Кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем

Цей злочин вчиняється тільки з прямим умислом. Мотиви можуть бути будь-якими: або відзначитись перед правоохоронними органами; або помститись особі, яка викривається в даванні хабара; або відвести від себе підозру в раніше отриманих хабарах чи в даванні хабара.

Метою цих дій є викриття осіб, які отримали чи дали хабар, у здійсненні злочину.

При відсутності вказаної норми подібні випадки мали б кваліфікуватись як підбурювання до одержання або давання хабара через ст. 27 Кримінального кодексу із застосуванням надзвичайно жорстких санкцій статей 368 і 369 Кримінального кодексу. Нині ж за провокацію хабара закон передбачає покарання у вигляді обмеження волі на термін до п'яти років чи позбавлення волі на термін від двох до п'яти років. Частина 2 ст. 370 Кримінального кодексу України передбачає також відповідальність за провокацію хабара, здійснену службовою особою правоохоронних органів, тобто співробітником міліції чи Служби безпеки України, що є службовою особою будь-якого з цих органів.

1.3 Зловживання владою або службовим становищем. Кримінально-правові проблеми

У розділі І Конституції України (ст. 3, ч. 2 ст. 19) знайшли своє закріплення два фундаментальних принципи правової держави, на яких має будуватися вся правова система України, зокрема:

1. Людина її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

2. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Те, що дотримання наведених положень є фундаментом для правової держави не потребує чергового доведення. А ось на деякі моменти, пов'язані з подальшим розвитком та реалізацією даних конституційних принципів, зокрема, у кримінальному законодавстві України, на мій погляд, увагу звернути слід.

1.3.1 Дозволено те, що прямо передбачено

Статтею 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України) встановлена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем. Закріплення цієї статті у Кодексі є кримінально-правовою гарантією дотримання і захисту прав фізичних та юридичних осіб, забезпечення нормальної управлінської діяльності державного апарату та діяльності підприємств, установ, організацій різних форм власності.

Порушуючи встановлені законом межі своєї діяльності, не виконуючи або неналежним чином виконуючи свої обов'язки, „зловживаючи”, службові особи, як це зазначено у багатьох законодавчих актах, „притягуються до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної та кримінальної відповідальності згідно з чинним законодавством” (ст. 38 Закону України „Про державну службу” від 16 грудня 1993 р. № 3723-XII зі змінами, ч. 1 ст. 12 Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” від 26 січня 1993 р. № 2939-XII зі змінами, ч. 2 ст. 13 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. № 509-XII зі змінами тощо).

Наприклад, ст. 7 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р. № 356/95-ВР зі змінами передбачено притягнення службової особи до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних діянь, якщо вони не містять складу злочину, що має наслідком накладення штрафу від 25 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і звільнення з посади або інше усунення від виконання функцій держави. Крім того, таким особам забороняється займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років з дня їх звільнення.

Однак у випадку, коли наведеними діяннями службової особи заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам, ст. 364 КК України встановлена кримінальна відповідальність. Відповідно до ч. 3 ст. 364 КК України істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (на сьогодні - 1700 грн.).

Слід зазначити, у ст. 364 КК України знайшли своє втілення принципи гуманізму та економії кримінально-правової репресії. Законодавцем суттєво підвищена межа, що відокремлює адміністративну відповідальність службової особи від кримінальної відповідальності. Наприклад, у ст. 165 КК УРСР (1960 р.) “Зловживання владою або посадовим становищем”, що діяв аж до 1 вересня 2001 р., така межа встановлювалась всього у 5 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85 грн.), за що можна було отримати покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, а у випадку тяжких наслідків (425 і більше грн.) - від 5 до 8 років.

З прийняттям нового КК України ситуація суттєво змінилась. Погодьтесь, що за істотну шкоду у розмірі 1700 грн. отримати покарання за ст. 364 КК України у вигляді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років, а за тяжкі наслідки зловживання владою або службовим становищем у розмірі 4250 і більше грн. (позбавлення волі від 5 до 8 років) - є більш цивілізованим підходом до вирішення даної проблеми, ніж за радянських часів.

