Правовое регулирование деятельности холдинговых компаний

В качестве признания лиц взаимозависимыми НК РФ так же рассматривает наличие косвенного участия одной организацией в другой через последовательность иных организаций. При этом доля косвенного участия определяется в виде произведения долей непосредственного участия организации этой последовательности одна в другой. Такой усложненный математический подход к определению косвенной доли участия вызывает серьезные нарекания специалистов из-за сложности, и даже нереальности применения установленного алгоритма. Так, С.Д. Шаталов в комментарии к ч. 1 Налогового кодекса РФ пишет: "Допустив возможность учитывать при установлении взаимной зависимости двух организаций косвенное участие одной организации в другой, законодатель привел достаточно невнятные и даже некорректные правила определения доли такого участия, малопригодные для сложных и разветвленных схем взаимного участия. Результат получился совершенно неудовлетворительным для практического использования".

В зарубежном законодательстве не предусматривается исчерпывающий перечень определения косвенного участия организаций, а прилагаются качественные критерии квалификации организаций и граждан как взаимозависимых, их примерный перечень рассматривается как открытый.

Выделение категории взаимозависимых лиц, к числу которых относятся основные (преобладающие) и дочерние (зависимые) общества, имеет существенное правовое значение, поскольку по сделкам, совершенным между взаимозависимыми лицами. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен (ст. 40 НК РФ). Такая норма установлена с целью недопущения возможности искусственного снижения взаимозависимыми лицами, в том числе основными и зависимыми, налогооблагаемой базы по договоренности друг с другом, например, посредством регулирования ценообразования (установления так называемы трансфертных цен - расчетных цен внутригруппового оборота). Возможность регулирования внутреннего ценообразования, создание обществ, осуществляющих реализацию продукции холдинговой компании в оффшорных зонах, являются одной из причин интереса западных и российских предпринимателей к холдинговой системе организации бизнеса.

При анализе правовой дефиниции "взаимозависимые лица" становится понятным, что организации, квалифицируемые как взаимозависимые, могут быть аффилированными лицами и принадлежать к одной группе лиц в соответствии с антимонопольным законодательством. Налицо актуальность проблемы сочетаемости правового регулирования конкретного субъекта - в данном случае холдинговых компаний - различными отраслями законодательства. Отрасли права по разному подходят к определению холдинговой компании, что создает трудности в работе подобных объединений.

До настоящего времени имеются существенные противоречия между гражданским и налоговым законодательством в вопросе установления ответственности основного общества (преобладающего. Участвующего) и дочернего (зависимого) общества по долгам друг друга. Поправками в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации, внесенными Федеральным законом от 9 июля 1999 г. № 154-ФЗ предусмотрена, как нам представляется, не вполне правомерная норма, согласно которой налоговые органы получили не только право требовать через суд взыскания задолженности по налогам и сборам, пеням и штрафам дочерних (зависимых) обществ с основных (что само по себе также является нарушением законодательства), но и право требовать взыскания задолженности основных обществ с дочерних, когда на банковские счета последних поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) основных обществ (подп. 16 п. 1 ст. 31 НК РФ). Подобный подход не делает правомерным привлечение к ответственности дочернего общества по долгам основного. Это противоречит нормам гражданского законодательства и принципу установления ответственности за вину, ведь дочернее общество не может по своему усмотрению отказаться от влияния основного общества, которое распоряжается организацией финансовых потоков внутри холдинга.

Холдинговые компании имеют специальный налоговый режим, прямо в законе не прописанный, но косвенно подтверждаемый. Действующим законодательством регулируются отдельные особенности обложения холдинговых компаний налогами на добавленную стоимость и на прибыль, в частности, связанные с возможностью формирования в основном обществе централизованных средств, фондов (резервов). Так, Методические рекомендации по применению НДС определяют, что должно учитываться при определении налоговой базы для расчета НДС, а что не входит в неё. Во внимание принимаются только денежные средства, оставшиеся у дочерних обществ после окончательных расчетов с бюджетом по налогам, которые перечисляются дочерними обществами основному, минуя счета реализации для расходования основным обществом согласно утвержденной смете для осуществления централизованных функций по управлению дочерними обществами, а так же для формирования целевых централизованных фондов (резервов). Так же Методические рекомендации не включат в налогооблагаемую базу денежные средства, передаваемые (распределяемые) от основного общества к дочернему из централизованного фонда для использования по целевому назначению.

При обложении налогом на прибыль (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ) для определения налоговой базы не учитывается, в частности, имущество, полученное российской организацией: от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада передающей организации; от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада получающей организации; от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны не менее чем на 50% состоит из вклада этого физического лица.

