Право интеллектуальной собственности

Среди отличий норм российского Патентного закона от ТРИПС можно отметить отсутствие в ТРИПС понятия «полезной модели», присутствующего в российском законодательстве.

Полезная модель является объектом, во многом аналогичным «устройству», патентуемому как изобретение, с той разницей, что к ней не предъявляется требование «изобретательского уровня». По сути, это изобретение, обладающее меньшим уровнем сложности. Патент на полезную модель действует до истечения пяти лет, начиная с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия патента на полезную модель может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года. Кроме того, при прохождении процедур регистрации полезной модели, не требуется проведение экспертизы по существу.

Однако данные отличия российского законодательства от норм ТРИПС, конечно же, не могут быть признаны противоречиями - напротив, они расширяют возможности изобретателя. Ему предоставляется возможность защитить свои права даже в отношении объекта, не отвечающего формальным признакам изобретения, но все же являющегося новым и промышленно применимым.

И согласно нормам ТРИПС, и согласно нормам Патентного закона РФ, для предоставления правовой охраны указанным объектам необходимо оформление и подача заявок в национальный патентный орган, который принимает заявки, проводит по ним экспертизу и выдает охранные документы. Согласно нормам российского Закона, регистрация осуществляется в два этапа - сперва проводится формальная экспертиза, а затем - отложенная экспертиза изобретения по существу. Причем, согласно ст. 21 Патентного закона, экспертиза по существу, проводится только при наличии соответствующего ходатайства заявителя и уплаты государственной пошлины за ее проведение. Ходатайство о проведении экспертизы по существу может быть подано в течение трех лет с даты поступления заявки, как самим правообладателем, так и третьими лицами.). При этом интересно отметить, что в рамках ТРИПС четко прописанная процедура регистрации изобретений отсутствует. Таким образом, по вопросам регистрации изобретений и промышленных образцов (а также полезных моделей) российское законодательство не противоречит нормам Соглашения.

Что касается сроков действия, выданных патентов на изобретения, то здесь также имеется совпадение позиций российского законодательства и норм ТРИПС. Согласно ст.33 ТРИПС, «срок предоставляемой охраны не заканчивается до истечения периода в 20 лет, считая с даты подачи заявки», патент, выданный на промышленный образец действует в течение 10 лет. Патенты, выданные на территории РФ, также действуют в течение 20 лет. В дальнейшем, согласно п. 3 ст. 3 Патентного Закона, срок действия патента на изобретение, относящееся к лекарственному средству, пестициду или агрохимикату, для применения которых требуется получение в установленном законом порядке разрешения, продлевается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя на срок, исчисляемый с даты подачи заявки на изобретение до даты получения первого такого разрешения на применение, за вычетом пяти лет. При этом срок, на который продлевается действие патента на изобретение, не может превышать пять лет. Насчет остальных видов изобретения Патентный закон не уточняет порядка продления сроков охраны.

Патент, выданный на полезную модель действует до истечения пяти лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия патента на полезную модель может быть продлен федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности по ходатайству патентообладателя, но не более чем на три года.

Патенты, выданные в РФ на промышленный образец действуют до истечения десяти лет с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия патента на промышленный образец также может быть продлен по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет.

Процедуры получения патента в нескольких странах, например, в соответствии с «Евразийской Патентной Конвенции» от 9 сентября 1994 г или по процедуре РСТ (договора о патентной кооперации), предусмотренные российским патентным законодательством, также не содержат противоречий положениям ТРИПС.

В 2003 году в Патентный закон РФ были внесены изменения, более четко определившие порядок получения евразийского патента. Также законодателем была предпринята попытка разрешить коллизию, существовавшую до этого по вопросу соотношения евразийского и российского патентов, выданных на идентичные изобретения.

Согласно ст. 37.1 Патентного закона РФ, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности РФ начинает рассмотрение международной заявки на изобретение или полезную модель, которая подана в соответствии с Договором о патентной кооперации и в которой указана Российская Федерация в качестве государства, в котором заявитель намерен получить патент на изобретение или полезную модель, по истечении тридцати одного месяца с даты испрашиваемого в международной заявке приоритета или, если имеется соответствующая просьба заявителя, до его истечения при условии, что международная заявка подана на русском языке или заявителем до истечения указанного срока представлен в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевод на русский язык заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель, содержащегося в международной заявке, поданной на другом языке.

Представление в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности перевода на русский язык содержащегося в международной заявке заявления о выдаче патента на изобретение или полезную модель может быть заменено представлением предусмотренного настоящим Законом заявления о выдаче патента.