Крім того, як новела у ч. 3 ст. 364 КК України передбачений особливо кваліфікований склад злочину - зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу, що карається позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

До наведеного слід додати, що у Особливій частині Кримінального закону України законодавцем закріплено більше ніж 70 норм (ч. 2 ст. 149, ч. 1 ст. 154, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 211, ч. 2 ст. 256, ст. 423 та інші), в диспозиціях яких вказано на вчинення злочину з використанням службового становища, що також є позитивним моментом для захисту прав і свобод та законних інтересів людини і громадянина, юридичних осіб у різних правовідносинах з службовими особами та сферах діяльності. Наприклад, у ч. 3 ст. 176 КК України встановлена кримінальна відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, вчинене службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Стаття 364 КК України співвідноситься з наведеними та подібними іншими статтями як загальна і спеціальна норма. Таким чином, вона має застосовуватись на всі можливі випадки зловживань службових осіб, коли відповідно відсутня спеціальна кримінально-правова норма.

Вочевидь, що зазначені новели будуть додатковим важелем кримінально-правового характеру для дотримання службовими особами принципу діяти лише в межах своєї компетенції і в передбачений Конституцією України та законами спосіб. Водночас зміст диспозиції ст. 364 КК України, а також практика її застосування (зокрема, судова) свідчить про певну недосконалість даної статті, на чому доцільно зупинитись більш детальніше.

1.3.2 Посадова чи службова особа

Відповідно до ст. 364 КК України до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем може притягатись лише службова особа (спеціальний суб'єкт).

Визначення поняття “службової особи” дається у частинах 1, 2 примітки до ст. 364 КК України, відповідно до якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами в КК України, на відміну від КК УРСР (1960 р.), також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують вказані обов'язки. Аналогічні положення також відображено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хабарництво” від 26 квітня 2002 р. № 5.

Водночас у ст. 2 Закону України “Про державну службу” дається дещо інше визначення схожого терміна “посадова особа”. Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою в КК України не передбачено. Крім того, КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу” недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями”.

Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, оскільки це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України. Хоча, існуюче різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу”), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші.

Крім того, поширена у чинному законодавстві України гра слів „службова особа - посадова особа - державний службовець” і відтак різне тлумачення даних понять, зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб'єктом службових злочинів. Наприклад, уже згадуваний Закон України „Про державну податкову службу в Україні” оперує всіма поняттями одночасно „посадова особа органу державної податкової служби”, “посадова особа податкової міліції”, „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. А от Закон України „Про державну службу” вживає поняття „посадова особа” та „державний службовець”. Виникає логічне запитання, чи є суб'єктом злочину за ст. 364 КК України, наприклад, посадова особа або державний службовець. У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як “службова особа” за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та чи інша особа є не посадовою, а саме службовою особою). Усі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке буде мати ідентичний зміст у законах. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність притягнення до кримінальної відповідальності не службових, а посадових осіб чи державних службовців.

Наразі наведені неоднозначні тлумачення терміна „службова особа” породили неоднозначне розуміння цього поняття, що, між іншим, призводить до проблем і у судовій практиці, коли один суд певну категорію працівників визначає службовими особами і засуджує за службовий злочин, а інший - ні.

1.3.3 Поняття «інтереси служби»

Слід зазначити, що формулювання диспозиції тієї чи іншої статті КК України, що визначає відповідне діяння як злочин, містить у собі набір ознак, за наявності яких і можливе притягнення до кримінальної відповідальності. За відсутності хоча б однієї такої ознаки (час, місце, обстановка, особливості суб'єкта злочину, мотив вчинення злочину, істотна шкода тощо), діяння автоматично не можна вважати злочином.

