Суд как орган государственной власти

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Любой практикующий юрист, адвокат не раз в своей деятельности сталкивался с проблемой неполноты норм законодательства и ставил перед собой вопрос как восполнить данный пробел. Исторически сложилось так, что в странах, где нет прецедентного права пробелы в законодательстве принято восполнять путем применения аналогии закона или аналогии права. Означает ли это, что здесь появляется возможность говорить о судебном правотворчестве?

Вопрос допустимости судебного правотворчества в настоящее время является достаточно актуальным  и, как правило, чаще всего рассматривается в рамках англо-саксонской и  романо-германской правовых систем.

Особую проблему правотворческая деятельность судов образует в странах с романо-германской правовой системой. Действительно ли суды в отсутствии строгой обязательности прецедентов, руководствуясь общими принципами права, при рассмотрении конкретных дел могут отойти от буквы закона и заняться свободным поиском права, свободным толкованием законов? Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, а также определить, что такое судебное правотворчество существует ли оно в принципе и, если существует, то, какое место занимает в правотворческом процессе в различных правовых системах, обратимся к сравнительному анализу понимания данного термина в англо-саксонской и романо-германской правовых системах.

Судебное правотворчество в англо-саксонской правовой системе отождествляется с классическим английским судебным прецедентом. Источник права в Англии воспринимается не иначе как «тот или иной путь, в соответствии с которым право в этой системе становится правом и согласно которому оно будет признано и станет применяться английскими судами».  Из этого следует, что судебный прецедент в Англии, создаваемый в результате правотворческой деятельности высших судов, несомненно, является наряду со статутным правом первичным источником права.Доктрина судебного прецедента в Англии строится исходя из того, что судебные прецеденты, созданные высшими судами, обязательны для всех нижестоящих судов и, не будучи строго обязательными для самих этих судов, имеют весьма важное значение и обычно используются при обосновании решений. Английские судьи; нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого».  Особенность судебного правотворчества в Англии заключается в том, что создавать норму, которая бы коренным образом меняла сложившийся правовой порядок могут только высшие суды.

В американском праве, как и в английском; нормы прецедентного права имеют презумптивно обязательную силу» , судебные решения дающие толкование конституции и законодательным актам признаются источником права. 

Говоря о судебном правотворчестве в романо-германской правовой системе следует,  в первую очередь, определить, как мы будем понимать данный термин, а именно: как судебное правотворчество, выражающееся в создании судебных прецедентов в том виде и в том  порядке, как это понимается в системе общего права или же, как формирование судами  единой судебной практики  и следование ей судами при принятии решений по схожим правовым вопросам?

Что касается первого вопроса, то следует отметить, что в странах с романо-германской правовой системой в таких, как например Франция, Германия, Швейцария, Австрия, Россия, доктрина в целом отрицает наличие прецедентного права и возможности предоставления судам функции правотворчества. Отрицание судебного прецедента и правотворческой функции судов на всех этапах развития романо-германской правовой системы обуславливается в первую очередь историческими условиями (рецепция римского права), влиянием процесса кодификации нормативных актов, а также признанием и формальным пониманием принципа разделения властей.

Общий подход к деятельности судов в странах романо-германской правовой системы сводится к тому, что суд обязан принимать решение в полном соответствии с  нормами материального права, без каких либо ссылок на предшествующие судебные решения. Если суд примет решение не соответствующее нормам материального права, оно будет отменено вышестоящей судебной инстанцией. Однако классическая парадигма, рассматривающая позитивное право как закрытую систему, наполненную статьями кодекса и требующую четкого дедуктивного выведения решения из конкретных норм закона, не раз подвергалась сомнению.В настоящее время практически общепризнано, что любая система твердо установленных правовых правил всегда имеет пробелы и устаревает сразу же после принятия. Неспособность законодателя вовремя отреагировать на изменение общественных отношений служит движущей силой развития судебного правотворчества.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой системе, доминирующая правовая доктрина в течение длительного времени отрицала судебное правотворчество. Компетенция суда сводилась исключительно к применению права. Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс (советский юрист, доктор юридических наук) подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» . Считалось, что у законодателя при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд.

В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых  в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.

В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Наиболее показательным является Постановление Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 г. №14 , которым было дополнено ранее вынесенное постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. №17 . Высший арбитражный суд разъяснил, что право на обжалование судебного акта в порядке надзора по вновь открывшимся обстоятельствам также возникает в случае если практика применения законодательства, существовавшая на момент принятия судебного акта в последующем была изменена в постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ. 