В случае, если указанные документы в установленный срок не представлены, действие международной заявки в отношении Российской Федерации в соответствии с Договором о патентной кооперации прекращается.

Коллизия, связанная с получением российского и евразийского патентов на идентичные изобретения различными лицами, решена следующим образом. В соответствии со ст. 37.2 Патентного закона РФ, в случае, если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат разным патентообладателям, такие изобретения или изобретение и полезная модель могут использоваться только с соблюдением прав всех их патентообладателей.

Второй абзац статьи 37.2 устанавливает, что в случае, если евразийский патент и патент Российской Федерации на идентичные изобретения или идентичные изобретение и полезную модель, имеющие одну и ту же дату приоритета, принадлежат одному и тому же лицу, это лицо может предоставить любому лицу право на использование таких изобретений или изобретения и полезной модели в соответствии с лицензионным договором, заключенным на основе этих патентов.

Если второй абзац не вызывает вопросов, то первый, по нашему мнению, создает существенные затруднения, так как «соблюдение прав всех патентообладателей» предполагает сохранение необходимости, как и раньше, согласовывать вопросы использования изобретения и с обладателем российского, и с обладателем евразийского патентов. То есть приоритет какого-либо патента по-прежнему не установлен. Это, по нашему мнению, не позволяет полностью снять вопрос, связанный с соотношением прав в отношении изобретения, используемого на территории Российской Федерации. Фактически данная формулировка означает, что в коллизионной ситуации даже сам обладатель российского патента не может использовать свое изобретение без согласия обладателей евразийского патента, выданного в те же сроки.

Объем прав, предоставляемых в соответствии со ст. 28 ТРИПС, владельцу патента, практически совпадает с объемом исключительных прав патентообладателя.

В соответствии с данной статьей ТРИПС, без согласия владельца патента запрещено совершать следующие действия: создание, использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей упомянутого продукта. Кроме того, если объектом патента является способ, без согласия правообладателя запрещено совершать действия по использованию способа, а также следующие действия: использование, предложение для продажи, продажу или ввоз для этих целей, по меньшей мере, продукта, полученного непосредственно упомянутым способом.

Согласно п. 1 ст. 10 Патентного закона РФ также установлено, что никто не вправе использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец без разрешения патентообладателя, в том числе совершать следующие действия, за исключением случаев, когда свободное использование допускается:

ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель, или изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец;

совершение действий, указанных в абзаце втором настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. При этом, если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа при отсутствии доказательств обратного;

совершение действий, указанных в абзаце втором настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;

осуществление способа, в котором используется запатентованное изобретение.

Важным вопросом является также соотношение возможностей свободного использования запатентованных объектов, в соответствии с нормами ТРИПС и положениями российского законодательства.

Согласно ст. 30 Соглашения, страны-участницы Соглашения могут предусматривать ограниченные исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц. В частности, это касается использования объекта патента без разрешения правообладателя, включая использование государством или третьими лицами, уполномоченными государством.

В случае, если изъятия из патентных прав производятся в пользу государства, ТРИПС требует соблюдения следующих правил:

разрешение на такое использование должно основываться на индивидуальных характеристиках предмета;

такое использование может быть разрешено только в том случае, если до начала такого использования предполагаемый пользователь делал попытки получения разрешения от правообладателя на разумных коммерческих условиях, и в течение разумного периода времени эти попытки не завершились успехом. Однако ТРИПС допускает, что это требование может быть снято государством-членом в случае чрезвычайной ситуации в стране или других обстоятельств крайней необходимости, или в случае некоммерческого использования государством. Однако даже при чрезвычайных ситуациях в стране или других обстоятельствах крайней необходимости правообладатель, тем не менее, должен быть уведомлен об этом как можно скорее. В случае некоммерческого использования государством, если правительство или подрядчик, без проведения патентного поиска, знает или имеет доказуемые основания знать, что действующий патент используется или будет использоваться государством или в его интересах, правообладатель должен быть немедленно проинформирован об этом.

При этом ТРИПС закрепляют, что объем и продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено, и в случае технологии полупроводников, оно должно быть исключительно некоммерческим использованием государством или предназначено для исправления практики, которая в результате судебных или административных процедур определена как антиконкурентная. Кроме того, такое использование не может являться исключительным и не подлежит цессии, кроме как с той частью предприятия или его нематериальных активов, которые осуществляют такое использование.