Диспозиція ст. 364 КК України, як і диспозиція попередньої до неї ст. 165 КК УРСР (1960 р.), передбачає зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби. Натомість дати чітку і однозначну відповідь на запитання, що на сьогодні означає вживане законодавцем формулювання “всупереч інтересам служби” доволі складно. Законодавство України не містить посилань з цього приводу, що, при використанні добре побудованої аргументації дозволяє обмежити застосування положень ст. 364 КК України, поза як дана ознака, як це безпосередньо випливає з диспозиції цієї статті, є обов'язковою для кваліфікації діяння як зловживання владою або посадовим становищем.

У одному з науково-практичних коментарів до КК України зазначається, що поняття “інтереси служби” не можна тлумачити вузьковідомчо. Воно має поєднуватись з суспільними інтересами. Тому дії, продиктовані, так би мовити, “турботою” про свою установу чи підприємство і вчинені за рахунок загальнодержавних інтересів або на шкоду інтересам інших організацій складають службове зловживання.

Дозволю собі вважати сумнівним наведене тлумачення поняття “інтереси служби”. Наприклад, усупереч інтересам якої служби директор приватного підприємства може зловживати? Він нікому не служить, а працює в інтересах підприємства. А якщо ж підходити з позиції служби як організації, то своєї служби у нього (крім, хіба що служби охорони) немає. А те, що діяльність його підприємства не завжди буде співпадати з інтересами інших служб (державної, податкової, контрольно-ревізійної, юридичних служб підприємств-конкурентів на ринку), є абсолютно об'єктивним і нормальним явищем.

Отже, на мій погляд, вживане формулювання “всупереч інтересам служби” наразі продовжує залишатись рудиментом ст. 165 КК УРСР (1960 р.) - кримінального закону радянського періоду і в умовах сьогодення його необхідно замінити на більш конкретне, правильне і сучасне формулювання. Так, вирішити існуючий архаїзм змогла б, наприклад, диференціація кримінальної відповідальності за зловживання, з однієї сторони, у сфері державної влади, державної служби і служби в органах місцевого самоврядування, а з іншої - у сфері інтересів служби у комерційних та інших організаціях, як це передбачено в Кримінальному кодексі Російської Федерації.

1.3.4 Визначення компетенції службових осіб

Для того щоб притягнути винну службову особу до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, необхідно передусім встановити її компетенцію - коло обов'язків та прав і лише після цього робити висновки щодо того, чи було зловживання з її боку. Для цього слід звертатись до нормативно-правових актів, що регулюють діяльність тієї чи іншої службової особи, її службових інструкцій.

Часто визначення компетенції конкретної службової особи є непростим явищем. По-перше, може бути не достатньо чітко визначений обсяг компетенції (неоднозначні чи абстрактні формулювання), а по-друге, нормативно-правові акти почасти не відповідають один одному. Практичний приклад - інструкція або інший відомчий акт, який “сам для себе” затвердив той чи інший орган державної влади, надає йому більше прав (а отже, і більшу компетенцію), ніж закон. При цьому у всіх випадках службові особи керуються саме приписами інструкції, а не закону, мотивуючи лише одним, проте, всім відомим своєю універсальністю аргументом “наказ начальника - найважливіший наказ”.

І таких прикладів чимало. Звернімося до класичного - визначення компетенції службових осіб ДПА України. Так, на сьогодні продовжує існувати згубна, на мій погляд, практика, коли податкові інспекції нараховують і стягують до бюджетів та державних цільових фондів пеню за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності як податкове зобов'язання, фактично керуючись підпунктами 2. 2, 2. 5 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17 березня 2001 р. № 110 зі змінами та пп. 2. 6 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженої наказом ДПА України від 21 червня 2001 р. № 253 зі змінами.

Даними відомчими актами ДПА України визначено, що податкове зобов'язання - це зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму… пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності…, а податкове повідомлення-рішення - це рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо обов'язку платника податків оплатити донараховану суму… застосованих штрафних фінансових санкцій (зокрема, пені за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності).

