Допросы понятых в качестве свидетелей обязательны по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом оружия и наркотических средств. Как правило, сначала от понятых получают объяснения, и минимум дважды допрашивают - в стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства. Всестороннего рассмотрения требует моральный аспект привлечения любых незаинтересованных лиц к участию в производстве следственных действий. Нравственно ли заставлять обыкновенных граждан разглядывать во всех подробностях истерзанный труп, вид которого вызывает брезгливость даже у закаленных профессионалов? Что чувствует изнасилованная женщина, когда ее тело является предметом освидетельствования и лицезрения двух посторонних женщин (помимо следователя и врача)? Вправе ли следователь подвергать опасности здоровье и жизнь понятых, фиксирующих личный обыск задержанного преступника? Вправе ли следователь требовать от "людей с улицы" неразглашения сведений об интимных сторонах жизни, выявленных при обыске? Не подменяется ли в перечисленных случаях "живой интерес к правосудию" интересом обывателя и зеваки"? Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М.: Юрид. лит., 1991. С. 193 - 194

Нереально обеспечить присутствие понятых, например, при прослушивании телефонных и иных переговоров, которое может длиться месяцами. "Красноречивый пример приведен газетой "Комсомольская, правда", журналисты которой в течение рабочего дня пересчитывали ценности, изъятые у взяточника. Для профессионалов это работа, а для понятых - отвлечение от обычных занятий, за которое должно выплачиваться вознаграждение". Ракчеев А. После миллиона долларов у меня позеленели ладони... // Комсомольская правда. 1998. 18 июня.

Понятые как наиболее распространенная и многочисленная категория лиц, вовлекаемых в сферу уголовного процесса, подлежат государственной защите наравне с потерпевшими, свидетелями, специалистами и экспертами как потенциальные объекты незаконного давления со стороны криминального мира. Не учитывать названные факторы в споре о необходимости понятых - значит отмахиваться от объективных, в том числе и экономических, реалий.

Кроме того, производство следственных действий часто требует от участников уголовно-процессуального доказывания определенного интеллектуально-этического уровня в связи с затрудненностью восприятия и фиксации обстоятельств сбора доказательств. В качестве же понятых должны приглашаться не заинтересованные в исходе уголовного дела лица (случайные люди). Кто может поручиться, что они обладают достаточно высокой общей, а тем более правовой культурой?

"Понятые, например, должны удостоверять планы и схемы, прилагаемые к протоколу осмотра. А далеко не каждый человек разбирается в топографических значках и планиметрии. Кроме того, в документе может использоваться специальная лексика (технические термины), которая ему незнакома. Понятой часто удостоверяет данные, полученные специалистом, проконтролировать которого он в принципе не может, поскольку не обладает достаточными знаниями. Например, при производстве осмотра места происшествия после распыления экспертом-криминалистом специальных реактивов обнаружены ранее скрытые следы крови. Однако факт обнаружения крови понятой подтвердил бы, даже если бы был распылен простой краситель бурого цвета.

Если понятой не обладает правовыми знаниями, то не может судить о том, было ли процессуальное действие совершено без нарушений уголовно-процессуального закона. Косвенным подтверждением пассивности понятых при формировании протокола следственного действия может служить тот факт, что подавляющее число работников следственных органов не припомнят и одного случая из своей практики, когда бы от понятых поступили какие-либо замечания, а по данным ГИАЦ МВД из 100 понятых своим процессуальным правом пользуются только 3". Михайлов А.Н. Институт понятых - архаизм российского уголовного судопроизводства. - М.: Законность. - 2003. - №4. - С. 29-30 Суд по уголовному делу проходит через месяцы, а может быть, и годы после проведения следственного действия с участием понятых. На суде они, как правило, могут только подтвердить, что подпись в протоколе принадлежит им.

В ряде случаев удостоверительную функцию понятых с успехом могут выполнить вполне независимые от правоохранительных органов лица, например, защитник обвиняемого, врач (судебно-медицинский эксперт) при осмотре трупа, статисты при опознании и т.д. Кроме того, репрезентативность материалов, полученных в результате использования современных технических средств фиксации информации, значительно информативнее как средство удостоверения какого-либо факта, чем свидетельства понятых.

Нет необходимости в участии понятых также в случае производства осмотра предметов, документов, если есть основания полагать, что к моменту рассмотрения дела в суде они не подвергнутся изменениям.