Также в ТРИПС закреплена оговорка, согласно которой подобное использование запатентованных объектов в интересах государства разрешается в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка члена, дающего разрешение на такое использование. Также указывается на то, что разрешение на такое использование подлежит отмене при надлежащем соблюдении защиты законных интересов лиц, получивших такое разрешение, если и когда обстоятельства, которые привели к этому, прекращают существовать, и маловероятно, что они возобновятся.

Использование запатентованных объектов в интересах государства не исключает необходимости выплаты вознаграждения правообладателю. Однако порядок определения размеров такого вознаграждения определен в самом общем виде: «вознаграждение выплачивается с учетом обстоятельств в каждом случае и экономической стоимости разрешения».

Причем, что особенно важно, если правообладатель не согласен с объемами выплаченного вознаграждения и условиями использования изобретения государством, Соглашение оставляет за ним право обращения в суд и требовать пересмотра предложенных государством условий.

Указанные условия представляются достаточно жесткими. При этом следует отметить, что в Российской Федерации ранее (до внесения поправок 2003 года) интересы авторов и их работодателей, чьими изобретениями (полезными моделями) заинтересовалось государство, практически никак не защищались. Любое подобное изобретение подлежало засекречиванию, в результате чего автор и его работодатель лишались и возможности запатентовать изобретение, и возможности получения доходов, на которые они могли бы рассчитывать при других обстоятельствах. Обжаловать можно было только сам факт засекречивания изобретения. В настоящее время Патентный закон дополнен Разделом VI.1. «Особенности правовой охраны секретных изобретений», в котором предусматривается, что заявка на получение патента может быть подана, но не в «федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности», а в другие «федеральные органы власти», то есть в органы, работающие с секретной информацией, в зависимости от тематической принадлежности изобретения.

Поданная заявка подлежит засекречиванию, наряду с самим изобретением. При этом п. 2 ст. 30.2 Патентного закона установлено, что «засекречивание заявки, поданной иностранными гражданами или иностранными юридическими лицами, не допускается». По нашему мнению, это положение создает правовой пробел, позволяющий избежать засекречивания заявок - заявка на изобретение, разработанное в Российской Федерации, может быть подана любым лицом, в том числе иностранным. При отсутствии возражений со стороны автора, фактическое авторство заявителя не проверяется (в патентном законодательстве, как и в законодательстве об авторском праве, действует презумпция авторства).

Что характерно (и это является существенным отличием Патентного закона РФ от ТРИПС), внесенные изменения и дополнения не привели к закреплению права автора секретного изобретения на получение вознаграждения - тем более, на получение постоянного дохода, сопоставимого с доходами, на которые он мог бы рассчитывать в случае получения обычного патента. Кроме того, выдача патента на секретное изобретение сопровождается большим количеством ограничений. Согласно ст. 30.6 Закона, использование запатентованного секретного изобретения, передача исключительного права на секретное изобретение (уступка патента) и предоставление права на использование секретного изобретения другим лицам осуществляются с соблюдением законодательства о государственной тайне. Кроме того, каждый лицензионный договор на использование запатентованного секретного изобретения подлежит регистрации в органе, выдавшем патент на секретное изобретение, или его правопреемнике, а при отсутствии правопреемника - в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без указанной регистрации лицензионный договор считается недействительным.

Также в отношении секретного изобретения действует запрет на предоставление открытой лицензии и на передачу исключительного права на изобретение (уступку патента). Также в отношении секретного изобретения не допускается предоставление принудительных лицензий.

Отдельно оговаривается, что использование запатентованного секретного изобретения лицом, которое не знало и не могло на законных основаниях знать о наличии патента на данное изобретение, не признается нарушением исключительного права патентообладателя на секретное изобретение. Однако после рассекречивания изобретения или уведомления указанного лица патентообладателем о наличии патента на данное изобретение указанное лицо должно прекратить использование запатентованного изобретения или заключить с патентообладателем лицензионный договор, кроме случая, если имело место право преждепользования.

Фактически это означает, что изобретение, засекреченное на территории РФ, не может получить никакой правовой охраны за рубежом. В частности, отсутствуют механизмы подачи международной заявки по системе ВОИС, то есть российское секретное изобретение может быть открыто запатентовано за границей третьими лицами и использоваться в коммерческих целях. Более того, зарубежные правообладатели теоретически получат право ввоза товаров, произведенных с использованием указанных изобретений, на территорию РФ и возможность их коммерческой реализации вплоть до момента расекречивания российского патента, а изобретатель, имеющий секретный патент, не сможет получить выгоды от использования его изобретения третьими лицами. Это представляется серьезной недоработкой законодателя. Более того, отсутствие законодательно закрепленной обязанности государства уплачивать изобретателю «достаточное вознаграждение» (в совокупности с отсутствием обязанности использовать засекреченное изобретение) создает основу для значительных нарушений прав авторов-изобретателей и не соответствует положениям ТРИПС по данному вопросу.

