Способы обеспечения исполнения обязательств

Таким образом, при исполнении поручителем обязательств должника и предъявлении поручителем требований к должнику происходит уступка требования в силу закона (абз. 4 ст. 387 ГК). Однако отдельные суды квалифицируют данные требования в качестве регрессного требования.

При исполнении поручителем обязанностей должника кредитор обязан передать ему надлежащие документы, удостоверяющие требования кредитора к должнику.

Вышеуказанные правила ст. 365 ГК подлежат применению, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 3 ст. 365 ГК).

(ст. 366) Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

(ст. 367) Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Данные сроки являются пресекательными и расширительному толкованию не подлежат. Однако срок действия поручительства, установленный договором, может быть продлен по соглашению сторон договора поручительства в общем порядке.

Таким образом, ст. 367 ГК предусматривает четыре основания прекращения поручительства. Данные основания являются специальными по отношению к общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК.

На практике возникает вопрос: сохраняется ли поручительство после смерти физического лица - должника, за которого было дано поручительство. Судебная практика по данной категории дел противоречива. В проекте ГК по данному вопросу предусматривается: «В случае смерти гражданина, являвшегося должником по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя».

обязательство неустойка кредитор задаток

5. Залог

Закон РФ «О залоге» от 29.05.1992 г., ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» 16.071998 г.

Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»

Проект ГК предусматривает новые виды договора залога: договор управления залогом, залог обязательственных прав, залог прав по договору банковского счета, залог корпоративных прав.

Залог - способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника (залогодателя) -- лица, которому принадлежит это имущество (п. 1 ст. 334 ГК).

ГК (ст. 337) установлено право залогодержателя удовлетворить свои требования в полном объеме. Данное правило имеет целью восстановить положение, существовавшее до правонарушения, и, соответственно, объем требований залогодержателя определяется к моменту фактического удовлетворения.

Более детально регулирование требований, обеспеченных залогом, нашло отражение в Законе об ипотеке. Законом предусмотрено, что стороны в договоре об ипотеке имеют две возможности решения вопроса. Во-первых, они могут устанавливать фиксированную сумму требований залогодержателя (п. 3 ст. 3). В случае если в договоре указанная общая твердая сумма требований залогодержателя, обязательства должника перед залогодержателем в объеме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченным ипотекой. Во-вторых, в договоре об ипотеке может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества. При этом, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему также уплату четырех категорий сумм, причитающихся залогодержателю (подп. 3 п. 1 ст. 3): а) в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства; б) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо ФЗ; в) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество; г) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества. Независимо от вида требований, обеспеченных ипотекой, ст. 4 определено обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя, которые могут возникнуть при необходимости обеспечения сохранности имущества, в случаях возникновения расходов на его содержание, либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам.

Виды залога различают по следующим основаниям:

* по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК): твердый залог, когда предмет залога остается у залогодателя, но с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Другой вариант заключается в том, что вещь, передаваемая в залог, остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.

Разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 357 ГК) и заклад -- с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК);

* по предмету залога (залог имущества и залог прав);

* по степени связанности заложенного имущества с землей -- залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека).

Выделяется также последующий залог (п. 1 ст. 342 ГК ), т.е. здесь имеет место принцип множественности залога имущества, уже находящегося в залоге. Требования последующих залогодержателей удовлетворяются из стоимости этого имущества в соответствии с очередностью. Однако установлено, что первоначальным договором залога может быть запрещен последующий залог имущества.

Предмет залога остается у залогодателя, если иное не предусмотрено соглашением сторон. В силу закона, при ипотеке и залоге товаров в обороте предмет залога не может быть передан залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК).

Субъектами в залоговом обязательстве являются залогодатель и залогодержатель. В качестве залогодержателя во всех случаях выступает кредитор по основному обязательству. Это может быть и специализированная организация -- ломбард, имеющая лицензию на осуществление предпринимательской деятельности по принятию от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов.

В качестве залогодателя может выступать как сам должник, так и третье лицо. При залоге вещей залогодателем вправе быть собственник вещи либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. При залоге имущественных прав залогодателем является лицо, которому принадлежит закладываемое право. К примеру, при залоге права аренды земельного участка залогодатель -- арендатор этого участка.