Однак Закон України “Про порядок погашення зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. № 2181-III, на підставі якого (а не Інструкції) в силу Основного Закону мають діяти податкові органи, не містить визначення „податкового повідомлення-рішення” і не надає податковим органам права нараховувати платникам податків пеню за порушення термінів у сфері зовнішньоекономічної діяльності та приймати щодо цього податкове повідомлення-рішення. У пп. 1. 9 ст. 1 „Визначення термінів” Закону № 2181-ІІІ дається лише визначення “податкового повідомлення”, зміст якого є іншим (ніж “податкового повідомлення-рішення” у відомчих актах ДПА України). Відповідно до пп. 2. 1. 4 п. 2. 1 ст. 2 Закону № 2181-ІІІ податковий орган є контролюючим лише “стосовно податків і зборів” (обов'язкових платежів), проте, не пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Таким чином, має місце невідповідність даних відомчих актів закону, що, разом з іншими проблемами, також утруднює визначення компетенції відповідних службових осіб.

Крім того, у чинному законодавстві України існують і більш парадоксальніші ситуації. Так, стаття 9 Закону “Про державну службу” зазначає, що правовий статус Президента України, Голови Верховної Ради та його заступників, народних депутатів України, прем'єр-міністра України, Голови та суддів Верховного Суду України тощо регулюється Конституцією України та спеціальними законами. Зазначені спеціальні закони, які б регулювали правовий статус багатьох із зазначених службових осіб наразі не прийняті. Погодьтесь, що норм Конституції України про правовий статус голови уряду або парламенту явно недостатньо для повного визначення їх компетенції.

1.3.5 Найвища цінність - людина

Стаття 364 КК України за своєю назвою та змістом має бути дієвим кримінально-правовим важелем проти зловживань службових осіб і дотримання конституційних принципів. Отже, водночас з деякими встановленими у ній позитивними моментами, вдосконалення даної статті, а також узгодженість чинного законодавства України щодо поняття „службова особа” є нагальною потребою сьогодення.

Адже залежно від того, як службові особи різних категорій, рангів та класів будуть виконувати свої обов'язки, таким і буде обличчя України в очах її громадян, міжнародної спільноти загалом.

1.4 Відповідальність за вчинення корупційних правопорушень

З набранням чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. № 3206-VІ (далі - Закон № 3206-VІ) в Україні створено нове правове поле для протидії корупції. Проте аналіз нового антикорупційного законодавства не буде повним, якщо не розглянути законодавчі новели у сфері відповідальності осіб, які підпадають під дію антикорупційного закону.

1.4.1 Адміністративна відповідальність

Шляхом внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення Законом № 3207-VI вдосконалено інститут адміністративної відповідальності посадових (службових) осіб. На сьогодні адміністративна відповідальність для службовців означає штраф і конфіскацію незаконно отриманої вигоди (якщо таке правопорушення супроводжувалось отриманням вигоди). Обчислення вигоди, на нашу думку, може стати однією з найбільших проблем у притягненні службовців до відповідальності.

По-перше, використання службового становища з одержанням за це неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки (пропозиції) такої вигоди для себе чи інших осіб є найпоширенішим корупційним правопорушенням.

По-друге, «вилка» штрафу за використання службового становища дуже велика. Так, якщо вигода службовця становить менше 85 грн, то максимальна сума штрафу - 2550 грн. Але якщо неправомірна вигода становитиме, наприклад, 100 грн, то розмір штрафу вже буде від 2550 до 8500 грн. Очевидно, що в такій ситуації можливі зловживання як на етапі складення адміністративного протоколу, так і під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення.

По-третє, саме від того, як буде оцінена неправомірна вигода, визначатиметься наявність підстав для конфіскації відповідних матеріальних чи фінансових засобів службовця.

На жаль, ні Закон № 3206-VI, ні Закон № 3207-VI не встановили методологічних засад обчислення неправомірної вигоди, а також не визначили органу, який мав би затвердити таку методику. Тому на сьогодні, як свідчить судова практика, суди по-різному підходять до обчислення неправомірної вигоди.

Адміністративні санкції за вчинення корупційних правопорушень наведені в таблиці 1.