Среди важных изменений, появившихся в Патентом законе РФ в 2003 году, можно отметить и существенное расширение прав работодателя на патентование служебного изобретения, по сравнению, с ранее действовавшим.

Если ранее автор (работник) имел право запатентовать свое самостоятельно в случае, если работодатель в течение четырех месяцев не подавал заявку в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности и не сообщал работнику о сохранении изобретения в тайне (ст. 8 Патентного закона). Но, если раньше, до принятия закона «О коммерческой тайне», порядок «сохранения изобретения в тайне» не был определен достаточно четко и положения о сохранении тайны использовались преимущественно в процессе засекречивания изобретения, то в настоящее время ситуация изменилась. Порядок привлечения работника к ответственности за разглашение коммерческий тайны определен российским законодательством более четко, что существенно расширяет возможности работодателя в распоряжении служебным изобретением и, в определенной мере, ограничивает права автора, который несет повышенную (по сравнению с ранее действовавшей) ответственность за разглашение коммерческой тайны.

Изменения претерпела и формулировка, касающаяся объемов вознаграждения, выплачиваемого автору служебного изобретения.

Ранее ст. 8 Патентного закона было установлено право автора «на вознаграждение, соразмерное выгоде, которая получена работодателем или могла бы быть им получена при надлежащем использовании объекта промышленной собственности, в случаях получения работодателем патента, передачи работодателем права на получение патента другому лицу, принятия работодателем решения о сохранении соответствующего объекта в тайне или неполучения патента по поданной работодателем заявке по причинам, зависящим от работодателя». Также устанавливалось, что в случае недостижения соглашения между автором и работодателем о размере и порядке выплаты вознаграждения или компенсации спор должен был рассматриваться в судебном порядке. За несвоевременную выплату вознаграждения или компенсации, определенных договором, работодатель, виновный в этом, нес ответственность в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. В настоящее время Закон ограничивается простым указанием на право автора на вознаграждение и несколько усложняет процедуру подачи заявления в суд. Теперь перед обращением в суд необходимо, чтобы истекло три месяца после того, «одна из сторон сделает другой стороне предложение в письменной форме об этих условиях, спор о вознаграждении может быть разрешен в судебном порядке».

Таким образом, в настоящее время распределение прав между автором и работодателем складывается не в пользу автора. Однако, если говорить о соответствии данной тенденции нормам ТРИПС, то можно сказать, что они не противоречат друг другу. Соглашение также направлено, в первую очередь, на защиту интересов именно «правообладателя», а не фактических авторов.

6. Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ

Данный закон был принят только в 2004 году и его принятие, как и внесение изменений и дополнений в прочие нормативные акты, касающиеся интеллектуальной собственности. ТРИПС содержит одну статью (ст. 39), в которой закрепляется право физических и юридических лиц на охрану конфиденциальной информации, имеющей коммерческую ценность. Возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, предоставляется при условии, что такая информация:

является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе её компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;

ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность; и является предметом надлежащих в данных обстоятельствах мер, направленных на сохранение её секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Также в данной статье указано, что конфиденциальная информация, ставшая доступной органам государственной власти стран-участниц Соглашения, например, в процессе лицензирования «фармацевтических или агрохимических продуктов, в которых используются новые химические вещества, представления закрытых данных об испытаниях или других сведений, получение которых сопряжено со значительными усилиями», также должна сохранять режим секретности - страны-участницы («члены») должны принимать правовые и организационные меры для охраны такой информации.

Все эти положения учтены в российском законе «о коммерческой тайне» и инкорпорированы в него. В Законе даны основные определения, касающиеся охраны коммерческой тайны. Коммерческая тайна определена как «конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду». Необходимой составляющей коммерческой тайны является коммерческая ценность данной информации в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны. Также дано определение режима коммерческой тайны как правовых, организационных, технических и иных принимаемых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране ее конфиденциальности, а также закреплены другие определения, имеющие существенное значение для данной сферы.

Кроме того, в ст. 5 Закона перечислены сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну. К этим сведениям отнесены сведения:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Также в законе определен порядок и условия предоставления информации, составляющей коммерческую тайну, а также права обладателя коммерческой тайны. Согласно ст. 7, обладатель коммерческой тайны имеет право:

1) устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданско-правовым договором;

2) использовать информацию, составляющую коммерческую тайну, для собственных нужд в порядке, не противоречащем законодательству Российской Федерации;

3) разрешать или запрещать доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, определять порядок и условия доступа к этой информации;

4) вводить в гражданский оборот информацию, составляющую коммерческую тайну, на основании договоров, предусматривающих включение в них условий об охране конфиденциальности этой информации;

5) требовать от юридических и физических лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, которым предоставлена информация, составляющая коммерческую тайну, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности;

6) требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации;

7) защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав.

