Реалізація конституційного принципу верховенства права у нотаріальному процесі

Размещено на http://www.allbest.ru/

Реалізація конституційного принципу верховенства права у нотаріальному процесі

Н. Горбань

Конституційний принцип верховенства права є фундаментальним для всієї правової системи України.

Останнім часом термін "верховенство права" застосовується у багатьох нормативних актах, кодексах, законах. У науковій, навчально-методичній літературі, в різноманітних публікаціях серед авторів намічається тенденція не лише з'ясувати зміст поняття "верховенство права", а й заслуговують на увагу спроби проаналізувати реалізацію принципу верховенства права в різних галузях та їх окремих інститутах, адже сам факт констатації, без наявності чіткої змістовної визначеності, розуміння принципу верховенства права, не дає підстав стверджувати про його безумовну дію в правовому просторі України. Тому не випадково на дослідженні принципу верховенства права в правовій науці зосереджена увага як фахівців теорії права, так і науковців різних його галузей. Серед них заслуговують на увагу праці В.Б. Авер'янова, С.П. Головатого, Н.Л. Добрянської, А.П. Зайця, В.О. Зайчука, В.М. Кампо, М.І. Козюбри, А.М. Колодія, В.В. Копєйчикова, Д.М. Лукянця, А.А. Мелешевич, В.Ф. Погорілка, П.М. Рабіновича, А.О. Селіванова, В.Ф. Сіренка, Б. Таманаги, Ю.М. Тодики, С.Я. Фурси, В.М. Шаповала, С.В. Шевчука, Ю.С. Шемшученка, О.Х. Юлдашева.

У суспільстві, в якому декларується верховенство права, повинні бути створені відповідні юридичні гарантії не тільки належного забезпечення прав і свобод тих чи інших суб'єктів права, а і гарантії їх охорони і захисту. Така послідовність наведена не випадково, оскільки як в правовій державі кожна особа має безперешкодно володіти, користуватися, розпоряджатися всіма наданими їй державою правами у повному об'ємі, чітко усвідомлюючи, що державою створені правові механізми, відповідні компетентні органи, за допомогою яких кожен може розраховувати на реалізацію, охорону і захист своїх прав.

Дія принципу верховенства права тісно пов'язується із діяльністю органів судової влади як однієї із гілок державної влади, на яку згідно зі статтями 55,124 Конституції України [1] покладений обов'язок захищати права і свободи людини і громадянина та здійснювати правосуддя у державі. Звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів повинне застосовуватись як винятковий захід, коли особа вичерпала усі позасудові способи охорони та захисту своїх прав та інтересів.

На думку автора, необхідно усвідомити, належно оцінити та підвищити значимість нотаріату як органу, який виконує правоохоронну функцію та належить до правоохоронних органів держави, хоча на законодавчому рівні така констатація відсутня. З огляду на це, можна стверджувати, що роль нотаріату не може зводитися лише до "превентивного правосуддя" [2, c.41]. Вона є значно ширшою, оскільки нотаріус, вчиняючи нотаріальну дію щодо осіб, які звернулись до нього, не тільки повинен попередити виникнення можливих правопорушень у майбутньому, надаючи нотаріальним документам безспірного характеру [3, с. 42], але і повинен припиняти такі правопорушення на момент звернення особи до нього, зокрема, шляхом відмови у вчиненні нотаріальної дії (стаття 49 Закону України "Про нотаріат" - надалі Закону) чи негайним зверненням до правоохоронних органів (стаття 51 Закону) для вжиття необхідних заходів. Але основне у такій діяльності, щоб нотаріус сам не порушував закон [4]. Отже, дотримуючись нотаріальної процедури, нотаріус виконує попереджувальну функцію шляхом охорони безспірних прав і інтересів фізичних та юридичних осіб на стадії їх реалізації. Тому роль і значення нотаріальної функції, як правоохоронної, мала б бути більш значимою та застосованою до більш ширшого кола правовідносин.

Гарантований державою порядок фіксації безспірних прав та фактів з метою надання їм, згідно зі статтею 1 Закону України "Про нотаріат" [5], юридичної вірогідності, можна розглядати як один із практичних процесуальних механізмів реалізації принципу верховенства права, оскільки через правозастосування, у процесі позасудового захисту прав та інтересів людини, яким є нотаріат, стає зрозумілим величезний потенціал цього принципу для забезпечення законності нотаріальних актів та правових наслідків, які настають для учасників процесу після їх оформлення. З огляду на вищезазначене вважаю, що дослідженню реалізації конституційного принципу верховенства права у нотаріальному процесі необхідно приділяти поглиблену увагу, оскільки нотаріальний процес знаходиться на стадії реформування та удосконалення його законодавчої регламентації.

