Професійний ризик у нотаріальній діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРОФЕСІЙНИЙ РИЗИК У НОТАРІАЛЬНІЙ ДІЯЛЬНОСТІ

Н. Василина

нотаріальний професійний ризик

Актуальність теми дослідження обумовлена важливістю визначення ознак і поняття професійного ризику в нотаріальній діяльності з метою наукового обґрунтування умов притягнення нотаріусів до відповідальності.

Перш за все необхідно зазначити, що поширеність поняття "ризик" має місце застосування багатьма галузями науки. Цю проблему у своїх роботах розглядали В. Абчук, А. Альгін, П. Бернстайн, М. Бондарчук, П. Ваганов, Д.Варламов, М. Гринберг, Д. Гродзинський, В. Крошко, Р.Майданик, В.Маршал, П. Мельник, С. Мягков, В. Ойгензіхт, А. Омельченко, В. Петровський, Р. Познер, В. Танаев, І. Тімуш, В. Столбовий, М. Чухва- єв, О. Ястремський та ін.

Разом із цим, ризик у професійній діяльності нотаріуса продовжує залишатися поза увагою науковців, не отримуючи належного висвітлення в теорії професійний ризик нотаріуса не знаходить свого врахування в судовій та нотаріальній практиці.

Визначення ознак і поняття професійного ризику нотаріусів необхідно розпочати з тлумачення самого терміна "ризик". Тлумачним словником української мови, ризик визначається як усвідомлення можливості небезпеки; сміливий вчинок зі сподіванням успіху; можливість невдачі або збитків у якійсь справі [1, 687]. Етимологія "ризику" вже аналізувалася в науковій літературі [2, 25-26], і за висновком науковців "ризик визначається переважно за допомогою термінів, які мають негативний відтінок" [3, 26]. Відтак, зважаючи на тему нашого дослідження пропонується дослідити саме поняття "професійного ризику".

Традиційно "професійний ризик" прийнято пов'язувати із імовірністю порушення здоров'я в результаті несприятливого впливу професійних факторів з урахуванням важкості наслідків, що виникають. Сутність професійного ризику полягає в тому, що втрата постраждалим спроможності до повноцінного існування пов'язана з тимчасовою або постійною непрацездатністю через професійне захворювання або виробничу травму [4]. Сфера дії управлінських впливів у контексті професійного ризику охоплює вибір пріоритетів, рішень і дій по попередженню й усуненню причин виробничого травматизму й порушення здоров'я, профілактиці нещасних випадків, професійної й виробничо- обумовленій захворюваності.

Одночасно існує і інше бачення професійного ризику зокрема, в широкому та вузькому його розумінні. Широке розуміння професійного ризику, вважається притаманним будь-яким видам професійної економічної діяльності спрямований на подолання невизначеності у ситуації неминучого вибору, що може призвести до шкідливих господарських наслідків. У вузькому розумінні професійний ризик представляється як імовірнісного характеру небезпека настання негативних наслідків для оточуючих, яка об'єктивно притаманна певним видам господарської (професійної) діяльності (медицина, педагогіка тощо) [5, 128].

З метою окреслення основних ознак професійного ризику нотаріуса необхідно визначитися, що саме слід визнавати професійною діяльністю нотаріуса.

Чинне законодавство про нотаріат не дає нормативного визначення ані поняттю "нотаріальна діяльність", ані "професійна нотаріальна діяльність".

Відповідно до статті 1 Закону "Про нотаріат"[6] нотаріатом в Україні визнається система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Радзієвска Л.К., Пасічник С.Г. пропонують визначати за цим поняттям суб'єктивну та об'єктивну сторони діяльності нотаріату, при цьому, суб'єктивна сторона вказує на систему органів та посадових осіб яким делеговані повноваження по вчиненню нотаріальних дій та дій, що до них прирівняні, а об'єктивна сторона вказує на повноваження нотаріальних органів та посадових осіб стосовно кола тих дій, на вчинення яких вони уповноважені законом [7, 7-8]. На думку, Мельник І.С. нотаріальну діяльність за її сутністю слід вважати юридичною процедурою [8, 67]. Позиція Баранкової В.В та Комарова В.В. полягає у визначенні нотаріальної діяльності лише як виду державної діяльності, здійснюваної у визначеному процесуальному порядку [9, 87].