Залогодателем может быть как юридическое, так и физическое лицо при достижении им 18 лет. Несовершеннолетние могут закладывать свое имущество с согласия законных представителей.

Основания возникновения залога. Залог обычно возникает в силу договора. При этом возможно заключение отдельного соглашения о залоге либо включение условия о залоге в текст основного договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Так, в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ (если иное не предусмотрено договором купли-продажи) при продаже товара в кредит с момента передачи покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

Предметом залога являются вещи (как движимые, так и недвижимые), за исключением изъятых из оборота и тех, на которые не допускается обращение взыскания, и имущественные права, за исключением неразрывно связанных с личностью кредитора и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (например, требований об алиментах). Согласно п. 6 ст. 340 ГК РФ договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (к примеру, залог урожая будущего года, залог права на взыскание арендной платы в будущем году и т.п.).

Залог недвижимого имущества рассматривается как ипотека. Предметом договора ипотеки могут быть земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и другое недвижимое имущество.

В Законе об ипотеке перечисляются категории объектов, которые не могут быть предметами договоров об ипотеке. Сюда включены земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, имущество, изъятое из оборота, имущество, на которое в соответствии с ФЗ не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном ФЗ порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена. К этому списку примыкает также часть недвижимого имущества, раздел которого невозможен без изменения его назначения.

Предметом договора об ипотеке при предоставлении кредита на сооружение жилого дома договором может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, как объектами незавершенного строительства.

Здания, в том числе и жилые помещения, иные сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки только с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Форма залога. ГК устанавливает для договора о залоге обязательную письменную форму и квалифицированную форму для договора об ипотеке (п. 2 ст. 339). Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Нотариальная форма для договора ипотеки недостаточна; для него также предусмотрена обязательная государственная регистрация. Соответственно, несоблюдение формы договора залога влечет его недействительность.

Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

Договор залога является реальным, если он предусматривает передачу имущества залогодержателю.

Если договор о залоге не предусматривает передачи вещи залогодержателю, он является консенсуальным (от лат. «consensus» - соглашение), т.е. возникает в момент достижения соглашения.

Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Если сторонами не достигнуто соглашение, хотя бы по одному из указанных условий, либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным.

Для залога недвижимости устанавливаются специальные требования. Так, ст. 9 Закона об ипотеке установлено, что в договоре должно быть указано, помимо предмета ипотеки, его оценки, существа обязательства, размера и срока исполнения обязательства, также указание местонахождения недвижимости и идентификационное описание. Помимо всего, должно быть зафиксировано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего право залогодателя. Если предметом ипотеки является право аренды, должны быть указаны арендованное имущество и срок аренды.

Содержание залогового обязательства составляют права и обязанности сторон. Так, залогодержатель вправе ограничивать залогодателя в распоряжении заложенным имуществом. В случае передачи залогодержателю предмета залога он приобретает в определенных случаях права владения, пользования и распоряжения им: право истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, право требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, и др. (ст. 346, 347 ГК РФ). При неисполнении должником обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Так, организация, заложившая нежилые помещения, вправе продолжать их использовать по целевому назначению (например, под склад). За залогодателем сохраняется, хотя и ограниченное волей залогодержателя, право распоряжения. Он вправе, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, с согласия залогодержателя отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им. Это ограничение не касается, однако, права залогодателя свободно завещать заложенное имущество (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Залогодержатель и залогодатель вправе проверять наличие и состояние заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором: страховать за счет залогодателя заложенное имущество, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Суд может отказать во взыскании, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (ст. 348 ГК РФ). Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества по договору о залоге;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество.

Закон устанавливает случаи судебного и внесудебного обращения взыскания на предмет залога. По правилу п. 1 ст. 349 ГК требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. В то же время из п. 2 этой статьи следует, что удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом.

Иное предусмотрено императивными нормами п. 6 ст. 349 ГК, в котором содержится неисчерпывающий перечень случаев, когда не допускается внесудебное обращение взыскания на предмет залога. Этот перечень продолжен в иных законах (см., например, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке).

Ограничения в отношении удовлетворения требований кредитора за счет предмета залога, если он представлен недвижимым имуществом, могут устанавливаться Законом об ипотеке.

Основанием внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога является соглашение залогодателя с залогодержателем.