Таблиця 1

Адміністративна відповідальність за вчинення корупційних правопорушень

1.4.2 Кримінальна відповідальність

Законом № 3207-VI внесено також зміни до Кримінального кодексу України, зокрема посилено відповідальність службових осіб органів публічної влади, внесено зміни в частині кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, відмінне від хабарництва. Водночас Законом не встановлено чітких критеріїв для розрізнення хабара (за який передбачена кримінальна відповідальність) і неправомірної вигоди (за яку передбачена адміністративна і кримінальна відповідальність).

Кримінальна відповідальність суб'єктів корупційних правопорушень наведена в таблиці 2.

Таблиця 2

Кримінальна відповідальність суб'єктів корупційних правопорушен

1 Службові особи - особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах, організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

2 Особи які надають публічні послуги - аудитор, нотаріуси, оцінювачі, інші особи, яка не є державними службовцями, посадовими особам місцевого самоврядування, але здійснюють професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у т. ч послуг експерта арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій).

3 Особи, уповноважені на виконання функцій держави, - особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону № 3206-VІ.

* Незалежно від організаційно-правової форми.

1.4.3 Дисциплінарна відповідальність

Новелою чинного антикорупційного законодавства є те, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яких притягнуто до кримінальної чи адміністративної відповідальності за порушення обмежень, встановлених Законом № 3206-VI, підлягають обов'язковому звільненню з посад. Рішення про звільнення таких осіб, згідно зі статтею 22 Закону № 3206-VI, : має бути прийняте в триденний термін з дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили. Варто зазначити, що ця норма не відповідає конституційним правам громадян (зокрема, на оскарження судового рішення). Тому єдина порада керівникам у цих випадках - утриматися від початку процедури заміщення вакантної посади службовця, щодо якого є таке судове рішення, до закінчення строку оскарження відповідно до процесуального законодавства.

Звільненню з посади може передувати процедура відсторонення:

- якщо службовець притягається до кримінальної відповідальності за корупцію, то з часу винесення постанови, якою його кваліфікують як обвинуваченого в корупційному правопорушенні, він відсторонюється від виконання посадових обов'язків (за постановою слідчого) ;

- якщо складено адміністративний протокол про корупційне правопорушення, вчинене службовцем, то його можуть відсторонити від виконання обов'язків, а можуть і не відсторонювати - це залежить від волі керівника. Якщо керівник органу, установи тощо вважає це за потрібне, він може відсторонити такого службовця аж до закінчення розгляду справи судом.

Норма про те, що підставою для звільнення з посади є порушення обмежень, визначених Законом № 3206-VI, є так би мовити традиційною і перенесена із законодавства про державну службу в антикорупційне законодавство. Нагадаємо, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХІІ (далі - Закон № 3723-ХІІ) державна служба припиняється в разі недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 цього Закону. А однією з таких вимог є обмеження, передбачені Законом № 3206-VI. Формулювання «державна служба припиняється» означає, що ця норма - імперативна, тобто порушення обмежень, встановлених Законом № 3206-VI, обов'язково тягне за собою звільнення з посади державного службовця.

Проблема в тому, що в Законі № 3206-VI серед заходів, спрямованих на запобігання та протидію корупції, наведені не лише обмеження, а й, скажімо, обов'язок фінансового контролю, повідомлення про конфлікт інтересів, дотримання вимог щодо прозорості інформації, які не є обмеженнями. Тому притягнути особу до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення з посади можна лише за порушення обмежень щодо:

- використання службового становища;

- сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності;

- одержання дарунків (пожертв) ;

- роботи близьких осіб.

Потребує додаткового роз'яснення ситуація зі звільненням з посад державних службовців за порушення обмеження щодо роботи близьких осіб. За нормами статті 9 Закону № 3206-VI звільнення відбувається, якщо:

- призначений на посаду службовець порушив зобов'язання повідомити керівництво органу, на посаду в якому він претендував, про близьких йому осіб, які працюють у цьому органі;

- перебуваючи на посаді, державний службовець порушив заборону брати участь у роботі колегіальних органів під час розгляду питань щодо призначення на посаду близьких йому осіб та в будь-який інший спосіб впливати на прийняття такого рішення.

