Слияние юридических лиц предпосылки и особенности механизма правопреемства

Таким образом, Закон не регламентирует порядок созыва и проведения совместного общего собрания акционеров, допуская в то же время, что порядок голосования в обществе установят сами участники.

Таковой правовой вакуум неизбежно ведет к принятию произвольных решений, ущемлению прав акционеров сливающихся обществ, многочисленным судебным искам со стороны оставшихся в меньшинстве противников их реорганизации. Они не преминут воспользоваться возможностью оспорить решения совместного собрания акционеров в судебном порядке.

Для того чтобы как-то избежать всего этого, можно рекомендовать лицам, разрабатывающим проект договора о слиянии, включить в него пункт, регламентирующий не только порядок голосования на совместном общем собрании акционеров, но также сослаться в этом пункте на соответствующие статьи Закона об АО, определяющие порядок созыва и проведения собрания.

Глава 2. Присоединение юридических лиц как форма их реорганизации

2.1 Понятие присоединения юридических лиц в российском гражданском праве

В данной главе будет проведен анализ понятия присоединения юридических лиц, дана характеристика присоединения юридического лица, и рассмотрены правовые последствия присоединения такой формы реорганизации юридических лиц.

По своей правовой природе договор присоединения представляет собой многосторонний, консенсуальный и возмездный гражданско-правовой договор См.:Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005.C167-175.. По своему содержанию договор присоединения является гражданско-правовой сделкой, направленной на создание нового участника гражданского оборота. Необходимо отметить, что в литературе по корпоративному праву высказываются и иные мнения на природу договора присоединения: он представляет собой разновидность утверждаемого общим собранием акционеров решение о реорганизации, которое и определяет условия реорганизации с участие нескольких юридических лиц См.: Карлина А.А. Реоганизация акционерного общества. Автореф. Дис..канд. юрид. Наук. М., 2004.С.7,19. .

Статья 17 Закона об АО, определяет: присоединение общества как прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу.

Таким образом, в отличие от слияния обществ, присоединение характеризуется тем, что не возникает нового субъекта права (нового юридического лица), потому как присоединяющиеся юридическое лицо в силу договора о присоединении и в силу действующего законодательства передает свои права и обязанности другому обществу, а само прекращает свою деятельность.

При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица новое юридическое лицо не создается. Завершение реорганизации обоих юридических лиц определяется моментом внесения органом государственной регистрации в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица См.: Комментарий к ст. 57 Гражданского кодексу РФ. Часть первая (под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина) - М.: Юрайт-Издат, 2004 (автор комментария - Т.Е. Абова. З.С. Беляева). С.87..

Действующее законодательство, будучи предназначенным для регулирования экономических отношений, ориентировано среди прочего и на то, чтобы в отношениях, где экономическая сила сторон, а также их заинтересованность в установлении договорных отношений отнюдь не одинакова, создать необходимые условия для защиты интересов всех участников. В данном контексте большой интерес представляет предусмотренный в ст.428 ГК РФ договор присоединения См.: Ю.Л. Ершов. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в Российском гражданском праве // Журнал российского права, N 1, январь 2003 г..

Рассмотрим процесс присоединения на примере АО. Присоединяемое акционерное общество и общество, к которому осуществляется присоединение, заключают договор о присоединении. То есть в договоре присоединения юридические лица берут на себя обязательства по реорганизации своих компаний, и в силу исполнения данного договора и решений, принятых на общем собрании акционеров общества, происходит реорганизация общества в форме присоединения.

В самом договоре присоединения определяются порядок и условия присоединения, а также порядок конвертации акций АО присоединяемого общества в акции общества, к которому осуществляется присоединение. Совет директоров (наблюдательный совет) каждого общества выносит на решение общего собрания акционеров своего общества, участвующего в присоединении, вопрос о реорганизации в форме присоединения и об утверждении договора о присоединении. Совет директоров (наблюдательный совет) присоединяемого общества выносит также на решение общего собрания акционеров вопрос об утверждении передаточного акта.

Необходимо отметить, что, так же, как и в договоре слияния, порядок голосования на совместном общем собрании акционеров определяется договором о присоединении.

Весьма важным юридическим фактом, является момент утверждения акционерами в АО, и участниками в ООО передаточного акта по которому правопреемнику передаются сведения о должниках и кредиторах юридического лица. Поэтому составлению передаточного акта должна предшествовать обязательная инвентаризация имущества и денежных обязательств реорганизуемого юридического лица, предусмотренная п.27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 г. N 34н (в ред. от 24.03.2000 г.). Передаточный акт утверждается учредителями (участниками). Затем он представляется вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или для внесения изменений в учредительные документы существующих юридических лиц (п.2 ст.59 ГК РФ).

Процесс присоединения таит в себе значительные опасности для кредиторов - контрагентов реорганизуемых юридических лиц. Так, они могут столкнуться с ситуацией, когда имеющиеся перед ними у юридического лица обязательства после его присоединения будут переданными наиболее слабым в имущественном отношении преемникам.

Присоединение грозит кредиторам увеличением их числа, отнюдь не обязательно сопровождающимся увеличением имущества должника (если, например, имущество присоединяемого юридического лица уже обременено многочисленными долгами). Поэтому закон требует, чтобы лица или органы, принявшие решение о реорганизации, письменно уведомили об этом всех кредиторов, а последние вправе независимо от поступления уведомления требовать прекращения или досрочного исполнения соответствующих обязательств и возмещения возникших убытков (п. 1 и 2 ст. 60 ГК).