В соответствии с положениями Соглашения, предполагающими установление ответственности государства за сохранение в тайне информации, составляющей коммерческую тайну, в российском Законе сформулирована статья 13, детализирующая порядок работы госслужащих с такой информацией. Согласно п. 2 данной статьи, должностные лица органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственные или муниципальные служащие указанных органов без согласия обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, не вправе разглашать или передавать другим лицам, органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления ставшую известной им в силу выполнения должностных (служебных) обязанностей информацию, составляющую коммерческую тайну, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, а также не вправе использовать эту информацию в корыстных или иных личных целях.

В случае нарушения конфиденциальности информации должностными лицами органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственными и муниципальными служащими указанных органов эти лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Запрет на разглашение коммерческой тайны действует также и в отношении уволившихся работников. Они несут ответственность за сохранение конфиденциальности информации еще в течение трех лет после увольнений с работы, если иное не предусмотрено не было предусмотрено соглашением между работником и работодателем.

Интересными, с точки зрения, права являются и формулировки норм Закона, касающиеся ответственности третьих лиц за использование информации, составляющей коммерческую тайну. Указанные формулировки включают очень обобщенные понятия, оставляющие большую неопределенность и широкие возможности для судебного усмотрения. Применение таких обобщенных формулировок, по нашему мнению, в большей степени характерно для международных конвенций и соглашений и очень нетипично для российского законодательства. Так, например, в п.4 ст. 14 установлено, что «лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может быть привлечено к ответственности». Что такое «достаточные основания», в данном случае непонятно - в тексте закона это не раскрывается.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что положения российского закона «О коммерческой тайне» в полной мере соответствуют стандартам, заложенным в ТРИПС.

6. Таможенный кодекс РФ от 28.05.2003 N 61-ФЗ

В 2003 году был принят новый Таможенный кодекс РФ, а в 2004 г. в него были внесены изменения и дополнения федеральным законом 29.06.2004 № 58-ФЗ. В результате действующие на сегодняшний день правила пересечения таможенной границы товаров, содержащих объекты ИС, практически полностью совпадают с нормами, закрепленными в Соглашении ТРИПС.

В ст. 393-397 ТК РФ закреплено, что в случае, если правообладатель (или его официальные представители) считают, что их права нарушаются в результате ввоза товаров, содержащих объекты их интеллектуальной собственности, они могут обратиться в таможенные органы РФ с заявлением о принятии мер, связанных с приостановлением выпуска таких товаров. К заявлению должно прилагаться обязательство правообладателя в письменной форме о возмещении имущественного вреда, который может быть причинен декларанту, собственнику, или получателю товаров, являющихся по мнению заявителя, контрафактными. Срок, в течение которого таможенные органы принимают меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, устанавливается на основании заявления правообладателя (его представителя), но не более чем на пять лет со дня внесения объекта интеллектуальной собственности в реестр. В дальнейшем он может быть продлен на основании заявления правообладателя.

Одновременно с этим объекты интеллектуальной собственности, в отношении которых федеральной службой, уполномоченной в области таможенного дела, принимается решение о принятии мер в соответствии с настоящей главой, вносятся в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. Правообладатель (заявитель) при этом обязан страховать свой риск ответственности или обеспечить его исполнение другими способами, предусмотренными ГК РФ. При этом сумма обеспечения обязательства или страховая сумма должна быть не менее 500 тысяч рублей. Впоследствии таможенные органы наделяются правом приостанавливать выпуск товаров, указанных правообладателем (его представителем) в качестве контрафактных, на 10 рабочих дней. Это срок, в течение которого заявитель (правообладатель) имеет возможность обратиться за защитой нарушенных, по его мнению, прав в суд или в органы, уполномоченные

ТРИПС также предусматривает необходимость защиты интересов правообладателя от импорта контрафактной продукции. Указанные меры, предусмотренные ТК РФ и положениями ТРИПС практически полностью совпадают.