В силу того, що приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовний процес, то і безпосередня дія принципу верховенства права у нотаріальному процесі покладає обов'язок на цих суб'єктів суворо дотримуватись правових норм з метою захисту прав, свобод та законних інтересів людини і громадянина, прав та законних інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Зміни в умовах суспільного життя скориговують вимоги до законів, які іноді не відповідають потребам сьогодення. За таких умов значення права, як ширшої категорії порівняно із законами, зростає, а тому і необхідністю та доцільністю є застосування принципів права, які у юридичній формі відображають керівні ідеї відповідної галузі або права в цілому та становлять собою загальні засади механізму правового регулювання. Принцип верховенства права забезпечується зусиллями юридично досвідченого, високопрофесійного законодавця, який у своїй правотворчій діяльності максимально намагається відобразити і "трансформувати" потреби суспільства, зокрема за допомогою правових норм, що регулюють суспільні відносини, в системність нормативних актів, а отже, в системність самого права [6, с. 418-426].

Джудіт Шкляр пише: " Дотримання букви закону - це передусім принцип практичної діяльності представників правничої професії. Тенденції вважати закон таким, що існує як окрема сутність, чітко відмінна від моралі й політики, має дуже глибокі корені у поглядах професійних правників на свої функції; вона формує саму основу більшості наших правничих інституцій і процедур" [7, с. 8-9].

Для нотаріального процесу конституційні принципи відіграють надзвичайно важливу роль, оскільки на їх основі формуються галузеві принципи нотаріального процесу, які узагальнюють базові тенденції ґенези правових норм у сфері безспірної юрисдикції.

Стаття 1 Конституції України проголошує, що Україна є правовою державою, яка основним своїм обов'язком визнає гарантування прав і свобод людини. Конституційне закріплення принципу верховенства права (стаття 8) є свідченням того, що його піднесено на рівень державної ідеології. Крім того визнання і дія принципу верховенства права, як зазначається у Рішенні Конституційного Суду України від 10 червня 2010 року №15-рп/2010 [8], є однією із засад правової системи України. Така подвійна констатація в Основному Законі держави значимої ролі права не міститься у Конституції жодної країни світу.

У процесуальному законодавстві сутність принципу "верховенство права" визначена у статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України [9].

Офіційне тлумачення поняття "верховенство права" міститься у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст. 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) від 2 листопада 2004 року (№ 15-рп/2004) [10]. Аналізуючи дане визначення, М.І. Козюбра виділив: по-перше верховенство права означає панування права у суспільстві;

по-друге закріплення принципу верховенства права у Конституції України вимагає від держави його втілення у правотворчу діяльність і у правозастосування;

по-третє принцип верховенства права в жодному разі не зводиться до верховенства закону, оскільки в основу названого принципу покладена ідея розрізнення, відокремлення права і закону [11].

Виділене є ключем для розуміння змісту принципу верховенства права та особливостей його реалізації у нотаріальному процесі.

Нотаріальний процес, що складається із сукупності дій суб'єктів та правовідносин між ними, які зумовлені вчиненням нотаріальних проваджень та врегульовуються нотаріальною процедурою, має узгоджуватися із конституційними принципами. Врахувавши цінність позиції С.Я. Фурси щодо принципів нотаріату, можна зробити висновок, що зміст будь-якого принципу нотаріального процесу можливо дослідити лише через комплексний аналіз правових норм та зміст інших властивих йому принципів. "Так, принцип диспозитивності не може бути реалізований самостійно, бо він тісно пов'язаний з принципом сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям у здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів, а також безпосередньо залежить від принципів законності та обґрунтованості нотаріальних актів" [12, с. 105].