При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

Для понимания правовой природы передачи имущества внутри холдинга следует отметить, что Налоговый кодекс косвенно предполагает, что это безвозмездно передаваемое имущество. Так, ст. 250 НК РФ, определяющая внереализационные доходы, в п. 8 включает в их состав безвозмездно полученное имущество (работы, услуги) или имущественные права, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

На наш взгляд, налоговое законодательство не совсем последовательно регулирует правовой статус денежных средств, направляемых в "централизованные фонды" холдинга: при обложении НДС косвенно признавая их выручкой от реализации; при обложении налогом на прибыль также косвенно определяя их как безвозмездно полученные от других организаций. Денежные средства, перечисляемые дочерними структурами основной компании для создания централизованного фонда не являются оплатой услуг основного общества за управление дочерним, так как между основным обществом и дочерним не существует договора на оказание услуг по управлению; речь идет об управлении собственностью, которое не согласовывается по договору с дочерним обществом, а навязывается ему основным обществом. Так же передача денежных средств в централизованные фонды не является дарением с точки зрения гражданского законодательства и к этой операции не применима ст. 575 ГК РФ. Средства эти не являются дивидендами, иначе не требовалось бы их специального правового регулирования.

Мы согласимся с Шиткиной И., в том, что средства, передаваемые от дочерних обществ к основному для выполнения централизованных функций по управлению и (или) для формирования централизованных фондов (резервов), являются целевыми денежными средствами, имеющими специальный налоговый статус, отличающий их как от выручки от реализации, так и от подарков между юридическими лицами. Важен принцип, что в соответствии с п. 8 ст. 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом.

Использование холдинговыми компаниями льгот по НДС в части формирования централизованных фондов возможно после оформления ряда документов:

- решениями общих собраний акционеров (участников) должно быть предусмотрено создание централизованных фондов, например инвестиционного. НИОКР и проч. Данные решения должны быть приняты только общими собраниями, так как за ними по Закону об акционерных обществах и Закону об обществах с ограниченной ответственностью закреплено полномочие по распределению прибыли. Кроме решения общего собрания акционеров (участников) основного общества, подобные решения должны быть приняты и общими собраниями акционеров (участников) дочерних обществ. В этом решение должен быть отражен размер создаваемого фонда, порядок и квоту отчисления от каждого дочернего общества.

- уставами основного и дочерних обществ должно быть предусмотрено создание централизованных фондов;

- расходование основным обществом средств из централизованного фонда должно осуществляться на основании сметы, в которой указываются конкретные направления финансирования;

- в платежном поручение при перечислении денежных средств должно быть указано целевое назначение платежа со ссылкой на решение соответствующего органа управления, установившего размер и порядок осуществления платежей.

Следует отметить, что, несмотря на отсутствие специального налогового режима холдинговых компаний (кстати, возможность установления консолидированного учета в холдингах является одним из камней преткновения в принятии федерального закона "О холдингах"), российское налоговое законодательство и бухгалтерский учет признают необходимость учета особенностей правового регулирования этого вида предпринимательских объединений. В составе показателей базы данных Единого государственного реестра налогоплательщиков содержатся сведения о дочерних обществах, зависимых обществах, включая долю участия организации в обществе.

Холдинговая компания и входящие в неё общества кроме собственного бухгалтерского учета могут составлять сводную бухгалтерскую отчетность, включающую показатели отчетов таких обществ. Это предусмотрено Методическими рекомендациями Министерства финансов РФ, утвержденными приказом от 30.12.1996 г. № 112. Сводная бухгалтерская отчетность определяется как система показателей, отражающих финансовое положение на отчетную дату и финансовые результаты за отчетный период группы взаимосвязанных организаций.

Исходя из существующей практики, сводная бухгалтерская отчетность составляется далеко не всеми холдингами. Такая ситуация вполне объяснима с той точки зрения, что консолидированная отчетность российских холдинговых компаний, в отличие от стран с развитой рыночной экономикой, где операции внутри холдинга вообще являются внутренним оборотом и не подлежат налогообложению (например, США), не влечет за собой установления льготного режима налогообложения внутрихолдинговых финансовых потоков.

Наиболее оптимальный и соответствующий моменту (целям, оперативности решения задачи и пр.) способ финансирования определяется для каждого конкретного случая. Так, например, увеличение уставного капитала дочернего общества, являясь наиболее оптимальным вариантом с точки зрения налогообложения, требует определенного времени для осуществления организационных и регистрационных процедур по увеличению уставного капитала хозяйственного общества. В этом случае (при условии, что основное общество имеет в дочернем обществе не менее 50% уставного капитала) реальнее воспользоваться предоставленной подп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ возможностью полного освобождения передаваемых от дочернего общества основному средств от обложения налогом на прибыль, чем принимать решение о выплате дивидендов дочерним обществом, даже если они подлежат льготному (6%) обложению.