Ст.44 Соглашения устанавливает, что судебный орган имеет право издать судебный приказ, «предписывающий любой стороне воздержаться от правонарушения, в том числе, чтобы предотвратить поступление в каналы движения товаров, находящиеся под их юрисдикцией, импортируемых товаров, которые приводят к нарушению права интеллектуальной собственности, непосредственно после таможенной очистки таких товаров». Одновременно с этим в Соглашении оговаривается, что страны-участницы Соглашения не обязаны предоставлять такие полномочия «в отношении охраняемых объектов, приобретенных или заказанных каким-либо лицом, прежде чем оно узнает или имеет веские основания узнать, что торговля такими объектами влечет нарушение права интеллектуальной собственности».

П.1 ст. 55 Соглашения также предусматривает, что «судебный орган имеет право издать судебный приказ, предписывающий принятие безотлагательных и эффективных мер, направленных на предотвращение возникновения нарушения любого права интеллектуальной собственности и, в частности, предотвращение поступления в каналы движения товаров, находящиеся под их юрисдикцией, товаров, включая импортируемые товары непосредственно после таможенной очистки».

Возможность приостановления выпуска товаров в обращение таможенными органами предусмотрена ст. 51 Соглашения, в которой указано, что правообладатель, «который имеет веские основания подозревать, что может осуществляться ввоз товаров с неправомерно используемым товарным знаком или товаров, произведенных с нарушением авторских прав» имеет право подать в компетентный административный или судебный орган письменное заявление о приостановлении таможенными органами выпуска в свободное обращение таких товаров. Приостановление выпуска товаров в свободное обращение на срок, не превышающий 10 дней предусматривается Соглашением с той целью, чтобы правообладатель имел возможность обратиться в судебные органы за защитой нарушаемого, по его мнению, права.

В свою очередь ст. 53 Соглашения устанавливает право компетентного органа потребовать от заявителя предоставления залога или равноценной гарантии, достаточной для защиты ответчика и компетентного органа и предотвращения злоупотреблений правами. Такой залог или равноценная гарантия не должны необоснованно удерживать от обращения к этим процедурам.

Также устанавливается, что выплата указанного залога не должна наносить ущерба любым другим средствам судебной защиты, к которым может прибегнуть правообладатель; при этом подразумевается, что залог возвращается, если правообладатель в течение разумного периода времени не сумеет реализовать в суде право на иск.

Кроме того, Соглашение предоставляет возможность правообладателя инспектировать товары, задержанные таможенными органами, с целью обоснования его требований. Однако при этом оговаривается и необходимость сохранения конфиденциальной информации импортера.

Также в Соглашении указывается, что «компетентные органы» должны наделяться правом «без ущерба другим правам на иск, доступным правообладателю, и при соблюдении права ответчика» вынести решение, предписывающее уничтожение или устранение из обращения контрафактных товаров.

Также в Соглашении указывается, что положения, касающиеся ограничений на ввоз контрафаткной продукции не относятся «к незначительным количествам товаров некоммерческого характера, содержащимся в личном багаже пассажиров или пересылаемых малыми партиями». Тем самым Соглашение подтверждает наличие института fair use в сфере интеллектуальной собственности.

Анализ вышеуказанных положений Соглашения и Таможенного кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что нормы ТРИПС были полностью учтены российским законодателем при разработке Таможенного кодекса РФ - на сегодняшний день значимые противоречия по вопросам импорта продукции, содержащей объекты ИС, между данными актами отсутствуют.

законодательство интеллектуальный собственность

7. Защита интересов владельцев исключительных прав, согласно нормам уголовного и административного законодательства РФ

Говоря о судебных способах защиты интересов обладателей исключительных прав ИС, предусмотренных в положениях части III Соглашения, необходимо отметить, что они являются стандартными для рассмотрения практически любых видов споров. Статья 41 «Общие обязательства» указывает на то, что правообладатели должны иметь возможность обращения в суд и обжаловать судебные решения в вышестоящих инстанциях, получить письменное мотивированное решение по делу, что при этом «процедуры, обеспечивающие соблюдение прав интеллектуальной собственности, должны быть равными для всех и справедливыми. Они не должны быть излишне сложными или дорогостоящими и не должны приводить к необоснованному увеличению сроков или неправомерным задержкам» и т.д. Все эти правила являются базовыми при рассмотрении любых дел - процессуальное законодательство РФ, не содержит противоречий указанным нормам Соглашения. Одновременно с этим интерес представляет п. 5 данной статьи, в котором указывается, что создание специальной «судебной системы для обеспечения соблюдения прав интеллектуальной собственности, отличной от судебной системы, обеспечивающей соблюдение законодательства в целом» не требуется. То есть присоединение Российской Федерации к Соглашению (или, как минимум, приведение внутреннего законодательства в соответствие с его нормами и требованиями) не потребует создания дополнительных судебных органов.