Рассуждая далее о несостоятельности современных понятых, отметим, что относительно гражданской правоспособности п.1 ч.2 ст.60 УПК РФ выдвигает только требование о том, что понятыми не могут быть несовершеннолетние. Но очевидно, что понятые должны, в первую очередь, обладать способностью воспринимать события, помнить их и давать в случае необходимости правдивые показания в суде. Нет способа гарантировать, что среди понятых не попадутся лица со скрытыми физическими и умственными недостатками или вообще недееспособные.

Сам законодатель признает, что в ряде случаев на результат следственного действия не влияет факт участия или неучастия в нем понятых. Согласно ч.3 ст.170 УПК РФ в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия могут производиться без участия понятых. Тогда применяются технические средства фиксации хода и результатов следственного действия. Если применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

Вышеизложенное позволяет усомниться в значении института понятых как средства обеспечения полной достоверности получаемых доказательств в уголовном деле. "В большинстве случаев сохранение института понятых в российском уголовном процессе связывают, прежде всего, с недоверием к следователю, постоянной необходимостью контроля за ним, в том числе со стороны посторонних лиц - понятых. Однако, не понятно, на чем основан такой подход. Почему аpriory считается, что должностные лица органов предварительного расследования, сфальсифицируют доказательства по уголовному делу? Ведь такой порядок сбора доказательств ведет к дискриминации должностного положения работников правоохранительных органов.

Это публичное проявление недоверия к должностному лицу, его профессиональным качествам и гражданской совести. Кроме того, следователь ставится в униженное положение, положение просящего. Он вынужден просить защитника, понятых и других участников уголовного процесса принять участие в том или ином следственном действии, потому что в законе нет механизмов, обеспечивающих реализацию на практике вмененных законом следователю обязанностей.

Согласно УПК РФ порядок сбора доказательств следователем разительно отличается от сбора их защитником. Так, в соответствии с п.1 ч.3 ст.86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений. Никакого участия понятых при этом закон не требует.

Должностное лицо выполняет общественно полезную функцию, несет уголовную ответственность в случае нарушения закона, соблюдает массу ограничений согласно законодательству о государственной службе, получает заработную плату от государства - и при этом за его действиями законом требуется контроль со стороны случайных лиц. А защитник официально действует в интересах обвиняемого в совершении преступления, при удачном для подзащитного исходе уголовного дела получает от него особое вознаграждение и т.д. И он, вопреки основополагающему принципу состязательности и равенства сторон в уголовном процессе, при сборе доказательств в понятых не нуждается". Калугин А. Понятой в уголовном процессе//Российская юстиция, - 1998, - №; 10, - С. 11-12.

Однако, на этом проблемы, связанные со статусом понятого далеко не исчерпаны. "Так, буквальное толкование п.2 ч.2 статьи 60 УПК РФ позволяет говорить о существовании запрета повторного приглашения одного и того же человека по одному и тому же уголовному делу в качестве понятого. Первый раз, выступив в качестве понятого, лицо становится участником уголовного судопроизводства. А понятыми участники уголовного судопроизводства быть не могут. Соответственно, можно говорить о том, что все криминалистические рекомендации о приглашении одного и того же человека для участия понятым в нескольких следственных действиях в настоящее время являются незаконными". Макаренко М.А. Уголовно-процессуальный статус понятых: проблемы и противоречия//Материалы XLIV МНСК «Студент и научно-технический прогресс»", - Новосибирск, 2006, - СибАГС-НГУ С. 207 Они могли применяться, когда действовали правила УПК РСФСР 1960 года, потому что тогда аналогичного п.2 ч.2 ст.60 УПК РФ правила не существовало. На практике иногда возникает вопрос, вправе ли следователь (дознаватель) пригласить в качестве понятого, например, для осмотра места происшествия сотрудника милиции. При решении данного вопроса следует исходить из положения ст.60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