В целом, несмотря, на отсутствие системного правового регулирования холдингов налоговым законодательством и связанные с этим неудобства, специалисты компаний проявляют творческий подход к осуществлению финансового планирования и оптимизации налогообложения в объединении. Но до принятия основного для холдинговых компаний закона, все действия, направленные на оптимизацию налоговых платежей будут подпадать под рамки уголовного закона, потому что реально получается не оптимизация налогообложения, а уход общества от уплаты налогов.

2.2.2 Холдинговые компании и антимонопольное законодательство

Антимонопольное законодательство, равно как и налоговое, не содержит определения понятий "холдинг" и "холдинговая компания", но использует дефиницию "группа лиц" и "аффилированные лица". Понятие аффилированных лиц является на данный момент межотраслевым и содержится в акционерном законодательстве, законодательстве о ценных бумагах, по бухгалтерскому учету.

Значительным шагом для признания согласованности деятельности участников холдинга и необходимости рассматривать их как взаимосвязанную совокупность организаций в отношениях с третьими лицами стало введение в антимонопольное законодательство правового понятия "группа лиц". Согласно ст. 4 Закона о конкуренции все положения указанного Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц; положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо. Под хозяйствующим субъектом при этом понимаются российские и иностранные коммерческие организации, некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальные предприниматели.

Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет большое правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, то антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения, вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения. Установление доминирующего положения хозяйствующих субъектов в соответствии со ст. 12 Закона о конкуренции осуществляется с учетом группы лиц в целом. Обобщая материалы судебно-арбитражной практики, Н.И. Клейн пишет: при использовании понятия "группа лиц" доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены оба эти хозяйственные общества с указанием доли на рынке -- 50%.

Согласно требованиям Положения о порядке предоставления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений лица, подающие ходатайства, обязаны указывать группу лиц, в которую входят участники согласуемой сделки либо реорганизуемые организации. В состав представляемых сведений о группе лиц входит информация об основаниях отнесения к группе лиц, производственной деятельности, объемах выпускаемой и поставляемой на рынок продукции и т.д. Если анализ представленной информации о деятельности группы лиц покажет, что в результате совершения сделки, осуществления реорганизации или совершения иных действий, на которые запрашивается разрешение, доминирующее положение группы лиц возникнет или усилится, то антимонопольные органы вправе отклонить представленное ходатайство. Неправильное определение группы лиц и, как следствие, представление недостоверных сведений в соответствии с п. 4 ст. 18 Закона о конкуренции влечет за собой отклонение заявленного ходатайства, а при наличии умысла на представление недостоверных сведений также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии со ст. 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Группой лиц в литературе признается "некоторая конгломерация юридически самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой) зависимости". Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц (в ст. 4 Закона о конкуренции наряду с группой лиц перечислены еще ряд критериев отнесения юридических лиц к числу аффилированных).

Аффилированные лица -- англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation), который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля. В законодательстве различных стран в зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами предпринимательской деятельности. Под аффилированными лицами Закон о конкуренции понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Понятие "аффилированное лицо" раскрывается в Законе о конкуренции путем перечисления его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. "К общим признакам аффилированных лиц, -- пишет К.Ю. Тотьев, -- следует отнести состав аффилированных лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму этой зависимости". При этом автор под составом аффилированности понимает -- предусмотренный законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как аффилированное; под основанием аффилированности -- юридические факты, позволяющие в соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам .

Законодатель перечисляет возможные основания, в связи с которыми возникает право распоряжаться более чем 50% голосов: приобретение голосующих акций (вкладов, долей) в результате их покупки, получения в доверительное управление, совместной деятельности, заключения договора поручения. Перечень оснований отнесения лиц к группе лиц по этому критерию является открытым -- Закон о конкуренции определяет, что группа лиц возникает и в результате других сделок или по иным основаниям, когда лицо приобретает право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (вклады, доли), составляющие уставный или складочный капитал юридического лица.

Антимонопольное законодательство, в отличие, например, от налогового, выделяющего категорию взаимозависимых лиц (ст. 20 НК РФ), наиболее полно отражает критерии экономической зависимости и субординации хозяйствующих субъектов, ведущие к образованию холдинга. Во-первых, владение определенной долей в уставном капитале хозяйственного общества не является единственным основанием для признания лиц аффилированными. Во-вторых, в Законе о конкуренции речь идет о праве распоряжаться определенным количеством голосов, составляющих уставный (складочный) капитал хозяйственного общества, вне зависимости от основания возникновения этого права -- наличие акций (вкладов, долей) в собственности, в доверительном управлении, в залоге, если договор залога предусматривает право залогодержателя распоряжаться предметом залога и т.д. Так, например, если лицу, которое уже имеет 10% голосующих акций, будет выдана доверенность на право голоса еще на 12% голосующих акций, то это лицо, приобретая право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал акционерного общества, становится аффилированным лицом этого общества. В-третьих, Закон о конкуренции употребляет понятие "количество голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица", т.е. применительно к акционерным обществам речь идет не только об обыкновенных акциях, но также и о привилегированных, когда их владельцы в соответствии с Законом об АО получают право голоса по этим акциям. В этом смысле в отличие от налогового законодательства, наступает полная ясность в вопросе квалификации лиц, как аффилированных.