Согласно ст. 248 Арбитражного процессуального кодекса РФ, дела по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации относятся к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации. К этим делам применяются все правила, установленные для российского арбитражного производства - в том числе, правила, касающиеся порядка обжалования решений суда первой инстанции, правила, относящиеся к оформлению судебного решения, включая порядок составления мотивировочной части и т.д.

Соглашение также указывает (в ст. 46) на необходимость предоставления судам права издать «судебный приказ, предписывающий, чтобы товары, установленные им как контрафактные, без какой-либо компенсации были изъяты из каналов движения товаров так, чтобы избежать причинения какого-либо вреда правообладателю» или, «издать судебный приказ, предписывающий, чтобы материалы и орудия производства, которые главным образом использовались при создании контрафактных товаров, без какой-либо компенсации были изъяты из каналов движения товаров с тем, чтобы свести к минимуму риски новых нарушений». Этим правом наделены и российские судебные органы - например, в ст. 3.2 КоАП РФ в качестве вида административного наказания предусмотрена «конфискация предмета административного правонарушения». Кроме того, как было сказано выше, в КоАП РФ предусмотрена статья 7.12. КоАП РФ, устанавливающая ответственность за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав правонарушения, также включающая меры, связанные с конфискацией контрафактной продукции.

Административная ответственность установлена за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными, а также за совершение указанных действий в отношении товаров, содержащих объекты ИС, на которых указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав. П. 1 ст. 7.12 КоАП РФ за совершение указанных правонарушений установлено следующее наказание:

для граждан - наложение административного штрафа в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения;

для должностных лиц - наложение административного штрафа в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения;

для юридических лиц - наложение административного штрафа в размере от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения

П. 2 ст. 7.12 определяет размеры наказания за незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству. Совершение указанных правонарушений влечет наложение штрафа:

на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда;

на должностных лиц в размере от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда;

на юридических лиц в размере от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Важной особенностью данной статьи является то, что фактически она предусматривает открытый перечень правонарушений в области ИС - п. 1 ст. 7.12 устанавливает, что указанные меры ответственности применяются и за совершение «иных нарушений авторских и смежных прав в целях извлечения дохода». Это позволяет применять указанную статью достаточно широко.

За нарушения в сфере ИС, повлекшие причинение «крупного ущерба» предусмотрена и уголовная ответственность. Ст. 146, 147 УК РФ устанавливают ответственность за нарушение авторских и смежных прав, а также за нарушение изобретательских и патентных прав. Максимальное наказание за совершение преступлений в сфере ИС достигает лишения свободы на срок до пяти лет. Ст. 61 Соглашения устанавливает перечень мер уголовной ответственности, которые должны содержаться в национальном законодательстве стран-участниц в обязательном порядке. Согласно данной статье, «меры пресечения включают тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные для того, чтобы служить средством удерживания, соразмерным со степенью наказания, применяемого в связи с другими преступлениями соответствующей тяжести. В соответствующих случаях меры пресечения включают также наложение ареста, конфискацию и уничтожение контрафактных товаров и любых материалов и орудий производства, которые преимущественно использовались при совершении преступления». Все указанные меры содержатся и в российском административном и уголовном законодательстве. Таким образом, меры защиты интересов правообладателей, предусмотренные российским законодательством, с точки зрения Соглашения ТРИПС можно считать достаточными и не требующими дополнительного ужесточения.

8. Возможные риски, связанные с более широким внедрением правовых механизмов охраны ИС на российском рынке при условии формирования ЕЭП

Стремление Российской Федерации привести свое законодательство в соответствие с нормами и требованиями Соглашения помимо положительных моментов, по мнению Консультанта, создает ряд потенциальных проблем, которые требуют внимания законодателя. Можно выделить следующие проблемы, отмечаемые различными экспертами.