Рассмотрев действующие законодательство, можно заключить, что присоединение как одна из форм реорганизации по процессу перехода прав и обязанностей, и реорганизации как таковой очень схожа с другой формой реорганизации - слиянием.

Сущность реорганизации юридического лица в форме присоединения заключается в том, что присоединяющиеся юридическое лицо передает свои права и обязанности по договору присоединения и по передаточному акту, присоединяемой организации, вследствие чего присоединяющиеся организация прекращает свою деятельность как субъект гражданско-правовых отношений. Таким образом, при присоединении не образуется (не регистрируется) новое юридическое лицо, а происходит регистрация такого юридического факта как реорганизация в форме присоединения, в результате которой закрепляется правопреемство.

2.2 Особенности гражданско-правового механизма присоединения двух организационно правовых форм юридических лиц: открытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью

В данном параграфе будет рассмотрен процесс присоединения юридических лиц, таких организационно правовых форм как ОАО и ООО.

Так как процедура, присоединения юридических лиц во многом схожа с процедурой слияния юридических лиц, в связи с данным обстоятельством далее будет рассмотрены особенности присоединения юридических лиц АО и ООО.

Рассмотрим особенности механизма присоединения АО. Механизм и процедура присоединения АО, законодательно закреплена в Законе об АО. Особенности присоединения АО в отличие от ООО, заключается в том, что у акционерного общества уставной капитал поделен на акции. Под акцией в действующем законодательстве понимается эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является ценной именной бумагой (ст.2 ФЗ "О рынке ценных бумаг"). При присоединении акционерного общества необходимо учитывать, что акции присоединяемого общества, принадлежащие обществу, к которому осуществляется присоединение, а также собственные акции, принадлежащие присоединяемому обществу, погашаются (п. 4 ст. 17 п. 5 Закона об АО).

Необходимо отметить, что акции присоединяемого общества могут конвертироваться только в акции присоединяющего общества.

Процедура присоединения аналогична процедуре слияния обществ: заключение договора о присоединении, утверждение его и передаточного акта на общих собраниях акционеров, получение разрешения на присоединение от федерального или регионального антимонопольного органа.

Отличие заключается в том, что при присоединении, в отличие от слияния акционерных обществ, акции присоединяемого общества конвертируются в акции общества, к которому осуществляется присоединение.

Отличие присоединение акционерных обществ от реорганизации в форме слияния, заключается также в том, что совместное общее собрание акционеров не утверждает новый устав, а вносит изменения и дополнения, связанные с присоединением, в устав присоединяющего общества. При необходимости это собрание, естественно, может принять решения и по иным вопросам, например, увеличить состав совета директоров (наблюдательного совета) и правления. Порядок голосования на совместном общем собрании акционеров определяется договором о присоединении.

Ст.53 Закона об ООО предусматривает второй способ реорганизации - присоединение. Присоединением общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу.

В соответствии с Законом, при присоединении одного или нескольких обществ к другому, общее собрание участников каждого общества, участвующего в реорганизации, принимает решение об утверждении договора о присоединении, а общее собрание участников присоединяемого общества принимает также решение об утверждении передаточного акта. Совместное собрание участников обществ, участвующих в реорганизации, вносит изменения в учредительные документы общества, к которому осуществляется присоединение, связанные с изменением состава участников общества, размером долей его участников и др.

Таким образом, процедура присоединения в целом имеет много общего с процедурой слияния обществ, однако есть и отличия, которые заключаются в следующем: при слиянии участники каждого общества утверждают на общем собрании весь комплекс необходимых документов, в случае же присоединения собрание каждого общества принимает решение о реорганизации и утверждает договор о присоединении. В связи с тем, что происходит передача имущества присоединяемого общества, общее собрание его участников утверждает и передаточный акт.

Необходимо обратить внимание на важный момент: в случае проведения реорганизации в форме присоединения новые учредительные документы не разрабатываются. Совместное собрание участников обществ лишь вносит изменения в учредительный договор и устав общества, к которому осуществляется присоединение. Обязательно должны быть внесены изменения, касающиеся состава участников общества, определения размеров их долей. При необходимости общее собрание решает иные вопросы, в том числе об избрании органов общества, к которому осуществляется присоединение. Сроки и порядок проведения такого общего собрания определяются договором о присоединении.

Особенность присоединения таких организационно правовых форм как АО и ООО, состоит в том, что процесс присоединения акционерных обществ более затруднителен, так как он связан с установлением перехода одного АО на акции другого АО, и в соответствии с этим установлением порядка конвертации акций. Акционерное общество также должно предупредить своего реестрадержателя о реорганизации общества. Так как в ООО структура капитала, состоит из долей, а не из акций, то и процесс присоединения двух ООО выглядит более простым.

2.3 Составление договора о присоединении юридического лица

Договор о присоединении не является учредительным документом, но это тот базовый документ, который определяет движение процесса присоединения. В нем предусматриваются порядок и условия присоединения (в том числе основные этапы указанного процесса и сроки их реализации), размер уставного капитала реорганизованного общества и порядок конвертации долей (акций) присоединяемого общества в доли (акции) общества, к которому осуществляется присоединение. Кроме того, необходимо оговорить сроки и порядок проведения общего собрания участников (акционеров) обществ, участвующих в присоединении, порядок голосования на таком собрании. Дополнительно могут быть определены вопросы:

о распределении между обществами расходов по присоединению;

о руководстве процессом присоединения со стороны присоединяющего общества или о создании совместного координационного органа;

о запрете на совершение определенных категорий сделок присоединяющимся обществом до завершения процесса присоединения;

о согласовании присоединения с антимонопольным органом, ст. 17 ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" закрепляет, что присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 30 миллионов установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа).

