Размещено на http://www.allbest.ru/

Концепция Закона «О несостоятельности (банкротстве)»

О сложности учета интересов участников делового оборота при разработке норм о несостоятельности еще в 19 веке говорил Renouard (Ренуар) - разработчик Французского закона о несостоятельности 1838 года: «Вопрос о несостоятельности был неудовлетворительно разрешен в законе 1673 года; он остался несовершенным в уложении 1808, он останется таким же в законе 1838 и непременно подвергнется нападениям и обвинениям в недостатках. Самые испытанные указания практики, самые глубокие исследования теории не в состоянии устранить в этой области трудности, которые коренятся в самой природе института. Все теряют при конкурсе. Искусство законодателя состоит не в том, чтобы устранить и предупредить возможность вынужденных потерь, а в том, чтобы определить их точно и поставить в соответствие. Упрекают закон в недостатках, которые вытекают из необходимости, подчиняющей себе сам закон, и так как никогда и нигде закон не воспрепятствует тому, чтобы несостоятельность (как фактическое финансовое состояние должника, а не законодательное установление критериев - мое примечание) не коренила в себе злоупотреблений, то нужно полагать - всегда и везде конкурсное законодательство будет подвергаться нападкам». Renouard, Traite des faillites et banqueroutes 1844 v. I, стр. 190. (Цитируется по Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. - М.: «Статут», 2000. - 477 с. С.49).

Экономический аспект в значительной степени должен быть определяющим при формировании параметров законодательства о финансовом оздоровлении и банкротстве. При определении его процедур, юридических механизмов должна применяться современная юридическая техника, в основу которой необходимо положить строгое деление процессуальных и материальных норм и подробное описание процессуальных действий с минимальным применением к процедурам банкротства норм АПК.

Позитивное значение института несостоятельности (банкротства) складывается из трех составляющих:

а) выгода каждого отдельно взятого лица (должника, кредитора);

б) выгода государства;

в) выгода экономической системы общества.

Цели концепции:

1. Выполнение Законом макроэкономической функции:

а) предотвращение неплатежей и наращивания должниками дебиторской задолженности;

б) выведение из хозяйственного оборота (ликвидация) юридических лиц, наносящих финансовый ущерб своим кредиторам;

в) создание механизма, позволяющего в наибольшей степени учесть интересы сохранения бизнеса (но не юридического лица) должника и интересов кредиторов - лиц, понесших финансовые потери в результате общения с должником.

2. Предотвращение прекращения бизнеса (остановки хозяйственной деятельности) возможное в результате индивидуальных действий кредиторов по истребованию долгов в ходе исполнительного производства.

3. Посредством введения в организации-должнике реабилитационных режимов создать механизм предотвращения «случайного» признания должника банкротом.

4. Введение специальных критериев несостоятельности и специальных режимов (процедур) для системообразующих, крупных экономически и социально-значимых организаций, для отсутствующих должников, и некоторых других категорий должников. При этом во всех случаях в основу несостоятельности (как формального критерия) должна быть положена неплатежеспособность (как невыполнение обязательств перед кредиторами в течение определенного времени), но не неоплатность (как превышение обязательств над активами должника).

5. Реабилитация добросовестного должника, через освобождение от долгов (списание безнадежных долгов) в ходе реализации процедур несостоятельности, предоставление возможности «нового старта».

6. Введение социальных гарантий для слабозащищенных кредиторов - для лиц, которым причинен вред жизни или здоровью и для работников должника.

7. Установление специальных требований к образованию арбитражных управляющих и наличию специальных знаний.

8. Обязательное трех уровневое лицензирование физических лиц, занимающихся арбитражным управлением.

9. Усиление системы административного контроля за прохождением процедур банкротства - придание государственному органу по финансовому оздоровлению и банкротству реальных надзорных полномочий.

10. Преобладание судебных процедур несостоятельности над внесудебными.

11. Исключение административных функций из полномочий суда в делах о банкротстве (например, самостоятельное назначение судом арбитражного управляющего, установление ему размера вознаграждения и т. д.).

12. Максимально исключить возможность двойного толкования норм Закона;

Некоторые механизмы, позволяющие реализовать цели концепции:

1. Четко разделить процессуальную и материально-правовую часть Закона. С учетом значительной специфики процедур предусмотреть основное процессуальное регулирование законодательства о несостоятельности нормами Закона, а не АПК;

2. Обеспечить возможность обжалования подавляющего большинства судебных актов;

3. В целях более полного обеспечения интересов должника увеличить продолжительность предварительной (аналитической процедуры). Предоставить должнику шанс в ходе предварительной процедуры произвести расчеты с кредиторами в период предоставления дополнительного шестимесячного срока наблюдения и прекратить дело о банкротстве;

4. В целях сохранения технологического единства и более полного обеспечения трудовых прав работников организации-должника ввести процедуру продажи предприятия (бизнеса) должника;

5. Увеличить общий срок проведения процедуры финансового оздоровления (внешнего управления) до двух лет, уточнить в этой главе положения о расчетах с кредиторами;

6. Четко определить полномочия Государственного органа по финансовому оздоровлению и банкротству. Предусмотреть его право, в строго определенных случаях, на подачу заявления о банкротстве должника; наложить запрет на представление им интересов государства как кредитора по любым видам обязательств; уточнить право Государственного органа на дачу обязательных разъяснений по законодательству о несостоятельности; подробно описать иные полномочия Государственного органа в процессе о банкротстве.