Очевидно, в цих випадках дисциплінарна санкція може бути застосована до особи лише якщо буде доведено умисний характер дій - приховування особою інформації про наявність працюючих близьких їй осіб чи свідоме порушення заборони щодо участі в призначенні на посаду близької особи. Іншими словами, у випадку ненавмисних дій службовця (наприклад, якщо службовцеві вдасться довести, що йому не було відомо про роботу в цьому органі близьких осіб) звільнити його в порядку дисциплінарної відповідальності не можна.

Крім того, обов'язок повідомити про наявність близьких осіб встановлено статтею 9 Закону № 3206-VI не для всіх осіб, які претендують на посаду в органі влади чи юридичній особі публічного права, а лише для «осіб, зазначених у підпунктах «а», «в»-»ж» пункту 1 та підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 4 цього Закону», тобто службовців, які вже обіймають посади в органах влади чи юридичних особах публічного права.

Звичайно, така норма - це наслідок недбалості законодавця. Але якщо дотримуватися букви Закону, то відповідальність за неповідомлення про перебування на посадах в органі влади близьких осіб несуть лише особи, які на момент, коли вони претендують на зайняття посади (під час стажування, участі в конкурсі), є державними службовцями чи службовцями юридичних осіб публічного права.

А особи, які, скажімо, вперше вступають на державну службу, як це не парадоксально, не зобов'язані повідомляти про наявність в органі влади близьких їм осіб. Відповідно, новопризначеного службовця (який до призначення на посаду не перебував на державній чи муніципальній службі, в юридичній особі публічного права) не можна звільняти з посади, якщо виявиться, що він не повідомив про наявність у цьому органі близьких йому осіб.

З іншого боку, якщо, наприклад, державний службовець, перебуваючи на посаді спеціаліста в обласній державній адміністрації, став переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади головного консультанта в Міністерстві енергетики та вугільної промисловості, але приховав факт роботи в цьому міністерстві близької особи і це стало відомо ще до призначення на посаду в міністерство, то він має нести відповідальність згідно із Законом № 3206-VI і його слід звільнити з посади спеціаліста обласної державної адміністрації.

Певні запитання викликає сама процедура звільнення різних категорій осіб, на яких поширюється дія Закону № 3206-VI. Наприклад, не зрозуміло, як мають бути звільненні з посад за порушення антикорупційних обмежень у триденний термін нотаріуси, інші особи, які надають публічні послуги. Очевидно, тут необхідні додаткові роз'яснення Міністерства юстиції України.

Крім того, як було зазначено вище, не є підставами для притягнення до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення з посади такі корупційні правопорушення державних службовців:

- порушення фінансового контролю (планується, що положення щодо фінансового контролю наберуть чинності з 1 січня 2012 р.). Щоправда, неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей про доходи є підставою для звільнення з посади згідно зі статтею 30 Закону № 3723-ХІІ, але ця санкція не пов'язана із Законом № 3206-VI;

- порушення вимог щодо повідомлення про конфлікт інтересів;

- незаконне використання інформації, що стала відома особі у зв'язку з виконанням службових повноважень;

- невжиття заходів щодо протидії корупції;

- порушення права на інформацію.

Але це не означає, що до осіб, які порушили Закон № 3206-VI, але ці порушення не були пов'язані із встановленими ним обмеженнями, не можуть бути застосовані дисциплінарні стягнення або заходи дисциплінарного впливу на підставі КЗпП та інших спеціальних законів. Наприклад, згідно зі статтею 14 Закону № 3723-ХІІ за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних із проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, передбачено застосування до службовця дисциплінарних стягнень і заходів дисциплінарного впливу. Очевидно, що і незаконне використання інформації, яка стала відома службовцю у зв'язку з виконанням службових повноважень, і невжиття заходів щодо протидії корупції є тими проступками, за які Законом № 3723-ХІІ передбачена дисциплінарна відповідальність.