Договор о присоединении утверждается общим собранием участников (акционеров) каждого общества, участвующего в названной форме реорганизации.

Решение по вопросу реорганизации отнесено к исключительной компетенции общего собрания участников (акционеров) обществ и должно приниматься: в обществе с ограниченной ответственностью - единогласно; в акционерном обществе - большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем, собрании акционеров и только по предложению его совета директоров (наблюдательного совета), если иное не установлено уставом АО.

Договор присоединения юридического лица разрабатывается и составляется совместными усилиями реорганизуемыми организациями. Как уже отмечалось, в ходе присоединения одна или несколько компаний присоединяется к другой компании.

Рассмотрим пример присоединения юридических лиц в форме АО.

В договоре присоединения в начале указывается, что ОАО "Ромашка", в лице генерального директора действующего на основании устава, ОАО "Пышка" в лице генерального директора, действующего на основании устава, именуемые "Присоединяемые общества", с одной стороны и ОАО "Малыш" в лице генерального директора, действующего на основании устава, с другой стороны, заключили договор присоединения.

Предметом договора присоединения является обязательства юридических лиц осуществить реорганизацию в форме присоединения, а также осуществить конвертацию акций на условиях которые определяют акционерные общества. При заключении договора АО обязуются совместно осуществлять все предусмотренные законом, другими нормативными актами, а также учредительными документами действия и процедуры, необходимые для осуществления реорганизации в форме присоединения.

В течение 3-х дней после принятия Общими собраниями акционеров каждого общества, участвующего в присоединении, решения о реорганизации общества единоличный исполнительный орган общества уведомляет налоговый орган о том, что состоялось общее собрание акционеров соответствующего общества, повестка дня которого содержала вопрос о присоединении, а после получения протокола общего собрания акционеров - о принятом решении.

Одним из важнейших обязательств сторон на нашем примере будет являться, обязательство о проведении общего совместного собрания акционеров (АО "Ромашка", АО "Пышка", АО "Малыш"), а также конвертация акций присоединяемых обществ в акции АО "Малыш".

В договоре присоединения указывается, что АО "Малыш", осуществляет дополнительную эмиссию акций (как правило, обыкновенных именных) в размере, необходимом для конвертации акций всех присоединяемых обществ. Так же в самом договоре указывается, какие права предоставляют акции акционерам общества. Конвертация акций присоединяемых обществ акции (в том числе акционерам, голосовавшим против принятия решения о реорганизации либо не принимавшим участие в голосовании по данному вопросу) подлежат конвертации в акции ОАО "Малыш" в порядке и на условиях, предусмотренных договора.

В самом договоре присоединения вследствие проведенной оценки стоимости акций присоединяемых АО, устанавливается коэффициент конвертации акций общества, например, 3 обыкновенных именных акций АО "Пышка" конвертируются в 1 (одну) дополнительную обыкновенную именную акцию АО "Малыш".

Отдельно в договоре присоединения указывается о совместном общем собрании акционеров реорганизуемых обществ, и об условии его проведения. Как правило, проведение, и созыв общего собрания реорганизуемых обществ осуществляется по решению совета директоров, в нашем случае совета директоров АО "Малыш". Дата, на которую составляется список лиц, имеющих право на участие в совместном Общем собрании акционеров, определяется Советом директоров АО "Малыш" в соответствии с положениями ст. 51 Закона об АО. Расходы на проведения общего собрания акционеров, должны распределятся среди АО, пропорционально количеству акционеров от каждого общества.

На рассмотрение общего собрания акционеров ОАО "Малыш" и присоединяемых обществ, выносится вопрос о внесении дополнений в Устав ОАО "Малыш" предполагающий принятие решения: изменения о количестве акций АО "Малыш", изменения номинальной стоимости акций, категории акций и правах предоставляемых акционерам, также устанавливается, что при голосовании на всеобщем собрании, каждая акция АО "Малыш" имеет один голос, каждая акция АО "Пышка", конвертируемая в акции АО, Малыш" имеет о.3333 голосов, каждая акция АО "Ромашка", конвертируемая в акции АО "Малыш" имеет 6 голосов, так же определяется порядок округления дробных голосов на общем собрании. Общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нём приняли участие акционеры, обладающие не менее 50 % голосов на собрании в соответствии с договором присоединения.

Договор присоединения в нашем примере (допустим) подлежит исполнению только после принятия советами директоров сторон решений об одобрения его как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (при необходимости) и утверждения общими собраниями акционеров ОАО "Малыш" и присоединяемых обществ в соответствии со статьей 17 Закона об АО. В договоре так же указываются основания для прекращения его действия, это, прежде всего не принятия общим собранием АО "Малыш" решения о его реорганизации в форме присоединения, в случае отказа Федеральной антимонопольной службы в согласие на присоединении обществ, в случае в случае отказа Федеральной службы по финансовым рынкам (её региональных отделений) в государственной регистрации дополнительного выпуска акций АО "Малыш".

В конце договора устанавливается ответственность сторон за неисполнение обязательств, ставятся подписи уполномоченных лиц (в нашем случае это генеральные директора) и печати присоединяющихся организаций.