1. Прежде чем определить роль и место судебного регулирования в системе российского права, необходимо определить правовую (конституционно-правовую) природу деятельности самого суда как органа государственной власти

Суд как орган государственной власти занимает исключительно важное место в государственной системе, однако это место не связано с созданием новых нормативных актов. Назначение судебной власти - в осуществлении правосудия посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Именно в процессе осуществления правосудия по конкретным делам органами судебной власти принимаются решения. Все их акты по сути - конкретное регулирование определенных правоотношений, возникших между участниками данного дела. Будучи по своей природе органами правоприменительными, суды принимают решения, несущие в себе характеристики именно этой специфики. Как известно, все их решения принимаются в соответствии с правилами судопроизводства, только в соответствии с законом (а в случае его пробела - в соответствии с общими принципами права, а не произвольно). Они обязательны для всех участников процесса, государственных органов и организаций (в части конкретно им направленных предписаний или в силу закона, например, в процессе исполнения решения) и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

В результате такой правоприменительной деятельности органы судебной власти принимают разного рода решения, и природа каждого из них определяется комплексом факторов, в том числе нормативной определенностью компетенции, процедур принятия и формы такого решения. Суды могут принимать только акты, форма и структура которых четко установлены процессуальными нормами.

Так, суды, рассматривающие дела по первой инстанции, принимают решения, определения, выносят приговоры и постановления по уголовным и административным делам. Суды, пересматривающие дела в кассационном порядке и в порядке надзора, принимают определения и постановления. Верховный и Высший Арбитражный суды РФ вправе также давать разъяснения по вопросам судебной практики. Каждое такое решение - письменный правоприменительный акт. Однако правовая природа таких актов, принимаемых при осуществлении правосудия - это не простое "наложение" норм действующего права на жизненную ситуацию. В каждом конкретном деле должна быть установлена объективная истина, должны быть обеспечены гарантии для всех участников, в конечном итоге должны торжествовать справедливость и право. Именно так должно строиться правосудие и его правовая природа - это деятельность самостоятельной ветви власти, призванной осуществлять социально охранительную функцию, в том числе и от действий других ветвей власти.

Суды, осуществляя правосудие, обеспечивают реальную связь между существующими социальными отношениями и юридическими нормами. Выработка судебного решения требует определенных процессуальных правил, последовательности проводимых действий, то есть процедуры применения права. Суды конкретизируют и детализируют общие нормы, раскрывают содержание оценочных правовых понятий и вырабатывают правоположения - прообраз полноценной нормы. Как отмечал известный русский правовед Е.В. Васьковский, применение на практике законов, как и других юридических норм, заключается в подведении частных случаев жизни под предусматривающие их в общей форме постановления. Применение законов на практике охватывает четыре основных вопроса: 1) юридический анализ конкретных случаев, подлежащих разрешению; 2) критику подлинности норм; 3) толкование норм; 4) логическое развитие их. Нельзя в связи с этим не согласиться с Ю.А. Тихомировым и И.В. Котелевской, которые относят такие результаты деятельности органов судебной системы к правовым актам. "Все решения судов можно охватить понятием "правовые акты" в широком смысле, ввиду присущих им признаков", - пишут они и выделяют некоторые признаки, присущие решениям судов: а) правоприменительный характер и принятие их строго в соответствии с нормами закона; б) самостоятельность и несвязанность актами других органов; в) индивидуализированность содержания в связи с конкретностью рассматриваемого дела, рассматриваемого спора; г) предметная оценка решений в кассационном порядке и в порядке надзора; д) принятие решений в строго процессуальных рамках в соответствии с УПК, ГПК, АПК РФ и др.; е) специальные требования к построению текста акта. К характеристике решений судов по конкретным делам следовало бы добавить такие черты, как временный характер их действия и отсутствие у судебных органов собственных полномочий по выбору предмета регулирования, связанность инициативой участников процесса. Приобретающее прецедентный характер предписание имеет своим поводом не собственную инициативу судьи, как принимает нормативные акты законодатель, а возникает из конкретно существующих правоотношений. То есть его природа имеет своим источником потребность праворегулирования, исходящую из конкретных, жизненно определенных обстоятельств, а не теоретически обоснованной необходимости правового регулирования каких-либо правоотношений. В этой связи такое регулирование имеет одно несомненное преимущество перед законодательным: оно своевременно и не позволяет социальному конфликту оставаться неразрешенным, ожидая принятия законодателем соответствующих норм; оно гибко, поскольку позволяет учитывать реальные обстоятельства каждого конкретного дела, тогда как предписания законодателя могут не быть в конкретных случаях справедливым и приемлемым способом разрешения конфликта.

Суд не может отказать в рассмотрении дела ввиду отсутствия закона, регламентирующего отношения сторон в возникшем споре, его неясности или противоречивости, поскольку это было бы равноценно отказу в правосудии. Поэтому правотворчество суда в таких случаях можно расценить как публично необходимое. Необходимое как для защиты конкретных прав, так и для выполнения публичных задач разрешения возникающих социальных конфликтов, сохранения социального мира, защиты прав и свобод. Анишина В. И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Ж-л российского права. 2006. №10. С.124-133.