Серйозною проблемою є звільнення за корупційні правопорушення осіб, які перебувають на виборних посадах, та осіб, які звільняються Президентом України, КМУ, Верховною Радою України. Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 3206-VI звільнення таких осіб здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Конституцією і законами України. Законодавець не встановив терміну прийняття рішення про звільнення у випадку, якщо є рішення суду про притягнення до юридичної відповідальності за порушення антикорупційних обмежень, і не визначив альтернативної процедури звільнення. Тому слід бути готовим до того, що, скажімо, міський голова, який порушив обмеження щодо використання службового становища та був притягнутий у судовому порядку до адміністративної відповідальності, не буде звільнений з посади, якщо сесія міської ради не захоче прийняти рішення про дострокове припинення його повноважень.

Цікавою новелою антикорупційного законодавства є створення Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, що формується та ведеться Міністерством юстиції України (поки що цей Реєстр - на стадії розробки). Згідно з частиною другою статті 21 Закону № 3206-VI відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, у триденний строк з дня набрання рішенням суду законної сили, притягнення до цивільно-правової відповідальності, накладення дисциплінарного стягнення заносяться до Реєстру. Слід наголосити, що до цього Реєстру будуть включатися відомості не лише про посадових осіб органів публічної влади, юридичних осіб публічного права, а й службових осіб юридичних осіб приватного права. Щоправда, внесення особи, яка вчинила корупційне правопорушення, до Реєстру поки що не має правових наслідків, оскільки жодним чином не обмежує право такої особи на участь у конкурсі на заміщення вакантної посади в органах влади чи призначення на посаду за іншою процедурою.

1.5 Практика притягнення до кримінальної відповідальності публічних службовців

1.5.1 Правові засади кримінальної відповідальності публічних службовців

Кримінальна відповідальність публічного службовця полягає в обов'язку відповісти за вчинення злочину та понести кримінальне покарання. Відповідно до Кримінального кодексу України, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Крім того, законодавець виокремлює поняття:

службові особи, які займають відповідальне становище (це особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць) ;

службові особи, які займають особливо відповідальне становище (це особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону про державну службу, та особи, посади яких віднесені до першої та другої категорій державних службовців).

Державний службовець може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за порушення (недотримання) законодавства, якщо він вчинив дії (дію або бездіяльність), які передбачені статтями Кримінального Кодексу України (далі - КК), і при цьому він порушив правила, забезпечення яких входить до його службових обов'язків.

Отже, підставою притягнення до кримінальної відповідальності є сукупність двох обставин: вчинення злочину (кримінального правопорушення) і порушення своїх службових обов'язків.

Відповідно до Кримінального кодексу України злочином визнається кримінально протиправна, суспільно небезпечна винувата дія (або бездіяльність), вчинена суб'єктом злочину.

Державні службовці підлягають кримінальній відповідальності за недодержання лише тих правил, забезпечення виконання яких належить до їх службових обов'язків.

1.5.2 Причини притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб

У переважній більшості випадків кримінальна відповідальність публічних службовців настає за вчинення службових злочинів, передбачених у розділі XVII «Злочини у сфері службової діяльності» Кримінального кодексу України. Серед них - зловживання владою та службовим становищем, їх перевищення, службова недбалість, службове підроблення, отримання хабара та ін.

Отже, кримінальна відповідальність державних службовців, зазвичай, настає за так звані службові злочини, які за характером та проявом порушень поділяють на три види:

порушення повноважень: невиконання (неналежне виконання) повноважень (недбалість, бездіяльність) ;

перевищення повноважень: вчинення службовою особою акту, на який вона не мала законної влади, вихід за межі такої або недотримання відомих форм, процедур (одноосібне вирішення справи, що повинна вирішуватися колегіально, або вчинення дій, які ніхто не має права здійснювати чи дозволяти тощо) ;