Участники холдинговых компаний являются аффилированными лицами по целому ряду критериев и, прежде всего, по принадлежности к одной группе лиц. Основное хозяйственное общество (товарищество) и его дочерние общества составляют группу лиц и рассматриваются как единый хозяйствующий субъект; преобладающее общество (товарищество) в силу распоряжения более чем 20% голосов зависимого общества является его аффилированным лицом.

Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной организации, законодательство устанавливает жесткие требования к учету и информированию юридическим лицом других участников гражданского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг 30 сентября 1999 г. утвердила Постановление "О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерных обществ". Согласно этому Постановлению акционерные общества обязаны вести учет своих аффилированных лиц, а так же своевременно уведомлять регистрирующий орган о появлении новых аффилированных лиц в 3-х дневный срок с момента, когда стало известно об аффилированности этих лиц. Наряду с акционерным обществом и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях с указанием количества и категории.

Интересным представляется, что Положение вводит и определяет (правда в сноске -- к п. 9) еще одно понятие -- "группа взаимосвязанных организаций", под которой понимает объединение дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

Приведенные нормы из Положения по бухгалтерскому учету операций с аффилированными лицами являются еще одной иллюстрацией актуальности разработки общего для различных отраслей законодательства понятия, отражающего наличие отношений зависимости одного субъекта предпринимательской деятельности от другого (других) лица. Сопоставление понятий "аффилированные лица" и "взаимозависимые лица", "группа взаимосвязанных организаций" показывает, что они отражают суть одного экономико-правового явления -- экономической зависимости одного лица от другого. К сожалению, антимонопольная, налоговая отрасли законодательства, законодательство по бухгалтерскому учету пользуются различными подходами, различными критериями установления зависимости лиц, различным понятийным аппаратом.

Представляется, что нужно избавиться от различных критериев установления экономической зависимости и добиться единства методологических основ, а возможно, и терминологии в гражданском, антимонопольном, налоговом и других отраслях законодательства. Такой подход облегчит правоприменительную практику, обеспечит прозрачность отношений экономической зависимости, поскольку при "сквозных" критериях ее установления в различных отраслях законодательства попытки "завуалировать" отношения субординации и контроля в интегрированных группах предпринимателей будут минимизированы.

Для самих холдинговых компаний это было бы так же важно, поскольку избавило бы их от необходимости позиционировать себя для различных целей по различным критериям.

Холдинговые компании как одна из разновидностей экономической концентрации являются объектом антимонопольного контроля. Важно отметить, что антимонопольный контроль не имеет целью запретить хозяйственную интеграцию и экономическую концентрацию, а направлен на предотвращение ограничения конкуренции и возникновения монопольных структур.

Действующее законодательство применительно к холдингам предусматривает следующие основания установления антимонопольного контроля:

1) создание холдинговых компаний при приватизации в результате преобразования государственных предприятий в акционерные общества (пп. 2.2--2.4 Временного Положения о холдинговых компаниях);

2) приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей) (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

3) получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок) превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

4) получение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции);

5) избрание физических лиц в исполнительные органы, советы директоров хозяйствующих субъектов, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тыс. МРОТ или внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% (п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции);

6) создание коммерческих организаций, если суммарная стоимость активов учредителей (участников) по последнему балансу превышает 200 тыс. МРОТ (п. 4 ст. 17).

Антимонопольный контроль при создании и осуществлении деятельности холдинговых компаний может осуществляться и по иным основаниям, предусмотренным законодательством, например, при слиянии и присоединении коммерческих организаций (п. 1 ст. 17 Закона о конкуренции), в результате которого в активах реорганизованного лица окажется контрольный пакет акций (долей участия) другого хозяйственного общества. В этой главе мы рассмотрим наиболее типичные случаи "контактов" такого хозяйствующего субъекта как холдинг с антимонопольными органами.

Антимонопольный контроль может осуществляться в форме предварительного и последующего. Предварительный контроль осуществляется до создания, реорганизации, совершения сделки или какого-либо иного действия, являющегося объектом государственного контроля и заключается в рассмотрении антимонопольными органами ходатайств о даче согласия на совершение действий, указанных в ходатайстве в соответствии со ст. 17 и 18 Закона о конкуренции. Наличие согласия антимонопольного органа является в этом случае необходимым условием для совершения действия, указанного в ходатайстве, что означает установление разрешительного порядка осуществления подлежащих государственному контролю действий.