В соответствии с п.5 ст.10 Закона РФ "О милиции" милиция обязана производить одну из форм предварительного расследования - дознание. Согласно п.16 ст.11 того же Закона она вправе осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Часть 1 ст.18 Закона РФ "О милиции" гласит, что сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными Законом РФ "О милиции", в пределах своей компетенции в соответствии с занимаемой должностью. Соответственно, сотрудник милиции, в пределах компетенции которого (в соответствии с занимаемой им должностью) находится производство дознания и (или) оперативно-розыскной деятельности, понятым приглашен быть не может. Однако, положение статьи 26 Закона РФ "О милиции" о том, что показания сотрудника милиции в качестве свидетеля по делу о преступлении или административном правонарушении оцениваются наравне с иными доказательствами, дает основание полагать, что сотрудники милиции, не уполномоченные осуществлять ОРД или предварительное расследование, а также организационно не подотчетные лицу, осуществляющему предварительное следствие (следователь ФСБ или ФСКН) имеют право участвовать в следственном действии в качестве понятого. Хотя с другой стороны, процессуалист Шадрин В.С. считает, что нежелательно привлекать в качестве понятых любых работников органа, в производстве которого находится уголовное дело.

Однако если далее рассуждать о проблемах связанных с процессуальным участием понятых, то остановимся на том, что привлеченный в качестве понятого гражданин имеет право пользоваться помощью переводчика (ч.2 ст.18 УПК РФ); Между тем следует признать, что в литературе высказано и иное мнение. "Так, А.Ю. Епихин считает, что понятой должен владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу, правильно писать и читать на этом языке". Епихин А.Ю. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред.В.И. Радченко; научн. ред.В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 235 Сразу возникает вопрос, как узнать, умеет ли лицо правильно писать "на этом языке"? Очевидно, что не безупречность данного тезиса бесспорна. Другое дело - идея наличия у следователя (дознавателя и др.) обязанности привлекать в качестве понятых лишь лиц, "владеющих языком, на котором ведется производство по уголовному делу". Помимо того, что данное правило не прописано в УПК РФ, оно порождает следующий вопрос. Допустим, в Республике Татарстан судопроизводство ведется на государственном языке республики. Неужели понятым в этом случае нельзя пригласить русскоязычного гражданина, который не владеет татарским языком? А если по уголовному делу, которое ведется на татарском языке, следователь (дознаватель и др.) поехал в командировку в другую республику и произвел там осмотр, он и там должен пригласить понятых, "владеющих языком, на котором ведется производство по уголовному делу"? Таким образом, приведенный пример еще раз демонстрирует несостоятельность утверждения процессуалиста Епихина.

Также дискуссионным остается вопрос о применении части 4 статьи 60 УПК РФ, которая возлагает на "понятых" обязанность являться по вызовам не только следователя (дознавателя), но и "в суд". "Между тем участие понятых в судебных действиях законом не предусмотрено. Единственное судебное действие, которое условно можно было бы отнести к тем, что осуществляются с участием понятых, - это предъявление для опознания. Согласно ст.289 УПК РФ предъявление в суде для опознания лица или предмета производится в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ. А в ч.8 ст. 193 УПК РФ речь идет об участии понятых при предъявлении лица для опознания, когда необходимо обеспечение безопасности опознающего. Такое опознание производится в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. Понятые в этом случае находятся в месте нахождения опознающего". Шадрин В.С. Глава 8. Иные участники уголовного судопроизводства // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д. ю. н., проф.А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 129; Если признать возможным осуществление такого опознания с участием понятых, то понятые обязаны являться в суд лишь для участия в подобного рода судебном действии. Но, скорее всего, и эта разновидность судебного действия может быть проведена (и будет проведена) без участия понятых. На это указывает и ч.1 ст.60 УПК РФ, согласно которой понятой привлекается для участия в следственном, а не в судебном действии, следователем (дознавателем), а не судом. В соответствии с п.3. ч.3 анализируемой статьи обжаловать он вправе действия (бездействие) и (или) решение все того же следователя (дознавателя), а не суда.

"В этой связи следует заметить, что в суд лицо, которое на досудебных стадиях было наделено статусом понятого, может быть приглашено лишь в качестве свидетеля". Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 93; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом ИНФРА-М, 2003 С. 103. Соответственно, не понятой не вправе уклоняться от явки по вызовам в суд, а свидетель. Это обязанность свидетеля, но никак не понятого.

Таким образом, как следует из данного исследования, несостоятельность применения ч.4 ст.60 УПК РФ очевидна, и, кроме того, формулировка данной части статьи явно входит в противоречие с основополагающими принципами российского уголовного процесса.

3.2 Совершенствование механизма правового регулирования уголовно-процессуального статуса понятых в РФ