Глава 3. Тенденции развития слияния и присоединения юридических лиц в современном российском имущественном (рыночном) обороте

3.1 Недружественные слияния и присоединения в России и способы защиты от недружественных поглощений юридических лиц

Не смотря на позитивные сдвиги в нашем обществе, настоящим бумом в современной Российской экономике стали враждебные слияния и присоединения компаний. Необходимо отметить, что при перехвате управления в компании, которое происходит при нарушении положений Уголовного кодекса, это вряд ли можно отнести к недружественному присоединению компанию, это очевидный "захват". Пожалуй, главной причиной возникновения данного явления стало общественное отношение к проблеме появления класса новых собственников. Основная масса людей справедливо полагает, что небольшая кучка предпринимателей людей получила под контроль всенародное достояние - промышленность.

Ускорению процесса концентрации в разных секторах бизнеса мешает проблема происхождения собственности. Юридически чистые слияния и поглощения в России затруднительны в первую очередь потому, что почти не существует юридически чистых объектов для слияний и поглощений. См.: Конина Н.Ю. Слияния и поглощения в конкурентной борьбе международных компаний: монография М., 2005. С. 127.

О популярности недружественных поглощений говорит и активное развитие бизнеса корпоративных рейдеров - специалистов по недружественным присоединениям, действующих как в собственных интересах, так и в интересах заказчиков См.: Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт. - М., 2006. С 73-88.. Следовательно, легитимность их статуса собственников довольно призрачна, из чего следует возможность перераспределения имущества.

Так называемые недружественные поглощения - установление контроля над компанией вопреки интересам основного акционера или акционеров - составляют существенную долю рынка M&A (от английского mergers and acquisitions - слияния и поглощения, в нашем гражданско-правовом обороте - слияние и присоединение). Чаще всего недружественное присоединение осуществляется путем консолидации определенного пакета акций компании-цели в руках агрессора и, тем самым, получения возможности участия в принятии корпоративных решений и управлении компанией в соответствии со своими целями и задачами.

Недооцененность большинства российских компаний рынком и акционерами, неэффективная практика применения норм законодательства в области регулирования слияний и присоединений и неразвитость широкого использования норм деловой и корпоративной этики, а также отсутствие у большинства компаний превентивной системы защиты являются важными предпосылками, определяющими популярность именно недружественных поглощений в России в настоящее время.

Главная выгода от недружественного поглощения заключается в том, что агрессор получает активы или действующий бизнес за незначительную долю от их реальной стоимости. Балансовая стоимость активов большинства российских компаний гораздо ниже рыночной. Наряду с невыплатой дивидендов и отсутствием информации о деятельности компании, доступной большинству ее акционеров, это приводит к недооцененности акций компании, как рынком, так и ее акционерами, большинство из которых является рядовыми работниками (или бывшими работниками) предприятия.

Отсутствие у миноритарных владельцев информации о реальной стоимости акций позволяет консалтинговым компаниям (рейдерам) осуществлять скупку у владельцев, готовых избавиться от своих акций.

Так называемые "силовые" захваты компаний с использованием поддельных документов в настоящей работе не рассматриваются, так как деятельность этих компаний неразрывно связано с положениями Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Зачастую при установлении корпоративного контроля над компанией агрессор нарушает принципы корпоративной и деловой этики. Это возможно в ситуации, когда отсутствует четкое законодательное регулирование и защита таких принципов. Большинство российских компаний считают, что они никогда не станут целью или жертвой агрессора, и начинают задумываться о создании системы защиты от недружественного присоединения только тогда, когда они уже подверглись нападению.

Подобная самоуверенность дает агрессору преимущество "первого шага", которое заключается в том, что агрессор выигрывает время, необходимое компании-цели (компания над которой хотят установить контроль) для анализа ситуации и организации, ответных мер.

Мероприятия по корпоративной защите компании условно можно разделить на превентивные и оперативные. Под превентивной защитой понимается разработка и реализация комплекса мер по созданию юридических барьеров, направленных на предотвращение попыток недружественного присоединения компании, а также усложняющих процесс доступа агрессора к управлению компанией. Оперативная защита компании - это разработка и реализация комплекса мер, направленных на защиту компании, которая уже подверглась атаке со стороны агрессора.

Если компания учитывает элементы превентивной защиты при долгосрочном планировании развития бизнеса, то, как правило, это позволяет либо предотвратить нападение, либо в случае, если нападение все же произойдет, успешно защититься. В большинстве случаев российские компании используют меры оперативной защиты, предполагающие быстрое реагирование и опережение действий агрессора в условиях начавшегося присоединения.

Основные методы превентивной и оперативной защиты от недружественного поглощения, которые применяются в практике корпоративной защиты от недружественного слияния либо присоединения:

Превентивные методы

· - реорганизация

· -создание холдинга

· - реструктуризация системы корпоративного управления.

· - повышение стоимости акций.

· - консолидация корпаритивного контроля

· - выпуск дополнительных акций / конвертируемых ценных бумаг

Оперативные методы

· - контрскупка акций компании.

· - привлечение стратегического партнера.

· - контрнападение на агрессора.

· - информационная война.