Последующий контроль заключается в рассмотрении антимонопольными органами уведомлений хозяйствующих субъектов об уже совершившихся фактах. Уведомление должно быть направлено в 45-дневный срок с момента совершения соответствующих действий, например, избрания лица в совет директоров.

Государственный контроль за образованием холдинговых компаний в результате приватизации осуществляется в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества и носит разрешительный характер. Согласно этому Положению холдинговые компании создаются при наличии предварительного согласия антимонопольных органов (п. 2.2). Порядок взаимодействия органов Госкомимущества и Государственного комитета РФ по антимонопольной политике предусмотрен в совместном Письме Госкомимущества РФ и ГКАП РФ "О порядке взаимодействия Госкомимущества России, комитетов по управлению имуществом и государственных антимонопольных органов России в процессе приватизации государственных предприятий и создании холдинговых компаний". В соответствии с установленным порядком предложение о создании холдинговой компании (заявка), направляемое в соответствующий орган Минимущества РФ, должно содержать обоснование создания компании, указание целей и задач ее деятельности. Для рассмотрения заявки о создании холдинговой компании Министерством РФ создается комиссия по приватизации, в состав которой включается представитель антимонопольного органа. Решение о создании холдинговой компании принимается соответствующим органом Министерства имущественных отношений после получения согласия антимонопольного органа на создание холдинговой компании и согласования им перечня дочерних предприятий этой компании. Временное положение о холдинговых компаниях содержит ряд императивных запретов на создание холдинговых компаний. Так, не допускается их создание, если оно приводит к монополизации производства тех или иных видов продукции (работ, услуг); запрещено создание холдинговых компаний, владеющих контрольными пакетами акций предприятий, совокупная доля которых на федеральном или местном рынке определенной группы однородных или взаимозаменяемых продуктов составляет более 35%, либо предприятий, которые в совокупности реализуют третьим лицам более 35% общего объема однородных или взаимозаменяемых продуктов, производимых предприятиями, ранее входившими в концерн (корпорацию, союз, ассоциацию или иное объединение) или подведомственными одному органу государственного управления. Согласно Положению не допускается создание холдинговых компаний в целом ряде отраслей, в том числе в торговле, сельскохозяйственном производстве, переработке сельскохозяйственной продукции и производственно-техническом обеспечении сельского хозяйства; общественном питании и бытовом обслуживании населения; транспорте (кроме железнодорожного, трубопроводного транспорта и предприятий, осуществляющих исключительно международные перевозки) и иных сферах деятельности по совместному решению полномочных антимонопольных и приватизационных органов. Таким образом, в Положение изначально закладывались диаметрально противоположные цели: демонополизация экономики и создание организационно-управленческих структур, объективно ограничивающих конкуренцию. Следует заметить, во-первых, что Положение распространяет свое действие только на холдинговые компании, создаваемые путем приватизации, в которых доля государственной собственности в уставном капитале холдинговой компании превышает 25%, а во-вторых, что многие из приведенных антимонопольных запретов фактически не применяются, в том числе из-за своей нерациональности, хотя формально не отменены. Прежде всего, это касается ограничений на создание холдинговых компаний в определенных отраслях экономики. В противоречие Закону о конкуренции, в Положении о холдинговых компаниях отсутствует оценочный подход к соотношению уменьшения конкуренции на определенных товарных рынках и положительных социально-экономических последствий вследствие создания холдинговой компании.

Контроль за приобретением акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества осуществляется при приобретении лицом (группой лиц) в совокупности с имеющимися акциями (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более 20% указанных акций (долей). Контроль по рассматриваемому основанию может носить как предварительный, так и последующий характер. Предварительный контроль в соответствии с п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции осуществляется, если суммарная балансовая стоимость активов по последнему балансу лиц, участвующих в сделке, превышает 200 минимальных размеров оплаты труда, либо одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность указанного хозяйствующего субъекта.

В соответствии с п. 6 ст. 18 Закона о конкуренции последующий контроль за совершением сделок по приобретению голосующих акций (долей) в уставном капитале хозяйствующих субъектов осуществляется при условии, если суммарная балансовая стоимость активов по последнему балансу лиц, участвующих в сделке, превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда.

Статья 4 Закона о конкуренции определяет, что под приобретением акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ понимается не только покупка, но и получение иной возможности осуществления самостоятельно (или через представителей) воплощенных в акциях (долях) прав голоса на основании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения, а также на основании других сделок или по иным основаниям. Приобретение акций по договору мены или дарения также требует получения предварительного согласия или уведомления антимонопольного органа.