Порядок удовлетворения требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном Законом об ипотеке.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть включено в договор о залоге. Если оно не включено в договор о залоге, оно может быть заключено в любое время как самостоятельный договор, предметом которого будет установление внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога, в том числе и после нарушения обязательства, обеспеченного залогом. Данное соглашение должно отвечать общим требованиям о сделках, обязательствах и договорах, а также специальным требованиям законодательства. Так, при заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя согласно п. 4 ст. 55 Закона об ипотеке стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, начальную продажную цену или порядок ее определения;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.

В соответствии со ст. 24.1 Закона о залоге залогодержатель обязан направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога, содержащее указание:

1) о названии заложенного по договору о залоге движимого имущества, за счет которого подлежат удовлетворению требования залогодержателя;

2) сумме, подлежащей уплате залогодержателю на основании обеспеченного залогом обязательства;

3) способе реализации заложенного движимого имущества, предусмотренном соглашением сторон в соответствии со ст. 28.1 настоящего Закона;

4) цене (начальной продажной цене) заложенного движимого имущества, определяемой в соответствии со ст. 28.1 настоящего Закона.

В п. 3 этой же статьи устанавливаются минимальные сроки, ранее которых реализация заложенного движимого имущества не допускается.

В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке положения п. 5 ст. 349 ГК допускают обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, если иное не предусмотрено законом. Такое взыскание осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. Законом об исполнительном производстве в этом случае установлен бесспорный порядок взыскания. В ст. 90 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате устанавливается перечень документов, на основании которых производится взыскание в этом случае. Это:

1) нотариально удостоверенное согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество, если такое согласие требуется в соответствии с законодательством РФ;

2) договор, обязательства по которому обеспечены залогом, договор о залоге и соглашение об обращении во внесудебном порядке взыскания на заложенное имущество, если такое соглашение заключено в виде отдельного договора;

3) расчет задолженности должника, заверенный руководителем и главным бухгалтером залогодержателя или залогодержателем - физическим лицом;

4) отчет об оценке заложенного имущества или заявление залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) оценки предмета залога, определенной в договоре о залоге;

5) выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающая, что ипотека не прекращена, если взыскание обращается на заложенное недвижимое имущество, а для судна, подлежащего государственной регистрации, выписка из реестра судов РФ или судовой книги, в которых зарегистрировано судно;

6) закладная, если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке или по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству удостоверены закладной.

Если залогодателем является физическое лицо, то соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

Согласно Закону об ипотеке нотариально удостоверенное согласие залогодателя требуется независимо от того, физическое это лицо или юридическое (п. 1 ст. 55).

Реализация заложенного имущества. Согласно п. 1 и 2 ст. 350 ГК порядок реализации предмета залога предусмотрен Законами об ипотеке и о залоге. При этом в обеих законах предусмотрена возможность иного регулирования данного порядка в иных источниках правового регулирования на уровне закона.

В Законе об ипотеке этим вопросам посвящена обширная гл. X «Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание». Согласно ст. 56 этого Закона имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание в соответствии с этим Законом, реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом.

Ст. 28.1 Закона о залоге в качестве основного способа реализации движимого имущества предусматривает продажу с публичных торгов, но допускаются и иные способы, в частности продажа по договору комиссии (ст. 28.2). Комитентом в таком договоре выступает залогодержатель.

В п. 5 ст. 350 ГК сформулировано право должника и залогодателя, которые являются третьими лицами по отношению к участникам основного и залогового обязательств, в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию. Условием использования данного права является исполнение таким третьим лицом обеспеченного залогом обязательства либо его части, в случае, если имеет место просрочка в ее исполнении. Таким третьим лицом может быть любое лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на предмет залога, в частности собственник предмета залога, не являющийся должником в основном обязательстве. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.

В п. 6 ст. 350 ГК идет речь о судьбе предмета залога, если его не удается реализовать ввиду того, что публичные торги (аукцион), на которых должна быть произведена его реализация, признаются несостоявшимися. Так, в п. 1 ст. 58 Закона об ипотеке указывается, что организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися, когда, во-первых, на публичные торги явилось менее двух покупателей, во-вторых, на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества, в-третьих, лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

Если публичные торги признаются несостоявшимися, залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество в собственность, опираясь на правила договора купли-продажи. Требования, обеспеченные залогом, при этом идут в зачет покупной цены.