На наш взгляд, этот государственный орган должен обладать следующими полномочиями.

Полномочия Государственного органа по финансовому оздоровлению и банкротству - далее Государственный орган.

Государственный орган по финансовому оздоровлению и банкротству:

1. При проведении процедур, предусмотренных Законом, проводит государственную политику по предупреждению банкротств.

2. Издает обязательные разъяснения по вопросам реализации процедур несостоятельности (банкротства) и применения норм законодательства о несостоятельности (банкротства).

3. Обеспечивает реализацию процедур несостоятельности (банкротства), в том числе процедуры банкротства отсутствующего должника.

4. При наличии признаков несостоятельности организации-должника на основании заключения о возможных последствиях наложения ареста судебным приставом-исполнителем на имущества организации-должника обращается в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника.

5. Ведет учет и анализ платежеспособности экономически или социально значимых организаций, утверждает перечень таких организаций. Представляет предложения по финансовому оздоровлению указанных организаций в Правительство Российской Федерации.

6. Государственный орган по финансовому оздоровлению и банкротству образует территориальные органы, полномочия которых устанавливаются в пределах компетенции государственного органа по финансовому оздоровлению и банкротству.

7. Государственный орган вправе в целях реализации положений Закона об обеспечении процедуры банкротства в отношении отсутствующего должника, а также в целях создания дополнительных гарантий деятельности арбитражных управляющих создать специализированный фонд. Положение о специализированном фонде при государственном органе по финансовому оздоровлению и банкротству утверждается Правительством Российской Федерации.

8. Осуществляет иные полномочия, предоставленные ему ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», иными федеральными законами и правовыми актами Российской Федерации.

9. Государственный орган не имеет полномочий конкурсного кредитора по обязательствам перед Российской Федерацией, перед субъектом федерации и перед муниципальным образованием и кредитора по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды.

Государственный орган вправе:

1. Обращаться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве организации-должника в случаях:

- обнаружения превышения обязательств организации-должника над балансовой стоимостью ее активов;

- в случае обнаружения у отсутствующего должника признаков банкротства;

- при обнаружении признаков несостоятельности должника в ходе исполнительного производства;

- при уменьшении активов организации-должника, произошедшем в результате совершенных должником незаконных сделок с активами, или в связи с подлогом, умышленным уничтожением, фальсификацией бухгалтерских и других документов об экономической деятельности организации-должника.

2. Участвовать в деле о банкротстве.

3. Подавать иски о применении последствий недействительности ничтожных сделок должника и оспаривать в суде незаконные сделки должника, совершенные должником с момента возбуждения дела о банкротстве и в ходе проведения процедур наблюдения, внешнего управления, продажи предприятия (бизнеса) должника, конкурсного производства.

4. Оспаривать условия заключения мирового соглашения. Подавать иски о расторжении мирового соглашения и о признании мирового соглашения недействительным.

5. При наличии неоднократных или грубых нарушений законодательства со стороны арбитражного управляющего ходатайствовать в суде о его отстранении.

6. Ходатайствовать перед судом об отстранении арбитражного управляющего в связи с неисполнением им обязанностей арбитражного управляющего.

7. По поручению арбитражного суда готовить экспертное заключение о законности действий арбитражного управляющего.

8. По поручению арбитражного суда готовить экспертное заключение о признаках преднамеренного или фиктивного банкротства. Экспертная деятельность Государственного органа осуществляется за счет средств должника. В случае обращения кредитора с ходатайством о проведении соответствующей экспертизы арбитражный суд вправе возложить на этого кредитора обязанность по оплате экспертизы. Сумма оплаты за экспертизу назначается арбитражным судом исходя из расценок, сложившихся при оплате аналогичной экспертной деятельности.

9. Оспаривать законность введения процедур наблюдения, внешнего управления, продажи предприятия (бизнеса) должника, конкурсного производства.

10. Осуществлять иные процессуальные права, предусмотренные ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Иные полномочия Государственного органа:

1. Организует систему подготовки арбитражных управляющих. В этих целях Государственный орган:

- разрабатывает и утверждает программы подготовки (повышения квалификации и переподготовки) арбитражных управляющих;

- проводит аккредитацию обучающих организаций для проведения обучения арбитражных управляющих по программам, утвержденным Государственным органом;

- осуществляет контроль за качеством обучения и соответствием подготовки, программам, утвержденным Государственным органом;

- осуществляет иные полномочия по организации системы подготовки арбитражных управляющих.

2. Утверждает требования к физическим лицам, осуществляющим деятельность в качестве арбитражных управляющих.