2. Рассмотрим более подробно понятие «судебный акт». Термин "судебный акт" часто употребляется в юридической литературе. При этом понимается он по-разному

Некоторые ученые предлагают разделить судебные акты на судебные акты (как таковые) и акты суда. Последние выступают носителями именно итоговых результатов деятельности суда. Думается, что такое деление несколько надуманное и представляет собой своего рода игру слов. Сами термины "судебный акт" и "акт суда" не имеют сущностной разницы и, на наш взгляд, могут выступать в качестве синонимов.

Ю.А. Тихомиров и И.В. Котелевская отождествляют понятия "судебный акт" и "судебное решение", последнее из которых, по их мнению, "делится на две группы: вступившие в законную силу постановления и законные обращения (распоряжения, требования, поручения, вызовы и др.). Представляется невозможным отождествление общего с частным. Общим в данном случае выступают судебные акты во всем их многообразии, а частным - судебное решение, т.е. один из видов судебных актов. Однако авторы справедливо отмечают, что "все решения судов можно охватить понятием "правовые акты" в широком смысле, ввиду присущих им признаков".

Кроме того, хотелось бы отметить, что и на федеральном уровне законодательно не закреплено понятие судебного акта, хотя соответствующий термин активно используется в различных документах.

Если обратиться к ФКЗ "О судебной системе РФ", то в нем применяется общий термин "судебные постановления". Таким образом, видно, что видовым понятием подменяется понятие общее, родовое, что, на наш взгляд, недопустим. В итоге в рамках различных типов судопроизводства применяются различные понятия: решения, постановления, судебные акты. Малько А.В., Семикин Д.С. Судебные акты как особая разновидность правовых актов//Российский юридический ж-л.2010 №5 С.35

Основные особенности судебного акта состоят в том, что они:

1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, то есть носят казуальный характер;

2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;

3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;

4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;

5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц;

6) принимаются вследствие "молчания закона", то есть отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;

7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, то есть реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.

Эти особенности позволяют нам высказать мнение о том, что названные судебные акты по сути представляют собой источник праворегулирования, несущий в себе правовое начало, направленное на защиту прав и свобод, достижение стабильности и позитивного динамизма и всех тех юридических ценностей, которые вырабатывает и воплощает в жизнь мировая цивилизация, самые прогрессивные из ее составляющих. Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества//ж-л российского права.2006. №10. С. 128

Судебные акты классифицируются по различным основаниям.

По юридической форме судебные акты делятся на постановления (например, постановление КС РФ), решения и заочные решения, вынесенные по гражданским делам (в частности, решение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ), приговоры и постановления по уголовным делам (приговор и пр.), постановления, вынесенные по административным делам, определения, выносимые по гражданским, уголовным и арбитражным делам, судебные приказы, протоколы судебного заседания и т.д.

В зависимости от природы (содержания) - на правоприменительные (приговор суда), интерпретационные (акты судебного толкования, принимаемые с целью раскрытия смысла правовых предписаний, постановления Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ), правотворческие (постановления Конституционного Суда РФ).

По форме судопроизводства - на судебные акты, вынесенные в конституционном судопроизводстве (постановления, определения), судебные акты, вынесенные в ходе уголовного судопроизводства (приговоры, определения, постановления), судебные акты, вынесенные в ходе гражданского судопроизводства (решения, заочные решения, судебные приказы и т.д.), судебные акты, вынесенные в ходе арбитражного судопроизводства (решения, определения, постановления), судебные акты, вынесенные в административном судопроизводстве (постановления).

По уровню судопроизводства - на судебные акты Международного суда ООН, судебные акты Европейского суда по правам человека, внутригосударственные судебные акты.

В зависимости от субъекта, принявшего судебный акт, - на судебные акты, принятые Конституционным Судом РФ; судебные акты, принятые Верховным Судом РФ и иными судами общей юрисдикции; судебные акты, принятые конституционными (уставными) судами субъектов РФ; судебные акты, принятые арбитражными судами; судебные акты, принятые мировыми судьями.

В зависимости от сферы действия - на процессуальные судебные акты (решения, приговоры, определения, протоколы судебного заседания и т.д.), непроцессуальные судебные акты (постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, послания Конституционного Суда, обобщения судебной практики).

По порядку принятия - на судебные акты, принятые в коллегиальном порядке (например, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ), судебные акты, принятые единолично судьей (решение мирового судьи).

В зависимости от инстанционности - на акты судов первой инстанции, акты судов второй инстанции, судебные акты надзорной инстанции.