Зазначена позиція є виправданою, виходячи зі змісту наведеного поняття нотаріату в Україні. Разом із цим, вважаємо, що зміст нотаріальної діяльності не обмежується лише вчиненням нотаріальних дій. Отримуючи право на здійснення нотаріальної діяльності в порядку встановленому законом, нотаріус отримує право на облаштування робочого місця нотаріуса; відкриття рахунків, у тому числі депозитного в якості способу виконання зобов'язань боржників; гарантії здійснення нотаріальної діяльності; вчинення нотаріальних дій, складання проектів договорів і заяв, виготовлення копії документів та виписок із них, а також надання роз'яснень з питань вчинення нотаріальних дій і консультації правового характеру; витребування від підприємств, установ і організацій відомості та документів, необхідні для вчинення нотаріальних дій; одержання плати за надання консультацій правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями та за вчинення приватними нотаріусами нотаріальних дій, за надання додаткових інформаційно-технічних послуг; керівництво стажуванням тощо. Зазначені права нотаріуса кореспондуються із його обов'язками зокрема, нотаріус позбавлений права на здійснення своєї діяльності без проведення, в порядку встановленому законом, сертифікації обладнаного ним, робочого місця, а право на вчинення нотаріальних дій із здійсненням своїх професійних обов'язків відповідно до Закону України "Про нотаріат" і принесеної присяги [10] тощо. При цьому, здійснення нотаріальної діяльності виключає для нотаріуса можливість мати додаткові джерела доходів окрім, наукової та викладацької у вільний від основної роботи час [11], що дає нам право говорити про здійснення нотаріальної діяльності виключно на професійній основі. Професійна діяльність нотаріуса як і будь-яка інша, визначається характером і метою здійснюваних ним професійних функцій. Їх досягнення залежить від рівня професіоналізму нотаріуса, організації власної професійної діяльності, професійного досвіду, якості виконання ним своїх професійних функцій, а також ступеня мінімізації професійного ризику.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про нотаріат" [12] шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних дій або недбалості приватного нотаріуса, відшкодовується в повному розмірі. Зважаючи на те, що зазначений закон не надає нам визначення тому, що саме слід розуміти під незаконною дією та недбалістю приватного нотаріуса вважаємо дослідження цього питання є достатньо актуальним та важливим для правильного умовиводу щодо визнання професійного ризику нотаріуса як умови його відповідальності.

Аналіз українського законодавства свідчить про те, що відповідальність внаслідок недбалості притаманна лише кримінальному законодавству і має вираз у невиконанні або неналежному виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб [13]. Якщо застосовувати аналогію то можна дійти наступних висновків.

З об'єктивної сторони недбалість нотаріуса має характеризуватися наявністю трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність нотаріуса; 2) настання наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв'язок між вказаним діями (бездіяльністю) та шкідливими наслідками. Крім того, недбалість може проявлятись у формі або злочинною самовпевненістю, тобто, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення, або злочинною недбалості, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити [14]. При цьому, відповідальність має настати лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені статтею 367 Кримінального кодексу України наслідки, входили до кола службових обов'язків особи, іншими словами, якщо обов'язок діяти відповідним чином закріплений відповідним юридичним актом (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо), а відтак входив до кола її службових повноважень. Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов'язки.

При службовій недбалості за наявності об'єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, особа безвідповідально, неякісне ставиться до виконання своїх обов'язків, у зв'язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.

Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Слід зазначити, що службова недбалість - це єдиний злочин у сфері службової діяльності, який вчинюється тільки з необережності.

Незаконною дією нотаріуса, виходячи з загальновідомих суджень, слід вважати дію спрямовану на порушення вимог чинного законодавства. Така дія здійснюється незаконним способом (наприклад, шляхом підкупу або навпаки отримання незаконного доходу тощо) або спрямована на досягнення незаконної мети (наприклад, має за мету отримання сертифікації робочого місця нотаріуса, внесення даних до Єдиного державного реєстру спадкових справ щодо неіснуючого заповіту тощо).

Зважаючи на викладене вважаємо, що передбачене статтею 27 Закону України "Про нотаріат" відшкодування шкоди можливе лише за умови доведення винних дій нотаріуса, що виявлені у формі умислу чи необережності, а відтак, висновком є те, що зазначена норма закону визначає в якості підстав для відшкодування лише винну відповідальність.

Важливим для цього дослідження є також і те, що законодавець окремо від визначених статтею 27 Закону "Про нотаріат" підстав відшкодування шкоди встановлює статтею 28 цього ж закону, положення щодо страхування цивільно-правової відповідальності приватного нотаріуса задля забезпечення відшкодування заподіяної внаслідок вже вчиненої нотаріальної дії шкоди [15]. Одночасно зазначається, що держава не несе відповідальності за шкоду, заподіяну неправомірними діями приватного нотаріуса при здійсненні ним нотаріальної діяльності.

На відміну від кримінального права теорія цивільного права визначає тричленний поділ вини на види: умисел, необережність - проста і груба. Умисел на відміну від необережності, включає елемент наміру порушення власних зобов'язань. Необережність в свою чергу розглядається як результат недотримання певних вимог зокрема, обачливості, уважності тощо внаслідок чого і допущено неналежне виконання зобов'язань. Обсяг цих вимог визначається в залежності від характеру професійної діяльності, результатом якої і стало заподіяння збитків, а також конкретної ситуації та індивідуальних особливостей самої особи, яка завдала цих збитків. Доктрина цивільно-правової відповідальності визнає дві самостійні передумови її виникнення під час вчинення правопорушення: діяльність, пов'язана відносинами з використанням техніки чи здійснення певних видів діяльності, з встановленою додатковою відповідальністю та неналежна поведінка суб'єкта правопорушення(на засадах вини) [16, 137].