3. Проводит лицензирование деятельности арбитражных управляющих, выдает лицензиатам лицензии соответствующей категории.

4. Осуществляет надзор за деятельностью арбитражных управляющих в форме текущего контроля и выборочных проверок. Проводит проверки их деятельности на предмет соблюдения Закона, а также требований и условий лицензируемого вида деятельности.

5. На основании ст. ____ Закона осуществляет отзыв лицензий арбитражных управляющих.

Кроме того закон должен содержать следующие понятия.

Понятия Закона

1. Меры по предупреждению банкротства должника - мероприятия по восстановлению платежеспособности должника, осуществляемые должником в ходе процедуры наблюдения, внешнего управления, продажи предприятия (бизнеса) должника и при заключении мирового соглашения.

2. Несостоятельность - установленная арбитражным судом неплатежеспособность должника, т. е. неисполнение должником своих обязательств перед конкурсными кредиторами и (или) кредиторами по обязательным платежам более трех месяцев с даты наступления сроков исполнения обязательств.

3. Банкротство - признанная арбитражным судом или объявленная должником неспособность должника удовлетворить требования кредиторов в полном объеме.

4. Кредиторы - лица, перед которыми должник имеет задолженность по исполнению обязательств, в том числе возникших из причинения должником вреда жизни или здоровью граждан, по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих по трудовому договору (контракту), и по выплате вознаграждений по авторским договорам, по уплате обязательных платежей и исполнению имущественных обязательств.

5. Кредитор по обязательным платежам - налоговые органы, уполномоченные в соответствии с федеральным законом представлять интересы бюджетов и внебюджетных фондов различных уровней (федеральный, субъекта федерации, местный).

6. Конкурсный кредитор - кредиторы по обязательным платежам и кредиторы по имущественным обязательствам, за исключением граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, а также учредителей (участников) должника - юридического лица по обязательствам, вытекающим из такого участия.

7. Конкурсное производство - процедура банкротства, вводимая арбитражным судом с момента признания должника банкротом, имеющая целью обеспечить осуществление последовательных действий по реализации имущества должника, формированию конкурсной массы и проведению расчетов с кредиторами должника.

8. Средства, полученные в ходе конкурсного производства - денежные средства, вырученные от полной реализации имущества и иных активов должника.

9. Конкурсная масса - часть денежных средств, полученных в ходе конкурсного производства, направляемая для расчетов с кредиторами и не включающая в себя средства, направленные на погашение текущих обязательств должника, возникших в ходе наблюдения, внешнего управления, продажи бизнеса должника, конкурсного производства.

орган арбитражный управляющий банкротство

Критерии несостоятельности

Сохраняются два критерия несостоятельности, предусмотренные действующим законом 1998 года:

3-месячный срок непогашения должником задолженности по обязательствам, срок исполнения которых наступил;

определенный федеральным законом размер непогашенной в течение трех месяцев задолженности должника.

Установить следующий размер непогашенной задолженности, позволяющей возбудить производство по делу о банкротстве должника:

100 МРОТ - для гражданина;

500 МРОТ - для юридического лица;

5000 МРОТ - для социально-значимых организаций.

Изменение критериев несостоятельности (в частности, увеличение срока неисполнения обязательств должником или повышение размера задолженности)или введение иных критериев экономически неоправданно (так как не соответствует современным условиям экономического оборота) и юридически необоснованно.

Критерии отнесения организаций к экономически и социально-значимым.

Обязательному включению в перечень экономически социально-значимых предприятий подлежат градообразующие организации, то есть организации, имеющие численность работающих не менее половины численности населения муниципального образования с учетом членов их семей, или численность работающих более 5000 человек на дату возбуждения дела о банкротстве.

Требования к арбитражным управляющим

Физическое лицо может быть назначено арбитражным управляющим при одновременном исполнении пяти условий:

1) наличие высшего юридического или высшего экономического образования;

2) наличие специальных знаний;

3) регистрация в качестве индивидуального предпринимателя;

4) отсутствие заинтересованности в отношении должника и кредиторов;

5) наличие лицензии на право осуществления деятельности арбитражного управляющего, выданной государственным органом по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению (ГОФО).

Специальные знания арбитражного управляющего - знания, полученные в ходе повышения квалификации или переподготовки по программам, утвержденным ГОФО.

Подтверждением наличия у арбитражного управляющего специальных знаний является наличие свидетельства о повышении квалификации или переподготовке и лицензии соответствующей категории, выданной ГОФО в установленном порядке.

Требование о наличии у арбитражного управляющего высшего юридического или высшего экономического образования не распространяется на арбитражных управляющих, получивших лицензию ГОФО и назначенных арбитражным судом для проведения процедур банкротства до вступления в силу предлагаемых изменений к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», и не является основанием для отстранения таких управляющих от должности.

Доктор юридических наук, профессор Саратовской государственной академии права А. Баринов

Руководитель Территориального органа Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству А.В. Валуйский

Размещено на Allbest.ur