С антимонопольным органом необходимо согласование при каждом приобретении акций (долей) хозяйственного общества с правом голоса, когда заявитель приобретает одномоментно или в совокупности с уже имеющимися более 20% голосующих акций (долей) участия в уставном капитале. Высший арбитражный суд указал, что предварительное согласие антимонопольного органа на приобретение акций хозяйственного общества с правом голоса необходимо в тех случаях, когда приобретатель уже имел в своем распоряжении более 20% указанных акций. Согласие необходимо на каждую сделку по приращению, если результат превышает квоту, ранее согласованную данным приобретателем с антимонопольным органом.

Холдинговые компании зачастую основаны на получении одними коммерческими организациями прав, позволяющих определить условия ведения другими хозяйствующими субъектами их предпринимательской деятельности. Получение хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности либо выполнять функции его исполнительного органа являются объектом антимонопольного контроля.

Приобретение хозяйствующим субъектом прав определять условия ведения другим субъектом предпринимательской деятельности может быть основано:

* на владении пакетом акций (долей участия), позволяющим оказывать подавляющее влияние (контроль) на принятие хозяйственным обществом решений;

*на наличии какого-либо договора, предоставляющего одному хозяйствующему субъекту право давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для него указания;

*на наличии иного основания, позволяющего определять одним субъектом условия ведения предпринимательской деятельности другого хозяйствующего субъекта.

Создание коммерческих организаций без соблюдения порядка последующего уведомления антимонопольных органов, приводящее к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, является основанием для их ликвидации в судебном порядке по иску антимонопольного органа (п. 9 ст. 17 Закона о конкуренции).

2.2.3 Правовое регулирование холдинговых компаний внутренними документами

Вопрос управления и управляемости дочерних обществ, как было неоднократно отмечено в предыдущих параграфах данной работы, остается одной из самых насущных проблем практики осуществления бизнеса в правовой форме холдинга. Управление дочерним обществом должно осуществляться основным не непосредственно, а через органы управления дочернего. Между тем многие руководители основных обществ, в памяти которых еще сохранились производственные и промышленные объединения социалистического периода, характеризующиеся административным характером взаимодействия, стремятся напрямую управлять дочерними и зависимыми обществами, в том числе путем издания приказов "по холдингу". Понятно, что такие действия противоречат характеру юридических отношений между организациями -- в объединениях, состоящих из самостоятельных юридических лиц, хотя и связанных отношениями экономической зависимости, никакой организационно-распорядительный документ не может "перейти административные границы" юридического лица. Любые решения органов управления основного общества: приказ генерального директора, решение совета директоров или общего собрания акционеров "напрямую" не могут применяться в дочерних обществах, пока они в надлежащем порядке не оформлены как решения компетентных органов управления дочернего общества. Такое понимание достигается не сразу, поэтому в практике встречаются ошибки, которые ставят под угрозу, как интересы самой холдинговой компании, так и ее кредиторов.

Избежать этих ошибок, защитить интересы всех участников рыночных отношений возможно только при наличии надлежащего внутреннего правового регулирования организации и деятельности холдингов.

Правовым полем для холдинговых компаний являются, на наш взгляд, как нормы действующего законодательства, уставы и внутренние документы каждого хозяйственного общества -- участника, так и внутренние документы холдинговой компании в целом (как совокупности связанных отношениями экономической зависимости основного и дочерних хозяйственных обществ), принятые полномочными органами управления всех юридических лиц, входящих в холдинг.

Холдинговые компании через компетентные органы управления участников -- основного общества и дочерних хозяйственных обществ -- в пределах диспозитивных норм законодательства вправе принимать нормативные документы, регулирующие внутренние взаимоотношения участников объединения. Такие документы могут регулировать общие принципы организации и деятельности холдинговой компании, формирование целевых централизованных фондов холдинга, организацию финансовых потоков, функциональное распределение обязанностей, порядок принятия решений внутри холдинга и обеспечение легитимного "прохождения ими административных границ" самостоятельных юридических лиц, входящих в его структуру, вопросы ответственности основного общества перед дочерним обществом и его акционерами и многие другие актуальные для корпоративной самоорганизации вопросы.

Внутренние документы устанавливают нормы общего характера, обязательные для исполнения каждым из участников холдинга. В случае нарушения положений внутренних документов лицо (организация -- участник холдинга, акционер входящего в состав холдинга общества и пр.), чье право нарушено, может обратиться за судебной защитой.

Концепция внутренних документов построена на признании холдинговых компаний предпринимательскими объединениями, обладающими частичной правосубъектностью. Частичная правосубъектность холдингов выражается, на наш взгляд, в том числе в правовом регулировании их деятельности внутренними документами, распространяющими свое действие на все хозяйственные общества, являющиеся участниками холдинговой компании.

