Розмежування консенсуальних та реальних договорів та можливість заміни однієї моделі договору на іншу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Розмежування консенсуальних та реальних договорів та можливість заміни однієї моделі договору на іншу

Бондарчук Іван

3 курс 10 група

Як відомо, поділ моделей договорів на реальні та консенсуальні знайшов перше своє вираження у виділенні різновидів контрактів (contractus) у римському праві, серед яких виділялися літеральні(вимагали письмове оформлення згоди сторін), вербальні (потребували строгої словесної формули), реальні (вимагали початку виконання дій) та консенсуальні моделі (необхідна була згода сторін не залежно від способу її оформлення).

На сьогодні, шляхом довгого розвитку, зазначені категорії знайшли своє вираження у нормах Цивільного Кодексу України (далі - ЦК) який у ст. 640 фактично закріплює реальну та консенсуальну модель договорів.

Дослідження цих категорій є актуальним адже має на меті визначення моменту, з якого договір вважається укладеним. Особливий інтерес викликає проблема розмежування реальних та консенсуальних договорів та можливість заміни однієї моделі договору на іншу.

Зазначеній проблемі присвячені зокрема праці М.І. Брагінського та В.В. Вітрянського, Б.Л. Хаскельберга та В.В. Ровного, а також В.А. Бєлова.

У нормах діючого законодавства кваліфікація моделей договору проводиться, як правило, завдяки наявності у визначенні договору вказівки на те, що контрагент бере на себе обов'язок виконати певні дії, що свідчить про консенсуальність такого договору (приклад у ст.698 ЦК); або вказівки на виконанням контрагентом певних дій, що може свідчити про реальність відповідного договору (за приклад можна взяти ст.1046 ЦК, яка дає визначенні моделі договору позики).

Беручи до уваги вищезазначені факти, Б.Л. Хаскельберг та М.І. Брагінський стверджують про неможливість заміни однієї моделі договорів на іншу. Захищаючи дану думку М.І. Брагінський зазначає: «Контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный, либо наоборот: реальный - в консенсуальный. Если они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора». Таким чином, автор наведеного судження схиляється до думки, що заміна моделей договору одна на одну призведе до того, що його умови будуть суперечити закону, а отже такий договір стане недійсним.

Подібну позицію підтримує й Б.Л. Хаскельберг, зазначаючи: «Поскольку круг реальных договор определяется не соглашением и не доктриной, а законом, следует признать что в вопросах выбора модели совершаемого договора, если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается, такой договор может считаться действительным, только если можно предположить, что он был бы совершен сторонами и без включения в него данного условия (и должен, разумеется, рассматриваться как консенсуальный).». Таким чином, стверджуючи про неможливість заміни однієї моделі договори на іншу через імперативність законодавчої норми щодо визначення конкретних договорів, автор схиляється до позиції, відповідно до якої договори із порушенням вимог закону щодо моделі варто відносити до недійсних або до удаваних правочинів.

Більш правильною, на нашу думку, є позиція В.А. Бєлова,який вважає, що реальна модель договору може бути замінена на консенсуальну і навпаки: «исходя из принципа свободы договора, лица вправе выбрать для любого договора как реальную так и консенсуальную модель». Щодо випадків, коли у законодавчій нормі дана вказівка на належну модель для певного договору, то автор вважає, що на практиці можуть існувати ситуації, коли жорстке імперативне визначення моделі договору може суперечити здоровому глузду та інтересам осіб, що укладають договір. На підтвердження цієї тези В.А. Бєлов наводить приклад, коли при укладенні договору позики, який є реальним, позикодавець після акцепту на укладення договору (після обіцянки передати грошові кошти), однак до безпосередньої передачі зазначеної суми, відмовляється від укладання договору, який вважається укладеним лише після передачі грошових коштів. Внаслідок цього потенційний позичальник може понести збитки, спричинені тим, що, розраховуючи внаслідок акцепту позикодавця на певну грошову суму, дана особа вчинила або планувала вчинити дії, для яких їй і була потрібна необхідна сума коштів. Таким чином внаслідок відмови потенційного позикодавця від укладання договору, його контрагент за цим договором може нести збитки. У випадках, коли внаслідок зміни моделі договору, виникають питання щодо нормативного його регулювання, то до такого договору повинні застосовуватися норми за аналогією права.

На нашу думку, заслуговує на увагу думка, щодо якої для спрощення законодавчого регулювання момент укладеності договорів варто визначити в ЦК, що договори можуть укладатися за будь-якою моделлю, а розподіл договорів на реальні та консенсуальні проводити вже із урахуванням умови моменту укладеності кожного конкретного договору.

Оскільки консенсуальна та реальна модель договору фактично визначають момент, коли договір вважається укладеним , то на нашу думку доцільним буде встановити, що при укладанні будь-якого договору, момент, з якого такий договір буде вважатися укладеним (тобто його модель) сторони можуть обирати за власною волею, якщо ж при укладенні договору сторони не визначили його модель, то такий договір варто вважати консенсуальним, тобто таким, який вважається укладеним з моменту, коли сторони дійшли згоди та закріпили у належній формі усі істотні умови договору (в даному випадку реальність договору, тобто виконання певних дій спрямованих на його реалізацію, повинна розглядатися як форма згода особи із усіма умовами договору на зразок мовчазної згоди).

Таким чином, для спрощення законодавчого регулювання питання моменту, з якого договір може вважатися укладеним, тобто його консенсуальності або реальності, необхідно, по-перше, внести зміни до ст. 640 ЦК України, які б визначали, що сторони можуть обирати за власним бажанням модель будь-якого договору, якщо ж при укладенні договору сторони не визначили його модель, то такий договір варто вважати консенсуальним, тобто таким, який вважається укладеним з моменту, коли сторони дійшли згоди та закріпили у належній формі усі істотні умови договору, а дії особи на виконання договору можуть вважатися її згодою з усіма істотними умовами;а по-друге, внести зміни до статей , що дають визначення кожного конкретного виду договору із урахуванням того, що будь-який договір може бути укладеним як реальним, так і консенсуальним, шляхом використання зворотів «зобов'язується виконати, передати тощо…» та «виконує, передає тощо…». Такі зміни будуть сприяти чіткішому визначенню моменту укладення договору, а отже й більш об'єктивному й правильному розумінню питань, що виникають у зв'язку із його визначенням.

консенсуальний контракт право договір законодавство

Размещено на Allbest.ru