При неиспользовании залогодержателем этого права назначаются повторные торги. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Поскольку закон не указывает, что в этом случае обязательства между сторонами прекращаются, у кредитора возникает право удовлетворить требования, не покрытые стоимостью предмета залога, опираясь на правило п. 3 ст. 350 ГК.

Специальным основанием прекращения договора о залоге является неиспользование залогодержателем права оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися.

В случаях, предусмотренных законом, возможно досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345);

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК;

4) обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342);

2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 п. 1 и п. 2 ст. 343 ГК;

3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК).

Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 343 ГК;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК;

4) в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

6. Банковская гарантия

- Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»

- Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Субъекты отношений:

Гарант - это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. В качестве такового могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации.

Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе.

Бенефициар - лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Основанием выдачи банковской гарантии является просьба принципала, которая может определяться соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. В то же время согласно п. 3 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании одностороннего письменного обязательства гаранта.

В силу чего следует признать, что банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, которая должна быть выражена в письменной форме.

В п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» о форме банковской гарантии дано следующее разъяснение: В соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 7 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (утрачивает силу с 01.01.2013) без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

Вместе с тем судам следует учитывать, что в соответствии с пунктом 1 статьи 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. В соответствии со статьей 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Главный бухгалтер юридического лица не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие подписи главного бухгалтера на документах, составленных юридическим лицом, не свидетельствует об отсутствии воли юридического лица на совершение соответствующей сделки.

В связи с изложенным отсутствие подписи главного бухгалтера юридического лица, выдавшего банковскую гарантию, не является основанием для признания гарантии недействительной (абзац второй пункта 2 статьи 3 ГК РФ).

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Основная черта банковской гарантии заключается в ее независимости от основного обязательства, поскольку она юридически не связана с обеспечиваемым ею основным обязательством, и гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала. Лицо, предоставляющее гарантию, интересует только соответствие представленных документов условиям гарантийного договора. Предмет основного договора не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и наличествуют обстоятельства, подтверждающие справедливость возражений принципала. В частности, согласно разъяснениям ВАС РФ, если иное не предусмотрено в тексте гарантии, обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара и в том случае, если бенефициар не обращался предварительно к принципалу с требованием об исполнении основного обязательства (п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

В то же время обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства.

В целом независимость банковской гарантии означает, что она:

- не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

- не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

- не дает гаранту права ссылаться на предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

- не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

- устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или частично исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

7. Содержание и виды банковской гарантии

Закон не содержит существенные условия банковской гарантии, однако в любом случае в ней должно быть указано: наименование гаранта, сумма, на которую выдана гарантия, срок, на который она выдана, юридические факты, при наступлении которых прекращается гарантийное обязательство.

Закон не содержит требования об обязательном указании конкретного бенефициара в тексте гарантии. В этом случае, согласно п. 8 информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу бенефициара, предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии. С учетом вышеизложенного, права требования по банковским гарантиям, выданным без указания конкретного бенефициара, фактически могут передаваться третьим лицам, даже если в текст гарантии не включено условие, разрешающее передачу прав по гарантии.

За предоставление гарантии банк взимает вознаграждение. В большинстве случаев оно устанавливается в процентном соотношении к сумме гарантии, однако может быть установлено и в твердой сумме.

Как следует из п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» ГК РФ не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Объем обязательства гаранта по банковской гарантии ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах - задержка, необоснованный отказ в выплате денежных сумм по гарантии и пр.

ГК выделяет следующие виды банковских гарантий: безотзывные и отзывные банковские гарантии.

По общему правилу, банковская гарантия является безотзывной, если в ней не предусмотрено иное.

Это означает, что никакие изменения условий обеспечиваемого банковской гарантии обязательства не могут повлечь отзыва банковской гарантии, если в ней самой не было предусмотрено, что по наступлении определенных условий гарантия может быть отозвана в одностороннем порядке.

В законодательстве сторонам предоставлена полная свобода в выборе условий, наступление которых может повлечь отзыв банковской гарантии.

В зависимости от того, имеет или нет бенефициар право передавать другому лицу свои требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые. По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК).

Исполнение и прекращение обязательств из банковской гарантии

Выплата по банковской гарантии производится гарантом по представлении ему бенефициаром письменного требования об уплате. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме и содержать указание о том, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. К требованию прилагаются указанные в гарантии документы.