Для легитимности внутренних документов холдинговой компании необходимо, чтобы они были утверждены полномочными органами управления соответствующих хозяйственных обществ, например, советами директоров, тогда эти документы смогут применяться "напрямую" по отношению к каждому участнику холдинга. Обеспечить принятие внутренних документов, регулирующих деятельность холдинга, для основного общества всегда возможно, поскольку его представительство в органах управления дочернего общества является решающим. При этом принятие решения органами управления хозяйственного общества требует соблюдения определенной процедуры.

Проблема правового регулирования внутренних взаимоотношений между участниками холдинговых компаний особенно актуальна для крупных предпринимательских структур в сфере производства. В ряде случаев объединенные технологической зависимостью в рамках единого производственного процесса или прочными социальными взаимосвязями (например, персонал основного и дочерних хозяйственных обществ ранее трудился в едином производственном объединении), такие холдинговые компании особо нуждаются в разработке и применении внутренних документов, регулирующих взаимоотношения между их участниками.

Основополагающим документом в системе локального правового регулирования холдингов может быть Положение об основных принципах организации и деятельности холдинговой компании1, в котором регулируются важнейшие вопросы взаимоотношений его участников, в том числе распределение между ними функциональных задач, как правило, предполагающее сосредоточение у основного общества наиболее важных аспектов инвестиционной, кадровой, маркетинговой политики; создание у основного общества централизованных фондов, в том числе для управления холдингом, обеспечение представительства хозяйственных обществ, входящих в структуру холдинга, в органах управления друг друга и пр. В Положении можно предусмотреть определенные меры ответственности участников за отступление от согласованной в холдинге политики или за невыполнение принятых решений. Эти меры не будут противоречить действующему законодательству, поскольку по сути дела носят договорный характер и обеспечиваются особыми условиями ответственности основного общества по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение указаний основного, по долгам дочернего общества при его банкротстве, а также возможностью акционеров (участников) дочернего общества требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (пп. 2, 3 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об АО, п. 3 ст. 6 Закона об ООО). В холдинговых компаниях, участники которых связаны технологической зависимостью, совместным ведением бизнеса, зачастую возникает утилитарный вопрос, а на каком совещании или заседании можно собраться и пообсуждать общие проблемы, прийти к согласованному решению? Получается, что правовой формы такого совещания, обеспечивающего совместное рассмотрение вопросов, нет. Важнейшее преимущество холдинга -- способность юридически независимых лиц вести согласованную предпринимательскую политику -- таким образом, не имеет формы реализации.

Для решения этого вопроса в холдинговой компании, с нашей точки зрения, возможно создание органа управления предпринимательским объединением как единым целым, который может именоваться, например, советом холдинга. Этот орган управления призван решать наиболее значимые вопросы организации деятельности холдинговой компании, определять стратегию ее развития. Правовое регулирование совета холдинга может осуществляться Положением о совете холдинга, утверждаемом компетентными органами управления каждого хозяйственного общества -- участника холдинга.

В состав совета холдинга должны входить полномочные представители всех его участников, возглавлять его надлежит генеральному директору или председателю совета директоров основного общества -- в зависимости от распределения полномочий в конкретной компании.

Решения совета холдинга, который управляет не юридическим лицом, а группой организаций, не являющейся юридическим лицом, носят рекомендательный для каждого участника холдинговой компании характер. Решения совета холдинга должны быть реализованы посредством последующего принятия решений полномочными органами управления хозяйственных обществ, входящих в состав холдинговой компании. Принятие таких решений обеспечивается наличием контрольного влияния основного общества в органах управления дочерних обществ.

При этом на вопрос о целесообразности такого органа управления, чьи решения носят рекомендательный характер и не могут реализоваться непосредственно, отвечу, что считаю его создание весьма полезным. Возможность совместного, с участием всех структур холдинговой компании, рассмотрения важнейших вопросов стратегического развития, инвестиционной, кадровой, технологической и прочей политики предпринимательского объединения способствует повышению синергетического эффекта и обеспечивает своевременную информированность и учет интересов всех дочерних хозяйственных обществ.

В практике российских холдинговых компаний осуществляется заключение так называемых генеральных договоров между основным и дочерним обществами. В этом договоре могут быть предусмотрены различные обязательства сторон, в том числе связанные с распределением функциональных обязанностей, полномочий и ответственности между структурами холдинга. В договоре могут быть предусмотрены дополнительные по отношению к действующему законодательству меры ответственности основного общества перед дочерними. Это особенно актуально, когда основное и дочерние общества в смешанном холдинге осуществляют согласованную производственную и (или) торговую деятельность. холдинговый аффилированный антимонопольный контроль

В ряде случаев, когда основное и дочерние общества связаны между собой многочисленными хозяйственными отношениями, наличие только генерального договора становится недостаточным для эффективного правового регулирования всех взаимоотношений между ними, и тогда в дополнение к генеральному заключаются другие договоры: поставки, подряда, оказания услуг (транспортных, экспедиционных, юридических, рекламных, по централизованному ведению бухгалтерского учета и пр.). Сфера правового регулирования холдинга внутренними документами, так же как и активность локального нормотворчества зависят от конкретных условий предпринимательской деятельности этого хозяйствующего субъекта, от сформировавшегося запроса тех или иных участников корпоративных отношений (органов управления юридических лиц, входящих в холдинг, ( трудовых коллективов, топ-менеджеров хозяйственных обществ и пр.) на принятие того или иного внутреннего документа.