Одним из первых методов оперативной защиты компании является встречная скупка акций компании-цели См.: Лобус Н.И. Цалабанова Н.И Защита компаний от недружественного поглощения, осуществляемого путем приобретения ее пакета акций. Материалы авторского семинара Москва 3 октября 2006. , организованная ее основным акционером либо топ-менеджментом. В результате могут быть достигнуты две цели. Во-первых, уменьшается доля акций, которая может достаться агрессору, а, во-вторых, за счет возросшего спроса на акции увеличивается цена их продажи и, соответственно, затраты агрессора на скупку. Однако для этого компания-цель должна обладать достаточными финансовыми ресурсами.

В качестве оперативной меры защиты, при условии наличия ресурсов и обладания информацией о заказчике поглощения, можно предпринять меры по контрнападению на его компанию с целью отвлечения сил агрессора.

В последнее время все чаще недружественные слияния и присоединения сопровождаются активной информационной поддержкой путем заказных публикаций в прессе или специальных репортажей на телевидении. Подобная информационная атака может существенно облегчить задачу агрессора за счет формирования негативного мнения о собственнике предприятия у трудового коллектива, контрагентов или представителей власти (как вариант - создать разобщенность среди акционеров). Для успешного противодействия "черному PR" необходимо постоянное проведение мониторинга СМИ, и, в случае появления негативной информации о компании либо собственниках, осуществление собственной программы мероприятий, которая может выражаться в требовании опровержения негативной информации со стороны СМИ (как правило, опровержение информации, происходит по решению суда), опубликовании собственной интерпретации событий и новостей, используемых агрессором, формировании у общественности негативного мнения о "черном PR".

При недостатке собственных ресурсов для оперативной защиты, компания может попытаться найти стратегического партнера, приемлемого для компании-цели, заинтересованного в ее бизнесе и обладающего большими ресурсами, чем агрессор, т.е. так называемого "белого рыцаря". Привлечение "белого рыцаря" увеличит стоимость присоединения для агрессора и, как следствие, акционеры получат большую компенсацию за свои акции.

При разработке и реализации мероприятий по защите компании от недружественного присоединения или слияния, необходимо соблюдать требования законодательства, чтобы впоследствии агрессор не смог воспользоваться допущенными ошибками в своих интересах. Так, нужно учитывать государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и иных случаях (Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" № 948-1) и своевременно получать необходимые разрешения федерального антимонопольного органа.

Кроме юридических барьеров, весьма значимыми и весомыми в противостоянии компании агрессору, являются экономические барьеры, направленные на снижение привлекательности компании для потенциального агрессора путем создания иллюзии ухудшения финансово-экономических показателей компании, и методы, напротив, направленные на повышение стоимости компании, и тем самым снижающие вероятность недружественного присоединения компании путем скупки акций по низкой цене.

Компании - цели необходимо защитить наиболее привлекательных активов. В связи с тем, что основной целью агрессоров в последнее время являются определенные активы компании-цели, какие как земля, недвижимость, оборудование и т.п., именно их и необходимо в первую очередь защищать. Так, наиболее ценные активы можно передать в аренду, залог или в доверительное управление дружественной структуре, включив в договор условия, усложняющие его расторжение в случае недружественного поглощения. Еще одним вариантом защиты особо ценных активов может быть их передача обществам, минимально подверженным риску нападения, для того чтобы усложнить доступ агрессора к защищаемому имуществу и снизить привлекательность компаний, владеющих этими активами, по отдельности. Для этого, например, может быть создана холдинговая структура, которая позволяет диверсифицировать риски, связанные с утратой активов или контроля над компаниями группы. Альтернативой описанным выше методам являются мероприятия, направленные на повышение стоимости акций компании. Их можно представить в виде трех составляющих: совершенствование системы корпоративного управления, повышение эффективности деятельности компании, а также работа с внешними финансовыми инвесторами.

В рамках улучшения качества корпоративного управления основное внимание должно уделяться проведению работы с акционерами с целью доведения до них сведений о реальной стоимости компании, о ее финансово-хозяйственной деятельности и о планах и перспективах развития. Обладая такой информацией, любой акционер будет более лоялен к компании и будет оценивать принадлежащие ему акции гораздо выше. В результате таких действий агрессору будет сложнее найти желающих продать акции компании и, соответственно, на их приобретение агрессору придется потратить гораздо больше средств.

Важной частью стратегии по повышению стоимости акций является также работа с внешними финансовыми инвесторами, начиная с привлечения венчурных инвестиций до организации и поддержания публичного обращения акций компании на бирже.

Несмотря на то, что повышение стоимости компании требует разработки и реализации целого комплекса сложных мероприятий и проводится в течение длительного периода времени, являясь, по сути, превентивной мерой защиты, некоторые элементы могут эффективно применяться и при оперативной защите компании.

Для успешной защиты компании от недружественного слияния или присоединения, необходимо рассмотреть применение ряда юридических барьеров, создание которых базируется как на результатах ретроспективного анализа, так и на мониторинге текущей ситуации по следующим основным направлениям:

- анализ хозяйственной деятельности и внутренних документов компании;

- анализ сделок с акциями компании.

Агрессор может оспорить в суде сделки, совершенные компанией без их одобрения надлежащим образом. Поэтому с целью минимизации таких рисков компании необходимо заранее позаботиться о приведении внутренних документов в соответствие требованиям законодательства.

В рамках анализа хозяйственной деятельности и внутренних документов компании рекомендуется провести экспертизу учредительных и внутренних документов, системы управления и юридической чистоты совершенных сделок с целью выявления недостатков, которые могут быть использованы с целью недружественного поглощения.