Из текста ст. 374 ГК видно, что даже в том случае, если в гарантии не указываются документы, которые обязан представить в своем требовании бенефициар, он все же должен указать, в чем состояло нарушение принципалом основного обязательства.

Несоответствие приложенных к требованию бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов условиям гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).

Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В том случае, когда требование об уплате по банковской гарантии либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании определенного в гарантии срока, гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно уведомив его об этом.

Получив от бенефициара требование об оплате по банковской гарантии, гарант обязан уведомить об этом принципала «без промедления», т.е. в наиболее короткий технически возможный срок. Такое уведомление может быть выполнено устно, по телефону или с использованием современных средств связи.

Требование бенефициара может не соответствовать условиям банковской гарантии прежде всего по размеру денежной суммы, подлежащей уплате. В том случае, если затребованная бенефициаром сумма превышает предусмотренную в банковской гарантии, гарант вправе полностью отказать в удовлетворении требования бенефициара. Если же затребованная сумма меньше указанной в гарантии, все зависит от формулирования условий гарантии: в случае, когда гарантией предусмотрена уплата, по требованию бенефициара, строго определенной денежной суммы, затребование меньшей суммы может служить формальным основанием для отказа в ее уплате; если, однако, в гарантии определен лишь верхний предел возможной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, любая затребованная последним сумма, не превышающая данного предела, должна быть уплачена гарантом.

Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии также по форме платежа (наличной - безналичной), валюте, получателю платежа, порядку перечисления средств и прочим условиям, несоблюдение которых может дать гаранту формальное основание для отказа в удовлетворении требования бенефициара.

Независимо от того, что основное обязательство до удовлетворения требования бенефициара может быть исполнено либо прекратиться по другим основаниям, либо оказаться недействительным, повторное требование бенефициара об уплате денежной суммы все равно должно быть удовлетворено гарантом.

Как выше было сказано, если в гарантии не содержится никаких специальных условий об ограничении ответственности гаранта, то к нему применяются общие правила и требования гл. 25 ГК об ответственности за нарушение обязательства, и в первую очередь - ст. 395 ГК (см. п. 19 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 13/14); либо в гарантии указывается, что ответственность гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

Основания прекращение банковской гарантии:

- уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия,

- окончание срока, на который выдана банковская гарантия;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Как выше было сказано, прекращение основного обязательства само по себе не влечет прекращения банковской гарантии.

В п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» дано разъяснение: «При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации)». В обосновании данной правовой позиции приведен следующий пример:

«Бенефициар обратился с иском к организации-гаранту. В гарантии предусматривалась обязанность гаранта выплатить 20 млн. рублей при предъявлении бенефициаром требования с приложением письменного подтверждения факта отсутствия у принципала денежных средств для оплаты товаров в размере, определенном договором купли-продажи.

В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже с приложением заверенной принципалом справки, подтверждающей отсутствие средств на счете принципала на день, когда оплата товара должна была быть произведена. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что, по имеющимся у него данным, оплата товаров бенефициару была произведена третьей организацией по просьбе принципала и, следовательно, обеспечиваемое обязательство исполнено.

Бенефициар повторно потребовал оплаты от гаранта и после отказа последнего от платежа обратился с иском в арбитражный суд. Свои требования бенефициар основывал на положениях пункта 2 статьи 376 Кодекса, согласно которому если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Рассматривая спор, арбитражный суд установил, что бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил оплату за поставленный принципалу товар. Это обстоятельство подтверждалось представленными гарантом доказательствами. Факт оплаты товара за счет средств банковского кредита не отрицал и должник по основному договору (принципал).

При таких условиях арбитражный суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании статьи 10 Кодекса в иске отказал».

В соглашении между гарантом и принципалом может быть предусмотрено условие о возмещении гаранту всех сумм, выплаченных им бенефициару, как в соответствии с условиями гарантии (в пределах суммы гарантии), так и сверх гарантийной суммы, в частности за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром (см. п. 2 ст. 377 ГК). Во всех случаях, однако, размер возмещения в порядке регресса, основанного на нормах ст. 379 ГК, не может превышать денежную сумму, реально уплаченную гарантом бенефициару.

Размещено на Allbest.ru

...