Як ідеал, на думку багатьох вчених, розглядається проголошення дії принципу верховенства права в Україні, так і дія цього принципу в нотаріаті має сприяти створенню такого нотаріального процесу, який би ідеально відповідав сьогоденним вимогам суспільства. Нотаріальний процес можна розглядати як один із процесуальних механізмів забезпечення верховенства права. Проте українське законодавство пішло по іншому шляху. Так, статтею 16 Цивільного кодексу України передбачені лише способи захисту цивільних справ судом. Більше того, ідеологія цивільного законодавства виходить із того, що право особи на захист виникає лише у разі його порушення, невизнання або оспорювання (ст. 15 Цивільного кодексу України) [13]. Але на нотаріат, за загальним правилом, державою покладено виконання правоохоронної функції. Як виняток, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на боргових документах у випадках і в порядку, встановленому законом (стаття 18 Цивільного кодексу України). Саме правозахисна функція є складовою правоохоронної, тому доцільно встановити правоохоронні функції різних державних органів та уповноважених державою суб'єктів. Очевидно, перед встановленням правозахисних повноважень доцільно закріпити правоохоронні функції і лише потім акцентувати увагу на правозахисних. Слідує висновок, звуження способів захисту прав прямо суперечить статтям 3, 55, 59 Конституції України, в силу яких громадянам має гарантуватися державна охорона та захист прав і свобод, у тому числі шляхом надання кваліфікованої правової допомоги (зокрема, нотаріусом), а судовий захист порушених чи оспорюваних прав має розглядатися лише як одна із форм державного захисту. Тобто Конституція України закріплює обов'язок держави забезпечити право громадян на усунення порушень їх прав. Тому у Цивільному кодексі України повинна мати місце норма не лише про способи захисту цивільним прав судом, а й про охорону безспірних цивільних прав нотаріусом шляхом посвідчення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).

У зв'язку з цим вважаю доцільним змінити назву та редакцію статті 18 Цивільного кодексу України та викласти її у редакції:

"Стаття 18. "Охорона та захист прав та інтересів нотаріусом"

1. Охорона безспірних цивільних прав нотаріусом здійснюється шляхом посвідчення дійсного волевиявлення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).

2. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом".

Висновок: при реалізації конституційних гарантій саме нотаріат повинен стати гарантованим способом охорони прав та винятковим способом захисту порушених безспірних прав фізичних та юридичних осіб, у випадках, встановлених законом.

Нотаріальні органи виконують правозастосовну, праворегулюючу та правоохоронну функцію, здійснюють свою діяльність в рамках компетенції, якою наділила їх держава, на її користь та на користь суспільства в цілому, гарантуючи при цьому і створюючи умови для реалізації прав і законних інтересів будь-якого суб'єкта правовідносин.

Вчиняючи нотаріальні, дії нотаріус застосовує вищезазначені норми матеріального права та наділяється повноваженнями не тільки надати правовідносинам визначеної законом форми або констатувати відсутність суперечностей їх із законом, але й за можливості, визначити права та обов'язки суб'єктів правовідносин на кожному можливому етапі їх здійснення до повного виконання сторонами умов провадження (угоди) [12, с. 25]. У цьому проявляється правозастосовна функція нотаріату. Щодо правовідносин у нотаріальному процесі, то вони мають бути врегульовані законами чи іншими нормативно-правовим актами, щоб в жодному разі не порушувати основні права і свободи особи. Нотаріусам доводиться не тільки збалансовувати інтереси клієнтів, знаходячи оптимальне законне рішення для вирішення їх проблеми, але й маневрувати між інтересами третіх осіб, які часто беруть участь у підготовці та створенні самої угоди (це спеціалісти з нерухомості, експерти тощо), які доволі часто намагаються "сподви- нути" нотаріуса на відхилення від закону з метою задоволення власних вимог. Дія принципу верховенства права передбачає, що нотаріус одноосібно несе відповідальність за законність вчиненої ним нотаріальної дії. Тому давно існує пропозиція щодо надання нотаріусам більших повноважень з посвідчення більш розширеного переліку нотаріальних проваджень. Але нотаріуси, з одного боку, змушені діяти за наперед встановленими і затвердженими формами документів, а, з іншого, задоволені можливістю уникнути відповідальності за помилки, які можуть виникнути в результаті самостійної діяльності. Питання тут стоїть про їх кваліфікацію, формальні вимоги з боку контролюючих їх діяльність представників Мін'юсту тощо.

Відносно поширення статей 3, 8 Конституції України на нотаріальний процес, то теоретично це можливо і доцільно, але практичне відтворення принципу верховенства права в нотаріальній практиці раціонально запроваджувати з певними обмеженнями. На наш погляд, мають наділятися певними повноваженнями лише досвідчені нотаріуси, досвід роботи яких має узагальнюватися, ставати підставою для методологічного опрацювання і наступного нормативного закріплення. У зв'язку з цим можна пропагувати необхідність застосування принципу верховенства права в нотаріальному процесі, але з певними застереженнями, які пов'язані з сучасним станом у нотаріаті України, коли значна частина нотаріусів не здатна працювати без шаблонів документів. Таким чином, права громадян будуть поступово розширюватися без істотного ризику виникнення правопорушень. Саме це і можна назвати ефективним захистом конституційних прав і свобод громадян в правовій державі.