1. По мнению ряда специалистов, усиление охраны интересов правообладателей в сфере ИС создает угрозу ограничения конституционного права части граждан РФ, имеющих низкие доходы, на доступ к современным культурным ценностям. До последнего времени именно наличие на рынке контрафактной продукции являлось стимулом для установления более приемлемых цен и на лицензионную продукцию. Ограничение конкурентной среды, создаваемой за счет наличия контрафактной продукции, может привести к значительному росту цен на товары, содержащие объекты интеллектуальной собственности, и ограничению конституционных прав граждан на доступ к культурным ценностям. На наличие этой проблемы обращают внимание и многие российские специалисты, например, д.ю.н. И. Зенкин, и известные зарубежные эксперты, и международные организации, включая ООН. Так, официальная позиция ООН заключается в том, что необходимо создание баланса интересов между правом каждого на охрану ИС, с одной стороны и правами граждан на доступ к культурным ценностям и достижениям технического прогресса. Это означает, что стоимость продукта, содержащего объекты ИС, должна устанавливаться с учетом ее процентного отношения к средней заработной плате по стране, где данный продукт реализуется. Так, например, если в одной стране средняя заработная плата составляет 1000 у.е. и при этом продукт, содержащий объекты ИС, стоит 100 у.е., то - при условной средней заработной плате 100 у.е. в другом государстве, та же самая лицензионная продукция теоретически должна стоить 10 у.е.. Этот принцип, базируется на нормах Пакта о социально-экономических правах 1966 г. Данная позиция ООН вырабатывалась на протяжении двух-трех десятилетий. Так в 1966 г. ООН было принято два пакта о правах человека. Один из них содержит 15-ю статью о так называемых культурных правах. В ней несколько пунктов, но важнейшими являются пункты, закрепляющие право каждого на охрану ИС и право каждого на доступ к достижениям культуры.

Согласно ст. 15 данного пакта «Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого человека на:

a) участие в культурной жизни;

b) пользование результатами научного прогресса и их практического применения;

c) пользование защитой моральных и материальных интересов, возникающих в связи с любыми научными, литературными или художественными трудами, автором которых он является»

ТРИПС, в свою очередь, не учитывает данную проблему соотношения права на доступ к культурным ценностям и права на охрану ИС. Российское законодательство также не уделяет ей достаточного внимания. В условиях ужесточения механизмов охраны ИС и постепенного ограничения институтов fair use это, по нашему мнению, может стать одной из серьезных проблем.

2. Достаточно часто заявители (лица, утверждающие, что их права в области ИС нарушаются) пытаются воспользоваться своими правами в области интеллектуальной собственности в целях ограничения законной торговли и создания условий для недобросовестной конкуренции. Российское законодательство никак не ограничивает возможности для злоупотребления правами ИС для целей получения незаконного преимущества на рынке. Если говорить о ТРИПС, то в тексте Соглашения имеются правовые предпосылки для преодоления указанной проблемы. Соглашением предусмотрены следующие меры, направленные на поддержку конкуренции. Ст. 31 Соглашения допускает использование изобретения без разрешения правообладателя, при условии, что объем и продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено, и в случае технологии полупроводников оно должно быть исключительно некоммерческим использованием государством или предназначено для исправления практики, которая в результате судебных или административных процедур определена как антиконкурентная. Однако базовые принципы противодействия антиконкурентной политике заложены в разделе 8 Соглашения. Согласно ст. 40 ТРИПС, «ничто в настоящем Соглашении не препятствует членам указывать в своем законодательстве виды лицензионной практики или условия, которые в отдельных случаях могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности, оказывая неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем рынке». Таким образом, Соглашение предоставляет странам-участницам право принимать надлежащие меры, чтобы предотвращать или контролировать такую практику, которая может включать, например, исключительные условия по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, условия, предотвращающие оспаривание юридической силы, и принудительный пакет лицензионных условий, в свете соответствующих законов и правил упомянутого члена.

Также данная статья предусматривает широкие возможности для взаимных консультаций стран-участниц Соглашения с целью предотвращения антиконкурентой деятельности правообладателей ИС. В российском законодательстве практически единственным упоминанием о том, что охрана ИС не должна способствовать ограничению конкуренции является п. 2 ст. 2 Закона РФ ЗАКОН РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22.03.1991 № 948-1 (ред. от 09.10.2002). В этом пункте указано, что указанный Закон «не распространяется на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции либо приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут привести к недобросовестной конкуренции». Однако отсутствие детализации данного пункта и, в особенности отсутствие юридизированных процедур противодействия недобросовестной конкуренции, препятствует эффективному использованию данной нормы права.

3. Упрощение таможенных процедур в рамках ЕЭП повышает риск увеличения количества контрафактной продукции на российском рынке за счет ее импорта из других стран-участниц ЕЭП. В связи с этим, не смотря на ужесточение внутреннего российского законодательства, направленного на защиту интересов правообладателей в сфере ИС, сохраняется риск применения в отношении Российской Федерации торговых санкций. Так, например, на основании статьи «301 специальной» Закона о Торговле 1974 г. США Аппарат Торгового Представителя (АТП) США наделен полномочиями по выявлению стран, в которых отсутствует адекватная и эффективная система охраны прав американских владельцев интеллектуальной собственности.