По результатам экспертизы компанией могут быть приняты следующие меры:

- приведение документов в соответствие с требованиями действующего

законодательства;

- внесение в Устав положений, направленных на защиту от недружественного поглощения;

- реструктуризация системы управления компанией, в т.ч. ограничение компетенции генерального директора;

- регламентация процедур принятия решений по стратегическим вопросам (включая заключение договоров, одобрение существенных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность);

- создание системы контроля за соблюдением требований законодательства и внутренних документов компании.

Не стоит использовать слишком формальный подход к внутренним документам компании, просто переписывая в них императивные нормы закона. В таком случае при угрозе недружественного нападения у собственников может просто не хватить времени на внесение необходимых для целей защиты компании изменений.

Большое значение имеет структура и персональный состав органов управления, а также распределение полномочий между ними. Целесообразно установить ограничение по объему сделок, совершаемых генеральным директором без предварительного одобрения высшими органами управления компании, особое внимание следует уделить сделкам с наиболее ценными активами (недвижимость.) В связи с тем, что при избрании совета директоров применяется процедура кумулятивного голосования, количество членов совета директоров должно быть минимальным, чтобы увеличить размер пакета акций, который должен купить захватчика, чтобы провести в него своего представителя. Однако необходимо учитывать, что при минимальной численности совета директоров, агрессору потребуется подкупить меньшее число людей, чтобы провести "свое" решение на заседании совета директоров.

С другой стороны, для того, чтобы после внесения изменений в существующие документы и принятие новых документов не возникали ошибки, связанные с нарушением установленных процедур, необходимо внедрение системы контроля за соблюдением требований законодательства и внутренних регламентов и процедур компании. В задачи системы контроля должен входить постоянно осуществляемый мониторинг и своевременное выявление, и предотвращение неправомерных корпоративных действий (которые могут быть оспорены в суде). Анализ сделок с акциями компании может вестись по двум направлениям. Во-первых, это выявление и устранение ошибок в процессе регистрации выпусков акций, а во вторых - обнаружение нарушений законодательства в процессе совершения сделок связанных с приобретением акций компании, как агрессором, так и основными акционерами. Независимо от размера пакета, контролируемого основными акционерами, любое нарушение дает возможность агрессору нанести удар, выведя акции из борьбы, например, арестовать акции или запретить ими голосовать, или, получив в качестве обеспечительной меры решение суда о запрете принятия определенных решений. Для устранения своевременно обнаруженной неточности или ошибки при приобретении акций, можно успешно использовать некоторые методы обеспечения чистоты сделки (обеспечив тем самым своим акционерам безупречную репутацию добросовестного приобретателя). Не стоит консолидировать весь пакет акций на одном лице (компании), чтобы распределить риски, связанные с невозможностью реализации прав по акциям, есть смысл хранить их на нескольких подконтрольных (дружественных) компаниях.

С другой стороны, компания может использовать против агрессора и свои ошибки, если они касаются выпуска акций, которые принадлежат агрессору. Оспаривание прав агрессора как акционера может продолжаться в суде не один месяц.

Важным элементом превентивной защиты компании является постоянный анализ сделок с акциями компании. Информация об увеличении числа сделок с акциями компании - первый сигнал об опасности. Например, в случае, если акции компании не обращаются на бирже, а количество совершенных сделок за период времени резко возросло, это может свидетельствовать о том, что началась скупка акций компании.

В обществах с числом акционеров более 50 держателем реестра акционеров общества должен быть регистратор. Лояльный к акционерам, проверенный регистратор может стать серьезным препятствием на пути агрессора. Работа с реестродержателем должна быть построена на основе его материальной заинтересованности в сотрудничестве с компанией так, чтобы он информировал компанию о любом движении акций и оперативно регистрировал сделки с акциями, в которых участвуют структуры основного собственника.

В соответствии с действующим законодательством, если одно лицо или группа лиц владеют более чем 1 процентом голосующих акций акционерного общества, то в течение 20 дней они могут получить от регистратора список владельцев ценных бумаг данного общества по данным реестра, в котором указываются имена владельцев, количество, категория (тип) и номинал их ценных бумаг (п.7.9.1 Положения о ведении реестра владельцев ценных именных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ РФ № 27). Данный запрос может направить регистратору и номинальный держатель, если на его счете имеется более 1 процента голосующих акций. Зачастую при недружественных присоединениях в ход идут фиктивные протоколы общих собраний акционеров (ОСА), т.е. протоколы собраний, которые фактически не проводились или результаты голосования, по которым вызывают сомнения. При привлечении регистратора к проведению ОСА и поручении ему выполнения функций счетной комиссии агрессору будет сложнее договориться с юридическим лицом и получить подпись под протоколом недружественного ОСА, в то же время это обеспечит легитимность принятых общим собранием акционеров (проведенным основным собственником) решений.

Еще одним юридическим барьером на пути агрессора является передача акций в номинальное держание. Это позволит основному акционеру контролировать запросы, которые поступают в депозитарий, и иметь возможность для принятия ответных мер. При этом передача акций в номинальное держание возможна лишь тогда, когда в отношении пакета акций нет обеспечительных мер (арест).

Передача пакета акций в доверительное управление с целью усложнения доступа агрессора к акциям миноритариев наиболее эффективна в качестве превентивной меры для компании, акции которой распылены среди большого числа мелких акционеров. Доверительный управляющий не становится собственником имущества, переданного ему учредителем, поэтому он должен учитывать объекты доверительного управления на отдельном балансе, а для расчетов по этим операциям открыть отдельный баланс См.: Корнийчук Г.А. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" - Система ГАРАНТ, 2005 г..