Щодо учасників нотаріальних правовідносин, то вони стають ними лише якщо є носіями відповідних прав та обов'язків і крім того на них покладається обов'язок добросовісно, не порушуючи права та інтереси інших заінтересованих осіб, користуватися та розпоряджатися тим, що надано їм за законом.

Отже, у статті 3 Конституції України планка прав людини настільки високо піднята, що можна припустити їх абсолютизацію. Наприклад, людина приходить до нотаріуса і вимагає посвідчити заповіт не відображаючи його в реєстрах, без відповідної оплати тощо. Зрозуміло, що в даному конкретному випадку нотаріус не вправі слідувати за вимогою заявника, а змушений буде дотримуватися встановленої процедури. З цього положення можна зробити висновок, що принцип верховенства права включає принцип законності. А принцип законності у власному розумінні цього поняття означає визначальну, провідну роль закону у правовій системі, зокрема в системі джерел права. нотаріат правоохоронний юридичний законність

Нотаріальному процесу властива правотворча діяльність, яка зумовлена реалізацією норм різних галузей права, узгоджена дія яких перевіряється у нотаріальному процесі разом з нотаріальною процедурою, що породжує необхідність швидкого і обґрунтованого внесення змін, якщо виникають суперечності і конфлікти у нотаріальних правовідносинах.

При здійсненні нотаріального процесу нотаріусу надається право непримусово визначати межі дозволеної поведінки в тих безспірних правовідносинах, що врегульовані законом, а також, випрацьовувати декілька альтернативних варіантів правової поведінки, які не мають прямої заборони в законі і не порушують прав інших суб'єктів, а крім того, коли навіть такі правовідносини не мають аналогів. Нотаріус вправі аналізувати вимоги закону і робити висновки щодо можливості застосувати аналогію із законом для виконання покладених на нього правоохоронних функцій і реалізації волевиявлення сторін правочину. Тому сьогодні прийнято говорити й про аналогію закону і права. Це також доводить необхідність підняття рівня сприйняття прав людини над межами, які встановлені у законі. Ми не можемо засуджувати людину, яка опинилася у стані, коли оточуючі її близькі люди, знайомі та інші викликають недовіру або роздратування і вона бажає посвідчити заповіт на ім'я тварини. Це її право - розпорядитися нажитим нею особисто майном, але нотаріус не вправі цього робити не тому, що це заборонено законом. Прямої норми закону, яка б забороняла посвідчити заповіт на ім'я тварини не має, але тварина не може бути суб'єктом цивільних і, зокрема, спадкових правовідносин. Тому нотаріус має бути готовим запропонувати інші шляхи втілення волі такої особи, зокрема, шляхом посвідчення спадкового договору, заповідального відказу тощо, але не викривляючи волі такої особи.

Забороняючи одні дії, дозволяючи інші, заохочуючи треті, встановлюючи відповідальність за порушення своїх приписів, право таким шляхом вказує необхідні, суспільно корисні варіанти поведінки суб'єктів, обмежує чи розширює сферу їх особистих бажань і устремлінь, припиняє шкідливу діяльність. Будь-які відносини здобувають характер правовідносин в тому випадку, коли вони виникають на основі і відповідно до норм права і не суперечать волі держави [14, с. 509].

Але істотною перешкодою на шляху безпосереднього застосування зазначених положень може стати неоднозначне сприйняття поняття "право", яке має декілька значень. Однак, право не можна ототожнювати із законом, його окремою нормою тощо - це однозначно. Підтвердити дану тезу можна на підставі формального домінування положень Конституції над іншими законами, а останніх - над підзаконними актами і це не проста ієрархія нормативно-правових актів в дії.

З цього положення можна зробити висновок, що принцип верховенства права включає принцип законності. А принцип законності у власному розумінні цього поняття означає визначальну, провідну роль закону у правовій системі, зокрема в системі джерел права. Принцип верховенства права є відображенням доктринального рівня правової свідомості в законодавчих нормах, а також необхідною умовою їх ефективної реалізації, тобто саме верховенство права є необхідним виміром цивілізованого співвідношення між "духом" та "буквою" закону [15, с.12].

