Понятие и особенности коллизионных норм

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тема: Понятие и особенности коллизионных норм

План

Введение

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм

2. Формулы прикрепления в МЧП

3. Применение норм международного частного права

Введение

Объективными предпосылками возникновения МЧП является:

во-первых, существование различных правовых систем;

во-вторых, наличие множества контактов между государствами, в лице их граждан и общественных образований.

Ведь, международное частное право призвано регулировать частноправовые отношения с иностранным элементом, специфика которых проявляется в их связи с правом двух и более государств. В таких условиях на регулирование претендуют несколько правовых систем, и возникает ключевое понятие международного частного права - коллизия законов. В переводе с латинского языка термин "коллизия" означает "столкновение".

Международное частное право возникло первоначально исключительно как коллизионное право, и до сих пор в ряде государств оно рассматривается в качестве такового.

Несмотря на тот факт, что коллизионными вопросами содержание МЧП отнюдь не исчерпывается, коллизионное право представляет собой сложную и весьма важную часть МЧП.

Поэтому коллизионные нормы, с помощью которых решается коллизионная проблема, являются важнейшими составляющими данной отрасли права.

Коллизионные нормы являются центральным институтом международного частного права.

1. Понятие, структура и виды коллизионных норм

Коллизионная норма - это норма, определяющая право, какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.

Коллизионные нормы имеют ряд особенностей:

во-первых, коллизионная норма не регулирует непосредственно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержит принцип, руководствуясь которым мы можем выбрать подлежащее применению право; во-вторых, эффект правового регулирования с помощью коллизионной нормы достигается в совокупности с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает.

Коллизионные нормы в МЧП - это нормы особой категории, нормы отсылочного характера.

Какова же структура коллизионной нормы?

Структура коллизионной нормы -2-х звенная. Она состоит из объема и привязки. Объем указывает на вид частного правоотношения с иностранным элементом, а привязка указывает на юридические последствия, наступающие при возникновении правоотношения и заключающиеся в выборе норм права, подлежащих применению.

Из курса теории права и государства вы знаете, что традиционная трехчленная структура (гипотеза, диспозиция, санкция) характеризует лишь так называемую логическую норму, устанавливаемую путем логического анализа действующего законодательства. Реальная же правовая норма, выраженная в тексте нормативно-правового акта, имеет двухчленную структуру - гипотеза и диспозиция (или гипотеза и санкция).

Таким образом, двухчленное строение коллизионной нормы соответствует структуре правовых норм вообще. Объем есть гипотеза, а привязка- диспозиция.

Для закрепления содержания понятий «объем» и «привязка» приведу пример. Согласно п.1 ст. 1205 ГК РФ «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится». Данное правило представляет собой коллизионную норму, состоящую из объема - «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита» и привязки - «определяется по праву страны, где это имущество находится».

Коллизионные нормы закрепляются как в национальном законодательстве (например, нормы разд. 6 ч.3 ГК РФ), так и в международных договорах.

Международные коллизионные нормы обладают аналогичной структурой, что и национальные коллизионные нормы. К международным коллизионным нормам относятся, например нормы, содержащиеся в Конвенции о правовой помощи и правоотношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. Так, согласно ст.39 Конвенции форма сделки определяется по законодательству места ее совершения. Объемом здесь будет форма сделки, привязкой - законодательство (право государства) места ее совершения.

Для выделения различных видов коллизионных норм необходимо выбрать критерии их классификации. Существует несколько таких критериев, в число которых входят:

1) форма коллизионной привязки;

2) характер регулирования;

3) сфере действия.

1) По форме привязки коллизионные нормы бывают односторонними и двусторонними. Привязка односторонней коллизионной нормы указывает на применение собственного материального права, т.е. материального права того государства, в правовой системе которого находится и рассматриваемая коллизионная норма. Так согласно правилу п.2 ст.1213 ГК РФ к договорам в отношении находящихся в Российской Федерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право.