Во время начавшейся атаки агрессора данный метод тоже применим, однако убедить большую группу миноритариев в целесообразности передачи акций в доверительное управление будет существенно труднее. Такой договор должен заключаться на длительный срок и содержать в себе условия, усложняющие или делающие невыгодным его расторжение.

Одним из наиболее распространенных способов как превентивной, так и оперативной защиты является размывание доли агрессора в уставном капитале общества до незначительного пакета, например, путем нескольких выпусков дополнительных акций, которые будут размещаться среди дружественных основному акционеру лиц. В то же время агрессор, обладающий большими финансовыми ресурсами, способен приобретать дополнительные акции компании неограниченное число раз. Однако даже в этом случае компания получает дополнительный источник финансирования и выигрывает время для разработки и применения, дополнительных мер защиты. Опыт, направленный на защиту компаний, подвергшихся атаке, показывает, что нельзя исключать вероятность того, что агрессор узнает о планируемой дополнительной эмиссии и попытается воспрепятствовать ее проведению. Например, в одном из практических случаев ответным ходом противника, на планируемый компанией целью выпуск акций, стал исполнительный лист с запретом на принятие общим собранием акционеров решения об увеличении уставного капитала, полученный им в качестве обеспечительной меры по иску третьего лица. В данном случае можно вынести на общее собрание акционеров вопрос о размещении ценных бумаг, конвертируемых в акции.

Универсальных схем и методов для защиты компаний от недружественных слияний и присоединений нет. На практике перечисленные выше методы применяются в различных комбинациях, которые являются индивидуальными для каждого предприятия и сложившейся ситуации. Не стоит недооценивать значимость превентивных мер. На стороне агрессора, как правило, оказывается инициатива, а также команда опытных рейдеров (юристов и консультантов), в то время как подвергающиеся атаке собственники (особенно сталкивающиеся с недружественным поглощением впервые) сильно ограничены по времени и ресурсам. В подобных ситуациях одним из приемлемых выходов может стать привлечение, опытных юристов в области гражданского права, способных в силу своего опыта быстро разобраться в ситуации, определить наиболее уязвимые стороны компании, в короткие сроки разработать стратегию и тактику защиты компании, и способствовать ее реализации на практике.

3.2 Корпоративный шантаж и способы борьбы с ним

Понятие корпоративный шантаж - постепенно стало использоваться в деловом обороте, во взаимоотношениях между участниками экономической деятельности. Корпоративный шантаж является инструментом воздействия на то или иное предприятие или компанию, в определенных корыстных целях.

В данном параграфе будет подробно рассмотрен корпоративный шантаж как инструмент в борьбе за слияние или присоединение компании и способы борьбы с ним.

Как правило, информационные войны и корпоративный шантаж исследуются в литературе по корпоративной конфликтологии в аспектах "черного" ПиАра и аналогичных мер контратаки противника, перешедшего границы внутрифирменного. В данной работе нас интересует гражданско-правовой аспект корпоративного шантажа.

В фундаментальной норме ст.31 Закона об АО, описывающей основополагающие права акционеров - владельцев обыкновенных акций, о нем ничего не говорится. В действующем гражданском законодательстве указано значительное количество режимов, предоставляющих участникам компании серьезные возможности для легального мониторинга ее прошлой, настоящей и даже будущей деятельности. Причем их количество значительно превышает количество норм, скажем, о правах на получение текущего и окончательного дохода акционера от деятельности компании.

Эту совокупность прав можно подразделить на две группы. Первая - на раскрываемую публичными компаниями в обязательном порядке информацию и иные открытые в силу указаний закона сведения. Особенность раскрытия этой информации заключается в том, что она объективно адресована не только акционерам, но и потенциальным инвесторам компании, а также иным заинтересованным лицам. По этой причине доступ к ней не оговаривается фактом наличия акций данной компании. Учитывая это обстоятельство, в институциональной теории их называют производными правами. Вторая группа - сугубо акционерные права. Получить их может только владелец корпоративных ценных бумаг данного типа, который для этого должен предпринять некие организационные усилия и заплатить компании или регистратору плату за услуги по подготовке соответствующих документов и материалов.

В корпоративных атаках активно используются права, предоставляемых именно второй группой. Поэтому они и будут рассмотрены в данном параграфе наиболее полно.

Если апогеем недружественного присоединения почти всегда является эксплуатация нормы п.8 ст.55 Закона об АО, более или менее творческая, что, как хорошо известно, дает возможность сформировать "параллельный" совет директоров и дирекцию компании, то его прологом часто выступает запрос акционера на ознакомление с документами компании и требование предоставления их копий в порядке, предусмотренном п.2 ст.91.

При разработке грамотной политики корпоративного реагирования на режимы ст.ст. 89-91 Закона об АО реальная практика управления открытыми акционерными обществами столкнулась с великим искушением. С одной стороны, высокие стандарты корпоративного управления призывают их мажоритарных акционеров и советы директоров следовать линии предельной информационной "прозрачности" в целом и доброжелательности в отношении акционеров, запрашивающих некие документы и информацию о компании, в частности. Во всяком случае, без этого трудно рассчитывать на позитивную динамику инвестиционной привлекательности. С другой стороны, необходимо принимать во внимание ужесточение конкурентной борьбы и являющиеся ответом на этот императив, мотивы тщательной охраны коммерческой тайны и иных сведений, обладание которых может принести ущерб бизнесу или репутации самой компании и ее мажоритарного акционера. Под эти критерии, как легко заметить, подпадают и управленческие технологии, используемые антикризисным штабом потенциальной компании-цели.