Так, в холдинговых компаниях, созданных на базе крупных промышленных или производственных объединений с трудовым коллективом, составляющим ранее единое целое и имеющим сложившиеся традиции, для поддержания корпоративного единства, повышения эффективности производства может быть разработано и применяться Положение об организации трудового соревнования. Разнопрофильность, различие по численности персонала соревнующихся дочерних обществ не является помехой в организации трудового соревнования, поскольку применимость критериев оценки возможно достичь путем установления единых экономических показателей эффективности производственно-хозяйственной деятельности, а в ряде случаев -- применения поправочных коэффициентов. Эффективность, получаемая от участия в трудовом соревновании, как показывает практика, значительно превышает материальные и организационные затраты на его проведение. Сложившиеся годами традиции, менталитет коллективизма наших работников -- тому причиной.

В холдинговой компании целесообразно иметь модельный образец Положения об оплате и стимулировании труда персонала холдинга, который, по сути, является методической инструкцией для разработки в каждом дочернем обществе холдинговой компании собственного Положения об оплате и стимулировании труда. Такое Положение актуально для холдинговых компаний, в которых руководство заинтересовано в сохранении единых подходов в организации оплаты и стимулировании труда. Каждое хозяйственное общество, как "с кальки", может снять положения этого документа и с учетом мнения представительного органа работников утвердить соответствующий локальный нормативный акт своим полномочным органом управления -- как правило, исполнительным. Положение о материальном стимулировании персонала каждого хозяйственного общества -- участника холдинга, должно быть разработано исходя из целей, задач, общих принципов и подходов, содержащихся в модельном образце, рекомендованном советом холдинга, но призвано отражать профиль деятельности, традиции ведения бизнеса и другие особенности каждой коммерческой организации. Так, разделы этого внутреннего документа, касающиеся премирования, установления коэффициентов, стимулирующих надбавок и доплат, установленных дополнительно к предусмотренным действующим законодательством, должны быть переработаны применительно к конкретной специфике каждого хозяйственного общества. Однако для холдинговых компаний, особенно если хозяйственные общества, их составляющие, компактно расположены на одной территории или осуществляют деятельность в одной отрасли, очень важно иметь такой рычаг управления как основанная на общих принципах система оплаты и стимулирования труда и даже проводить согласование базовых размеров оплаты труда по тем или иным профессиям (специальностям), должностям, категориям работников.

Важно отметить, что внутренние документы, регулирующие сферу социально-трудовых отношений акционерного общества, входящего в состав холдинга, такие как Правила внутреннего трудового распорядка, Положения "О персонале", "Об адаптации", "О подготовке персонала", "Об организации производственных стажировок", "Об аттестации", "О социальных и трудовых гарантиях и льготах персонала", "О системе поощрения передовиков производства и лучших работников" и пр., могут разрабатываться в каждом конкретном обществе также на базе модельных документов, рекомендованных советом холдинга для всей холдинговой компании. Управление персоналом -- важнейшая составная часть корпоративного управления предпринимательским объединением.

В условиях отсутствия детального регулирования деятельности холдинговых компаний внутреннее нормотворчество на основе действующего законодательства может стать реальным регулятором внутрихолдинговых отношений.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Процесс экономических реформ в мировом сообществе, помимо России, сегодня охватил более 30 стран, и каждой из них свойственна определенная специфика, обуславливаемая характером стартовых условий, выбором пути реформирования и даже историческими и национально-культурными особенностями развития. Зарубежные экономисты подчас склонны расценивать кризисные явления позитивно, как стимулирующие процесс реформирования. Однако этот в большей степени характерно для стабильной рыночной экономике, осуществляющей, как правило, эволюционный переход из одного состояния в другое. Но в условиях переходного периода к рыночной экономике, когда еще не осуществлены ключевые реформы - "демонополизация и приватизация", глубокий кризис может "оказывать пагубное воздействие на сам экономический рост".

Особенность процесса реформирования в России связана не только с существовавшей ранее принципиально иной, плановой экономики, огромной территорией, с различной экономической потенциальной возможностью ее регионов, радикальностью перемен, но и с тем, что проведение экономической реформы было сопряжено с социально-политическим кризисом. Поэтому реформирование в России носит глобальный характер, затрагивает все области социально-экономических и политических отношений. Понятно, что "при многих переменных оптимизация действий одновременно в различных областях реформирования практически недостижима".