Привязка двусторонней коллизионной нормы не указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению, а содержит общий принцип, руководствуясь которым мы можем ее выбрать. Привязку двусторонней коллизионной нормы называют формулой прикрепления. ( на основных формулах прикрепления я остановлюсь во второй части лекции).

Следует отметить, что в национальном законодательстве РФ преобладают двусторонние коллизионные нормы.

2) По характеру регулирования коллизионные нормы можно разделить на диспозитивные, императивные, альтернативные и кумулятивные.

Диспозитивные нормы закрепляют общее правило о выборе права, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменив другим правилом. Формальным признаком диспозитивности выступают такие формулировки, как "стороны могут", "если иное не установлено соглашением сторон". Например, примером диспозитивной нормы является правило п.1 ст.1210 ГК РФ, согласно которому сторонам договора при заключении договора или в последующем предоставляется право выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Императивные нормы содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, не могут быть изменены по усмотрению сторон. К императивной можно отнести норму ст.1214 « к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо».

Диспозитивные нормы содержат дозволения, а императивные - предписания.

Альтернативные нормы предполагают наличие нескольких привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме, причем та или иная привязка применяется по усмотрению соответствующего субъекта правоотношения или иного лица. Примером альтернативной коллизионной нормы является правило ст.1221 ГК РФ, согласно которому к требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяются:

1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар

Кумулятивные нормы сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если не соблюдены требования иностранного права, к которому отсылает кумулятивная коллизионная норма. Так п.1ст.1209 определяет, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права.

В свою очередь, в рамках альтернативной нормы в зависимости от характера связи между альтернативами выделяют:

- простые альтернативные коллизионные нормы, в ней альтернативные привязки равнозначны, обычно они соединяются союзом «или» (п.1ст.1221 ГК РФ)

- сложные альтернативные коллизионные нормы, в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным. Применяется тогда, когда главное правило, по каким либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для установления компетентного правопорядка. Часто субсидиарные привязки дополнительно детализируются. Используются субсидиарные привязки первой, второй и т.д. степеней. То есть субсидиарные к субсидиарным. В качестве примера можно назвать ст.1211 ГК РФ, которая определяет право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон.

Усложнение коллизионных норм способствует устранению пробелов в правовом регулировании частных правоотношений, осложненных иностранным элементом.

Различия в сфере действия коллизионных норм позволяют выделить: общие коллизионные нормы - указывают право, применимое к существу данного отношения (определяют его статут); специальные коллизионные нормы - фиксируют правопорядок, применимый для решения дополнительных вопросов, возникающих в процессе реализации правоотношения (определяют дееспособность сторон, форму сделки). Например, ст.1196 ГК РФ определяет, что гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом.

Таким образом, специфика коллизионной нормы состоит в том, что она, не регулируя непосредственно права и обязанности сторон правоотношения, лишь позволяет выбрать подлежащее применению материальное право. Как было образно подчеркнуто в западной юридической литературе, "функция международного частного права считается выполненной, когда избрана подлежащая применению правовая система».

2. Формулы прикрепления в МЧП

Как было мною отмечено ранее формула прикрепления лежит в основе привязки двусторонней коллизионной нормы.

Формулы прикрепления - это наиболее типичные правила, которые используются для построения коллизионных норм.

Формулы прикрепления, используемые в международном частном праве России, сложились на протяжении тысячелетней истории развития права как социального явления. Следует отметить, что количественное и качественное многообразие коллизионных норм позволяет дать анализ только наиболее важных, широко распространенных и общеупотребимых формул прикрепления.

I. Личный закон физического лица (lex personalis).

С вступлением в силу части третьей ГК РФ в российское законодательство впервые введено понятие «личный закон физического лица».

Личный закон физического лица выступает в двух формах:

- как закон гражданства (lex nationalis), т.е. как закон того государства, гражданином которого лицо является;

- как закон домицилия (lex domicilii), т.е. как закон того государства, на территории которого лицо имеет постоянное место жительства.

