содержит, в частности, правила о сохранении гражданства России при заключении и расторжении брака (ст. 6), о возможности двойного гражданства (ст. 3), о гражданстве детей (ст. 13-17, 25-31) и другие положения, непосредственно связанные с вопросами международного частного права.

Большое значение для международного частного права сохраняет Закон СССР о правовом положении иностранных граждан. В нем формулируются как общие принципы правового положения иностранных граждан в стране, так и правила по вопросам трудовой деятельности, отдыха, охраны здоровья, социального обеспечения, предоставления жилища, имущественных и личных неимущественных прав, получения образования, брачных и семейных отношений и др.

Положения нового Гражданского кодекса РФ имеют существенное значение для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Согласно его ст. 2, "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Естественно, эти правила не будут применяться к отношениям с участием иностранных граждан и иностранных юридических лиц, если это будет установлено международным договором.

Правила в области международного частного права содержатся также в Семейном кодексе РФ. В его разделе "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" содержатся положения по вопросам заключения и признания браков (ст. 156-159), расторжения браков (ст. 160), применении права при определении личных неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов (ст. 161), определения прав и обязанностей родителей и детей (ст. 163), установления и оспаривания отцовства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164). В этом же разделе определяется порядок усыновления иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ и гражданином РФ ребенка-иностранца, содержатся положения об установлении содержания норм иностранного семейного права (ст. 166), и об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167).

Наряду с положениями СК РФ об усыновлении сам порядок усыновления определяется постановлением Правительства РФ от 15 сентября 1995 года, согласно которому усыновление иностранцами детей, являющихся российскими гражданами, допускается только в том случае, если не имеется возможности усыновления такого ребенка российскими гражданами.

2. Международные договоры

Практика регулирования правоотношений в договорной форме важна для государств, поскольку нормы международных соглашений в большинстве правовых систем является основным источником регулирования вопросов, которые относятся к сфере международного частного права. Международные договоры (соглашения) достигают такого положения потому, что содержат унифицированные нормы, которые специально создаются для урегулирования международных невластных отношений.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ, к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства, но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в ст. 6 СК РФ.

Вступившие в силу для РФ международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров должно осуществляться также в "Бюллетене международных договоров". Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов.

Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах Российской Федерации допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта.

Особое значение в качестве источника международного частного права имеют многосторонние конвенции, содержащие унифицированные правовые нормы. Унификация может осуществляться и путем принятия на международном уровне модельных законов (кодексов) или на региональном уровне законов и директив по тем или иным вопросам.

Для стран, входящих в ЕС, наряду с влиянием различных европейских конвенций в области международного частного права существенную роль в осуществляемой унификации в этой области играют директивы ЕС.

В отношениях России с другими странами значение международного договора как источника международного частного права возрастает. Нормы, сформулированные первоначально в международном договоре, применяются в этих отношениях чаще, чем нормы внутреннего законодательства. Для России, как правопреемника СССР, сохранили свое действие международные договора, заключенные ранее с СССР, если не было объявлено о прекращении действия таких договоров.

Россия заключила консульские конвенции с Польшей, Болгарией, Албанией, Азербайджаном, Казахстаном, Туркменией, Белоруссией.

С рядом государств-участников СНГ Россией были заключены соглашения о правовом статусе граждан одного государства на территории другого (с Туркменией, Казахстаном).

Многочисленные соглашения в области транспорта, в частности соглашения о международном автомобильном сообщении, были заключены СССР с Болгарией, Венгрией, ГДР, Польшей, Румынией.

Одним их наиболее важных источников частного международного права являются торговые договоры (о торговле, торговле и мореплавании). Эти договоры устанавливают общий режим, применяемый в торговле РФ с соответствующим иностранным государством. В этих договорах определяется правовое положение юридических лиц и граждан, содержатся правила по вопросам торгового арбитража.

3. Соотношение норм международного частного права и внутреннего законодательства в России

Согласно Конституции России 1993 года, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

право юридический арбитражный

Библиография

I. Нормативные акты

1. Конституция Российской Федерации от 12.06.93 г. земельные прав

2. Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации (в ред. ФЗ от 07.08.2000 г. № 120)

3. Семейный Кодекс Российской Федерации от 29.12.95 № 223 ФЗ (в ред. ФЗ от 02.01.2000 г. № 32)

4. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации № 70-ФЗ

5. Закон о гражданстве РФ от 28.11.91 № 1948-1 (в ред. ФЗ от 06.02.95 г. № 13)

6. Закон о правовом положении иностранных граждан в СССР от 24.06.81 № 5152-х (в ред. ФЗ РФ от 15.08.96 г. № 114)

7. Закон о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 13.10.95 г. № 137-ФЗ (в ред. ФЗ от 10.02.99 г. № 32)

8. Закон о международных договорах Российской Федерации от 15.07.95 № 101-ФЗ

9. Постановление Пленума ВС РФ от 31.10.95 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"

10. Постановление Пленума ВАС РФ от 11.06.99 г. № 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса "

11. Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1983 г.

12. Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г.

13. Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 г.

II. Научная и учебная литература

14. Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. - М., 1946.

15. Алексеева Л.Б., Жуйков В.М.. Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. - М., 1995.

16. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Международное частное право. - 1994. - № 4.

17. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. - М., 1988.

18. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1982.

19. Иссад М. Международное частное право. - М., 1969.

20. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. - М., 1946.

21. Лунц Л.A. Курс международного частного права. Общая часть. - М., 1963.

22. Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. - М., 2000.

23. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. - 1992. - № 2.

24. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2000. - № 5.

25. Подольская Н.А. Прецедент как источник права в романо-германской правовой семье // Вестник МГУ. Сер. 11. - 1999. - № 6.

26. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания. Судебная практика как источник права. - М., 1997.

27. Сборник международных договоров РФ по оказанию правовой помощи. - М., 1996.

28. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источники права. - М., 1985.

Размещено на Allbest.ru