Традиційно законність вчені відносять до принципів права [16, с. 17-18; 2, с. 111-112]. Згідно наведеною вище класифікацією, законність є конституційним принципом. Свого часу Фурса С.Я. також відносила до принципів нотаріального процесу принцип законності [17, с. 70-72], проте нині її бачення дещо змінилося, виходячи з аналізу сутності, екзистенції, духу права та його співвідношення із законністю. Законність-це вимога суворого і точного дотримання та виконання усіх юридичних норм, усіх правових приписів усіма суб'єктами, тобто громадянами, їх об'єднаннями, посадовими особами, державними органами. Насамперед тих, які закріплені у законах. Поняття "законність" в буквальному юридичному значенні виражає загальнообов'язковість права як його провідну ознаку. Оскільки існує право, то існує й законність, сутність якої проявляється у необхідності суворого впровадження у життя норм права [18, с. 38, 46].

Розрізнення й відокремлення права і закону не означає протиставлення цих явищ, які належать до різних ієрархічних рівнів правової системи: право є вищим за закон. Забезпечення пріоритетності закону в ієрархії нормативних актів складає одну з важливих передумов реалізації верховенства права. Права людини є безпосередньо чинним правом і можуть застосовуватись "contra legem" (всупереч закону), якщо цей закон їм суперечить. Тому, практична реалізація принципу верховенства права буде більш дієвою за умови його сполучення з основними невідчужуваними (природними) правами людини, саме в яких матеріалізується ідея справедливості [19].

Але навіть сьогодні кожна людина вправі вимагати від нотаріуса вчинення нотаріальних проваджень, які не передбачені законодавством України, на підставі статті 3 Конституції України. У нотаріуса ж є право відмовити у вчиненні нотаріального провадження лише в тому випадку, коли вчинення такого нотаріального провадження суперечить вимогам законодавства, правам та інтересам інших осіб. Саме тому, на наш погляд, у статті 7 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріуси у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України тощо, а не тільки їх застосовують.

Література

1. Конституція України // Відомості Верховної Ради України. - 1996 - № 30. - ст. 141.

2. Комаров В.В., Баранкова В.В. Нотаріат в Україні. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - 320 с.

3. Фурса С.Я. Теорія і практика правового забезпечення діяльності нотаріуса: кримінальний процес та криміналістика / Юриспруденція: Теорія і практика. - 2011. - № 2(76). - С. 34-44.

4. Про нотаріат. Закон України від 2 вересня 1993 р. // Відомості Верховної Ради України від 28.09.1993 - 1993 р., № 39, стаття 383.

5. Чашин Теория государства и права: Учеб. - М.: Дело и Сервис, 2008. - 688 с.

6. Рішення Конституційного Суду України від 10 червня 2010 р. №15-рп/2010 // Офіційний вісник України від 19.07.2010 - 2010 р., № 52, стор. 21, стаття 1745, код акту 51893/2010.

7. Кодекс адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 р. №2747-IV // Офіційний вісник України від 26.08.2005 - 2005 р., № 32, стор. 11, стаття 1918, код акту 33303/2005.

8. Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 // Офіційний вісник України від 26.11.2004 - 2004 р., № 45, стор. 41, стаття 2975, код акту 30642/2004.

9. http://www.uapp.net/ netcat_files/460_21. pdf.

10. Фурса С.Я. Теоретичні основи нотаріального процесу в Україні: дис. на здобуття наук. ступеня д-ра юрид. наук: спец. 12.00.03 "Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право" / НАН України; Інститут держави і права ім. В.М. Корецького. - К., 2003. - 426 с.

11. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. №435-IV // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003 - 2003 р., № 40, стаття 356.

12. Теория государства и права. / Байтин М.И., Борисов В.В., Григорьев Ф.А. и др. - М.: Юристъ, 2001. - 771 с.

13. Принцип верховенства права: проблеми теорії та практики: Монографія / У двох книгах / За заг. ред. Ю.С. Шемшученка; [ред. кол.: Ю.С. Шемшученко (голова) та ін.] / Книга перша: Верховенство права як принцип правової системи: проблеми теорії / Відп. ред. Н.М. Оніщен- ко. - К.: Видавництво "Юридична думка", 2008. - 344 с.

14. Радзієвська Л.К., Пасічник С.Г. Нотаріат в Україні: [Навч. посібник] / За відп. ред. Л.К. Радзієвської. - К.: Юрінком Інтер, 2000. - 528 с.

15. Фурса С.Я, Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: Навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл. - К.: А.С. К., 2001. - 976 с.

16. Алексеев С.С. Право. Азбука, теория, философия. Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - 709 с.

17. Правозастосування в судовому адміністративному процесі України: дис.. канд. юрид. наук: 12.00.07 [Електронний ресурс] / К.О. Клименко; Нац. ун-т держ. подат. служби України. - Ірпінь, 2008. - 175 с.

Размещено на Allbest.ru