Личный закон определяет правовой статус физического лица: его гражданскую правоспособность и дееспособность, объем личных прав (право на имя, его использование и защиту), сферу семейных (в первую очередь вопросы условий заключения брака и развода) и наследственных (способность лица к составлению завещания, наследование) правоотношений.

Использование той или иной формы личного закона физического лица зависит от принципов построения и исторических особенностей развития конкретной правовой системы. В странах романо-германской правовой системы применяется закон гражданства, тогда как в странах англо-саксонской правовой системы - закон домицилия. Однако в настоящее время такое жесткое разграничение двух форм личного закона физического лица постепенно уходит в прошлое и уступает место сочетанию различных элементов. Наиболее ярким примером в этом отношении выступает российское право. Согласно ст.1195 ГК РФ, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства (п.1-4). Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище (п.5-6).

II. Личный закон юридического лица (lex societatis).

Смысл данной формулы прикрепления заключается в том, что правовой статус юридического лица определяется законом того государства, чью государственную принадлежность (национальность) имеет юридическое лицо.

Понятие правового статуса охватывает целую группу правоотношений, включающих:

1) статус организации в качестве юридического лица;

2) организационно-правовую форму юридического лица;

3) требования к наименованию юридического лица;

4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

5) содержание правоспособности юридического лица;

6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам (п.2 ст.1202 ГК РФ).

Международной практике известны различные варианты определения «национальности» юридического лица, исходящие из признания решающей роли критериев места учреждения (инкорпорации) лица, места нахождения его административного (управляющего) центра, места осуществления его деятельности.

А) Критерий инкорпорации (места учреждения) означает, что за юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого выполнены формальности по его учреждению, где оно организовано и зарегистрировано. Этого критерия придерживается законодательство стран англосаксонской правовой системы и ряда других государств, в число которых входит и Россия. В соответствии с п.1 ст.1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Б) Критерий оседлости (места нахождения административного центра) предполагает, что за юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого расположены управленческие органы юридического лица. Этот критерий предусмотрен в законодательстве стран романо-германской правовой системы, однако понятие оседлости не одинаково трактуется в практике разных государств. В одних случаях под ним понимается уставная оседлость (место расположения управленческих органов, закрепленное в учредительных документах), в других случаях - реальная оседлость, обусловленная фактическим местонахождением административного центра юридического лица.

В) Критерий центра эксплуатации предусматривает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, на территории которого оно осуществляет свою деловую активность. Данный критерий закреплен в законодательстве целого ряда арабских государств (Сирии, Египта).

Нельзя не отметить целый ряд противоречий и коллизий, возникающих из-за применения разных критериев в разных государствах, что, в конечном счете, позволяет говорить об отделении правового статуса и национальности юридического лица.

Во-первых, если юридическое лицо учреждено в государстве, использующем критерий оседлости (например, Бельгия), а впоследствии его управленческий центр перемещается в государство, где предусмотрен критерий инкорпорации (например, США), то данное юридическое лицо будет признано американским в Бельгии и бельгийским - в США, т.е. "теряет" свою национальность.

Во-вторых, если юридическое лицо учреждено в государстве, применяющем критерий инкорпорации (например, США), а его управленческий центр расположен в государстве, применяющем критерий оседлости (например, Германия), то в США оно будет признано американским, а в Германии - немецким, т.е. фактически приобретает две национальности. международный частный право коллизионный

В-третьих, если юридическое лицо учреждается в государстве, предусматривающем критерий инкорпорации (например, Австрия), а его управленческий центр перемещается в государство, законодательство которого использует аналогичный критерий (например, Швейцария), то такое юридическое лицо будет считаться австрийским как в Австрии, так и в Швейцарии, т.е. приобретает одностороннюю (неполную) национальность.