Професійна діяльність нотаріуса передбачає посвідчення прав, а також фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій, з метою надання їм юридичної вірогідності. В свою чергу, посвідчення прав та фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших, визначених законом, нотаріальних дій вимагає високого рівня професіоналізму [17]. Разом із цим, навіть самий високий рівень професійності та освіченості нотаріуса не убезпечує його від можливих шахрайських дій інших зацікавлених осіб. Крім того, відповідно до статті 44 Закону України "Про нотаріат" при вчиненні певних видів нотаріальних дій зокрема, посвідченні правочинів, нотаріус зобов'язаний з'ясувати обсяг цивільної дієздатності осіб, які до нього звернулися. При цьому, на необхідності мати визначений законом обсяг цивільної дієздатності як необхідної для чинності правочину, умови наголошує і стаття 203 Цивільного кодексу України. Відтак, нотаріус зобов'язаний з'ясувати обсяг цивільної дієздатності особи, яка до нього звернулася за вчиненням нотаріальної дії, не маючи при цьому, реальних механізмів проведення таких з'ясувань. Зазвичай, такі з'ясування провадяться шляхом витребування паспорту для встановлення віку особи та особистої з нею бесіди, що як ми розуміємо не гарантує учасників цього правочину від ризику визнання його нечинним зокрема, з цих підстав.

Тобто, ми можемо говорити про те, що професійний ризик нотаріуса визначається для нього саме обов'язком вчинення нотаріальних дій у випадках встановлених законом. Відтак мова може йти саме про правомірну поведінку нотаріуса в стані професійного ризику, а відшкодування шкоди в цьому випадку тягне майнову відповідальність всієї нотаріальної спільноти за рахунок, утвореного нею фонду відшкодування.

Література

1. Тлумачний словник української мови: понад 12 500 статей / За ред. д-ра філософських наук, проф. В.С. Калашника. - X.: Прапор, 2003. - 992 с.

2. Аномалії в цивільному праві України: Навч.-практ. посібник // Відп. ред. Р.А. Майданик. - К.: Юстініан, 2007. - 912 с. (Серія "Аномалії цивільного права").

3. Там само.

4. Інструкції щодо визначення допустимих термінів роботи працюючих у шкідливих умовах, наказ МОЗ України,Санітарно-епідеміологічна служба НАК від 12.12.2006 N 820 [Електронний ресурс]: Законодавство України // Верховна Рада України (офіційний веб-сайт). - Режим доступу: http:zakon1.rada.gov.ua/cgi - bin/laws/main.cgi.

5. Аномалії в цивільному праві України: Навч.-практ. посібник // Відп. ред. Р.А.Майданик. - К.: Юстініан, 2007. - 912 с. (Серія "Аномалії цивільного права")

6. Про нотаріат. Закон України від 2 вересня 1993 р. // Єрух А.М. Круковес Н.В Козьяков Ю.М. Довідник нотаріуса.Вип.3.Нормативні документи - К.: Видавництво Істина. - 2001. - 448 с.; Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат". Закон України від 01.10.2008 №614-VI // http: // zakon1.rada.gov.ua.

7. Л.К. Радзієвська, С.Г. Пасічник Нотаріат в Україні: Навчальний посібник. - К.:Юрінком Інтер. - 2001.

8. Мельник І.С. Правове регулювання нотаріального провадження щодо опротестування вексе- ля:дис..кандидата юр.наук:12.00.03 / Мельник Ірина Степанівна. - К., 2008. - 236 с.

9. Нотаріат в Україні: Підручник / За ред. В.В. Комарова. - К.: Юрінком Інтер, 2006. - 320 с.

10. Про нотаріат. Закон України від 2 вересня 1993 р. // Єрух А.М. Круковес Н.В Козьяков Ю.М. Довідник нотаріуса.Вип.3.Нормативні документи - К.: Видавництво Істина. - 2001. - 448 с.; Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат". Закон України від 01.10.2008 №614-VI // http: // zakon1.rada.gov.ua.

11. Там само

12. Там само

13. Кримінальний кодекс України // Офіційний вісник України. - 2001. - №21. - Ст. 290.

14. Там само.

15. Про нотаріат. Закон України від 2 вересня 1993 р. // Єрух А.М. Круковес Н.В Козьяков Ю.М. Довідник нотаріуса.Вип.3.Нормативні документи - К.: Видавництво Істина. - 2001. - 448 с.; Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат". Закон України від 01.10.2008 №614-VI // http: // zakon1.rada.gov.ua.

16. Аномалії в цивільному праві України: Навч.-практ. посібник // Відп. ред. Р.А.Майданик. - К.: Юстініан, 2007. - 912 с. (Серія "Аномалії цивільного права")

17. Круковес Н.В. Професійність нотаріусів як гарантія захисту прав власності при наданні правової допомоги // Збірник наукових праць На СБУ. - 2008. - №21. - С.90 - 94.

18. Про нотаріат. Закон України від 2 вересня 1993 р. // Єрух А.М. Круковес Н.В Козьяков Ю.М. Довідник нотаріуса.Вип.3.Нормативні документи - К.: Видавництво Істина. - 2001. - 448 с.; Про внесення змін до Закону України "Про нотаріат". Закон України від 01.10.2008 №614-VI // http: // zakon1.rada.gov.ua .

Размещено на Allbest.ru