В зависимости от выполняемой роли в процессе судопроизводства - на итоговые, вспомогательные, служебные, организационные и т.д.

По значению - на основные, неосновные.

По кругу лиц - на индивидуальные и акты общего значения. Малько А.В., Семикин Д.С. Судебные акты как особая разновидность правовых актов//Российский юридический ж-л.2010 №5 С.35

3. Вопрос о месте судебных актов в системе источников права остаётся спорным.

Учитывая, что высшие суды дают разъяснения по вопросам судебной практики, отдельные авторы (О.С. Иоффе, Ю.Х. Калмыков, В.А. Тархов) отмечают, что эти разъяснения можно отнести к источникам права, поскольку они содержат в себе правовые нормы. Русский правовед Е.Н. Трубецкой также признавал, что в России судебная практика является самостоятельным источником права, значение которого официально признано за ней в период издания Судебных уставов 1864 года. "В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия существующих законов, а разрешать не предвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства. Но существует и противоположная точка зрения. А.А. Алексеев, в частности, считает, что высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы права, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов при всей их важности для правоприменительной практики нельзя относить к источникам права <1>. О.Н. Низамиева также отмечает, что Верховный Суд РФ нормотворческими функциями не наделен. Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда РФ не формулируют новых норм права, а только дают толкование уже существующих. При этом она указывает на то, что эти постановления характеризуются обязательностью.

По мнению Н.А. Рогожина, постановления пленума ВАС РФ по вопросам применения законодательства являются дополнительным к действующему закону источником процессуального права, поскольку выработанные в них правоположения производны от действующих норм права и направлены на их реализацию. На данные постановления арбитражные суды могут делать ссылки в мотивировочной части решения, так же как на законы и иные нормативные правовые акты. Действительно, в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления пленума ВАС РФ.

В.П. Мозолин считает, что главным участником выработки конкретного источника права является именно тот судья или тот состав суда, который вынес решение. Имеются в виду не только постановления пленумов высших судебных органов, но и все вступившие в силу и не отмененные решения судов первой инстанции. Судебная практика выступает одним из значимых элементов понятия права и его источником, а суд - одним из важнейших государственных органов, участвующих в процессе формирования права. В данном случае под источником права понимается судебное решение, в форме которого применяется закон или другой нормативный акт. Именно по решению суда норма закона или другого нормативного акта становится нормой права, обязательной для применения всеми лицами, включая стороны, участвующие в деле, а также третьи лица, в том числе и государство. Если же решение суда не исполняется добровольно, применяется принудительное исполнение с использованием государственных средств принуждения. Свириденко О. М. Судебная практика-источник российского права? // Современное право. 2010. №10. С. 64-65.

суд акт регулирование практика

4. Таким образом, несмотря на неоднозначность мнений по вопросу о том, можно ли считать судебную практику источником права, большинство ученых отмечают, что решения высших судов обладают признаком обязательности для судов более низкой инстанции. При рассмотрении гражданских дел суды общей юрисдикции и арбитражные суды обязательно ориентируются на утвержденные пленумами ВС РФ и ВАС РФ обзоры практики и постановления

Представляется верной позиция ученых и практиков, считающих, что постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ признаются источниками права, поскольку в судебных актах на них допускаются ссылки как на правовую основу разрешения дела. Кроме того, полагаем, что признание судебной практики в качестве фактического источника права имеет свои позитивные моменты: судебная практика способствует развитию гражданского права, не ограничивая его исключительно возможностями законодательной власти, поскольку степень эффективности закона может быть определена практикой его применения.

В качестве подтверждения особой роли судебной практики в формировании законодательства о несостоятельности (банкротстве) можно привести пример, связанный с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В целях обеспечения единообразных подходов к разрешению таких споров Пленум ВАС РФ принял Постановление от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", в котором дал конкретные разъяснения арбитражным судам.

Поскольку разъяснения ВС РФ и ВАС РФ являются для судей обязательными к применению, следует согласиться с теми учеными, которые признают судебную практику высших судов источником права. Полагаем, что наделение судов функцией правотворчества способствует совершенствованию действующего законодательства. Свириденко О. М. Судебная практика-источник российского права? // Современное право. 2010. №10. С. 64-65.

Заключение

Таким образом, сегодня судебное правотворчество признается в том или ином виде в большинстве стран романо-германской правовой системы. Оно представляет здесь как бы побочный продукт отправления правосудия, осуществляется в рамках закона и на основе закона. Неизбежность правотворчества судов предопределяется наличием пробелов в законодательстве, которые существовали в нем изначально или появились с течением времени.

Развитие судебного правотворчества в романо-германской правовой системе и законодательного регулирования в странах общего права дает возможность говорить о некоторых признаках конвергенции данных правовых семей.

Размещено на Allbest.ru