Помимо вышеупомянутых коллизий необходимо отметить и проблему, связанную с определением правового статуса транснациональных корпораций (ТНК), представляющих разветвленную структуру (например, в форме холдинга). Такая структура объединяет сотни и тысячи компаний, действующих на территории многих государств, в разных юрисдикциях и в рамках разных правовых режимов. Кроме этого, подавляющее большинство ТНК создано в форме акционерных обществ, акционерами которых выступают граждане десятков государств и акции которых котируются на фондовых биржах в крупнейших финансовых центрах мира. Одним из способов устранения таких коллизий и противоречий является унификация критериев определения национальности юридических лиц в рамках международных организаций (Европейского Союза, Совета Европы, Организации экономического сотрудничества и развития), а также путем заключения многосторонних международных договоров, главным образом на региональном уровне.

III. Закон местонахождения имущества (lex rei sitae).

Одна из первых формул прикрепления, сложившихся в практике международного частного права.

Сущность данной формулы прикрепления заключается в том, что правовое положение имущества и вещные права, с ним связанные, определяются по закону того государства, где это имущество находится. Данная общепризнанная формула прикрепления нашла отражение и в российском праве, которое предусматривает, что содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится. Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится (ст.1205 ГК).

Закон местонахождения имущества определяет правовой статус собственности, в который включается:

1) юридическая квалификация имущества (классификация имущества на движимое и недвижимое: изъятое из гражданского оборота и находящееся в гражданском обороте);

2) возникновение, изменение и прекращение права собственности на имущество;

3) правовой статус недвижимого имущества.

IV. Закон места совершения частноправового акта.

Частноправовой акт - понятие, охватывающее многообразные частноправовые действия. В рамках данного вида выделяется несколько подвидов.

4.1. Закон места заключения сделки (lex loci contractus).

Закон места заключения сделки также применяется к договорным правоотношениям и предусматривает их регулирование правом того государства, на территории которого был заключен договор. Эта формула прикрепления носит вспомогательный характер по отношению к закону автономии воли и применяется в том случае, когда стороны не выбрали соответствующее материальное право, а также в иных случаях, установленных в законодательстве (например, в отношении односторонних сделок). В соответствии с российским законодательством срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность (ч.2 ст.1217 ГК).

Данная формула прикрепления в целом характерна для стран англо-саксонской правовой системы, однако используется и целым рядом других государств. Ее однозначный характер, тем не менее, поднимает вопрос о том, что считать местом заключения сделки. В отношении односторонних сделок это более или менее ясно. Но как быть в том случае, когда речь идет о заключении договора купли-продажи между сторонами, находящимися в разных государствах и общающимися между собой посредством почтовой или телекоммуникационной связи? Право разных государств по-разному отвечает на этот вопрос. Государства англо-саксонской системы права полагают, что местом заключения договора в этом случае будет место отправления акцепта оференту, а государства романо-германской системы права будут считать местом заключения договора место получения акцепта оферентом. Применительно к договорам купли-продажи действует и Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, в которой однозначно указано, что договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу (ст.23). Акцепт оферты вступает в силу в момент, когда он получен оферентом (п.2 ст.18). Следовательно, Венская конвенция восприняла позицию стран романо-германской системы права, хотя ее участниками являются и государства иных правовых систем. Тем самым унифицированный подход к определению места заключения договора заменил национальные традиции применительно к случаям международной купли-продажи товаров.

4.2. Закон места исполнения сделки (lex loci solutionis)

Eе сущность заключается в том, что договорные отношения регулируются правом того государства, на территории которого договор подлежит исполнению. В российском законодательстве данная формула прикрепления используется в очень узкой трактовке. Согласно п.4 ст.1211 ГК при отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к договору строительного подряда и договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

4.3. Закон места совершения сделки, определяющий ее форму (locus regit formam actus).

Эта формула прикрепления, имеющая общепризнанный характер, закреплена как в российском законодательстве, так и в международных договорах.

Закон места совершения сделки определяет ее форму независимо от того, является ли сделка односторонней (завещание, доверенность) или двусторонней (договор). В соответствии с п.1 ст.1209 ГК форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Форма доверенности определяется по праву страны, где выдана доверенность. Однако доверенность не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права. Форма завещания или акта его отмены определяются по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если она удовлетворяет требованиям права места составления завещания или акта его отмены, либо требованиям российского права (п.2 ст.1224 ГК).