Требование предоставления копий документов, указанных ст.91 Закона об АО, ориентированное на получение "всех документов" и нередко за "весь период деятельности" выступает орудием устрашения и сигналом о приближении недружественного присоединения.

Полученная таким образом агрессивным инвестором информация является объектом целевой аналитики, итогом которой в обязательном порядке будет компромат См.: Осипенко О.В. Защита бизнеса от недружественного поглощения и корпоративного шантажа // Материалы авторского семинара Челябинск 29 сентября 2005.. Это может быть и объективное в материально-правовом плане заключение, которое наткнулось на то или иное значимое нарушение закона, и некая тенденциозная оценка определенной спорной в смысле нечеткости соответствующих норм закона ситуации.

Величайшей ценностью обладают особого рода находки в регулирующих документах компании, прежде всего, в уставе и внутренних положениях, - нарушения императивных норм закона, внутренние противоречия, повороты диспозитивных режимов закона против самой компании и ее органов.

Побочной целью такого запроса является сам запрос. Нарушение прав акционера в плане сроков предоставления информации, ее объема, формата полученной информации являются основанием для подачи жалобы в ФСФР РФ и исков в суд.

Анализ списков участников прошедших собраний акционеров, бюллетеней для голосования и доверенностей на право участия в них позволяет составить ретроспективную картину движения акций по лицевым счетам значимых акционеров, обращением к регистратору, как известно, не формируемую, если, конечно, исключить фактор особо трогательной дружбы шантажиста с отдельными работниками правоохранительных органов.

Исследование тех же документов, равно как и договоров с крупными дилерами и поставщиками позволяет вычислить фактическую аффилированность дирекции и мажоритарного акционера. Что, понятно, ценится многократно выше сведений о формальной аффилированности и является важным элементом понимания расклада сил и средств предприятия-цели и вычисления слабых звеньев во внешней области его корпоративных отношений.

Получение списков и регистрационных сведений об объектах недвижимости, транспортных средствах и ценных бумагах, принадлежащих компании, в дальнейшем поможет агрессору сделать более технологичным их отъем с использованием разного род "черных схем", а также блокировки их воспроизводственного использования с целью поставить дирекцию и мажоритарных акционеров в "угол".

Знание специфических условий некоторых соглашений компании позволит в дальнейшем бизнес-пирату эффективно обезоружить предприятие-цель при использовании других, более изощренных технологий недружественных слияний и присоединений. Так, для "увода реестра" и применения прессинга в отношении регистратора в смысле понуждения его исполнить функции счетной комиссии в порядке использования права агрессора в соответствие с п.8 ст.55 Закона об АО (альтернативное внеочередное общее собрания акционеров) полезно обладать договором между эмитентом и реестродержателем. Для нейтрализации внешних экспертов договором между компанией и обслуживающей ее юридической фирмой. Из этой же области и соглашения о спонсировании ассоциаций ветеранов правоохранительных органов, заключение которых стало нынче обычаем делового оборота.

Анализ протоколов общих собраний акционеров и заседаний советов директоров, ценных для шантажистов тем, что в них отражаются корпоративные традиции организационного и процедурного обеспечения деятельности этих органов. Данная информация дает возможность прогнозировать повторение стереотипных ошибок компании в будущем, когда у шантажиста будет шанс эти решения оспорить, доказав нарушение его прав (или "его" члена совета директоров).

Как компаниям противостоять шантажистам? Прежде всего, необходимо отметить, что серьезный ущерб шантажистам (которые хотят все и сразу) нанес вердикт Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 г №263-0.

Обращаясь с жалобой к Конституционному Суду РФ, гражданка Симакова и владельца 16% голосующих акций ОАО "Спецгидрострой", оспаривала конституционность абзаца 1 ст. 91 ФЗ "Об акционерных обществах", на основании которой ей было отказано в удовлетворении с ознакомлением документов бухгалтерского учета. По мнению заявителя, эта норма нарушала его конституционные права, а, в частности статьи: 2, 7 (часть 1), 8, 15 (часть 1, 2, 4), 17 (часть 1 и 3) 18, 19 (часть 1 и 2) 21, 24 (часть 1) 29 (часть 2 и 4) 34, 35 (часть 1,2 и 3) 45, 46 (часть 1 и 2) 52, 53, 55 (часть 2 и 3) 56 (часть 3) и 60 Конституции РФ. Конституционный Суд РФ, не ограничился формальным отказом к рассмотрению жалобы ввиду того, что жалоба не отвечает требованиям ФКЗ "О Конституционном Суде в Российской Федерации", в свою очередь суд дал чрезвычайно важные пояснения, которые уточняют информационные права акционеров. Конституционный Суд РФ пояснил, что в силу абзаца 2 стать 3 Гражданского Кодекса РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах должны соответствовать Гражданскому кодексу. Закон об АО, являясь специальным актом по отношению к ГК, устанавливает порядок, и условия реализации тех положений, которые содержатся в кодексе. В пункте 1 ст. 67 ГК РФ участники хозяйственных обществ, в праве получать информацию о деятельности общества и знакомится с его бухгалтерской книгой и иной документацией в установленном учеридительными документами порядке.