Закон места совершения акта - не только правомерного, но и неправомерного, при деликтах.

4.4. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi)

Эта формула прикрепления означает, что к деликтным отношениям применяется право того государства, на территории которого был причинен ущерб. Наиболее сложным вопросом в связи с применением данной формулы прикрепления выступает вопрос о том, что считать местом причинения ущерба - место совершения вредоносного действия или место проявления вредоносных последствий? Ответ на этот вопрос дается по-разному в правоприменительной практике государств. Страны англо-саксонской правовой системы традиционно понимали под местом причинения ущерба место совершения вредоносного действия, а страны романо-германской системы права - место проявления вредоносных последствий. Однако к настоящему времени эти положения претерпели изменения в связи с развитием европейского права в рамках Европейского Союза. Российское законодательство в настоящее время применяет весьма специфический подход к этому вопросу (ст.1219 ГК). Речь идет о том, что к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

V. Закон автономии воли (lex voluntatis)

Данная формула прикрепления возникла в конце 19 века. Закон автономии воли занимает центральное место во всех национальных системах МЧП, и все остальные коллизионные привязки рассматриваются как носящие вспомогательный характер и используемые только при отсутствии выбора применимого права сторонами, заключившими договор.

Закон автономии воли означает применение права того государства, которое выбрали стороны такого правоотношения. Широкое применение закона автономии воли на практике привело к определенной устойчивости его содержания.

В соответствии со ст.1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

VI. Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (the law with which the contract is most closely connected).

Исторически данная формула прикрепления сложилась в англо-саксонской правовой системе. Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли. (СТ.1211 ГК РФ)

VII. Закон страны суда (lex fori).

Данная формула прикрепления применяется главным образом для регулирования процессуальных вопросов ведения гражданского судопроизводства: формы судебного заседания, порядка ведения судебного заседания, допустимости и достоверности доказательств по делу.

Закон страны суда является широко распространенной формулой прикрепления и предусматривает, что конкретное правоотношение регулируется законодательством того государства, суд которого рассматривает связанный с ним спор. Это значит, что суд, рассматривающий гражданско-правовой спор, всегда будет применять свое собственное национальное процессуальное право. Однако и вопросы материально-правового характера могут решаться в соответствии с законом страны суда, если об этом есть прямое указание коллизионного права. Так, согласно ст.1187 ГК РФ при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Я отметила лишь наиболее существенные и общеупотребимые формулы прикрепления, наряду с которыми применяется и множество других, носящих более узкий и специальный характер. К их числу можно отнести закон места проведения арбитража (lex loci arbitri), закон места заключения брака (lex loci celebrationis), закон места выполнения трудовых обязанностей (lex loci laboris), закон валюты долга (lex monetae), закон флага (lex banderae) и т.д. Они примененяются к специфическим группам правоотношений (семейным, трудовым, финансовым и т.д.).

3. Применение норм международного частного права

Применение коллизионных норм порождает ряд проблем, связанных с вторжением иностранного (международного) элемента в сферу частноправовых отношений, которые всегда формируются и существуют в рамках юрисдикции того или иного государства и состоит из двух взаимосвязанных стадий.

Первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка.

На первой стадии возникают проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Это: взаимность и реторсия, проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и другие.

Вторая стадия - применение норм избранного правопорядка.

Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то, несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.

Когда коллизия решена в пользу иностранного права, то в процессе применения отечественные суды и другие правоприменительные органы столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

1. Взаимность и реторсия.

Обусловлено ли применение иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, взаимностью? Должен ли российский суд, прежде чем обратиться, следуя велению коллизионной нормы, к иностранному праву, установить, применяется ли в соответствующей стране в сходной ситуации российское право? Зависит ли от этого обстоятельства решение суда: применить иностранное право или отказать в его применении?

Ответ на все эти вопросы опирается на начало, прочно закрепившееся в отечественной практике и доктрине: применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер. Ч.1 ст.1189 определяет: «иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом». Ч.2 данной статьи уточняет понимание данного исключения: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Из всего вышеизложенного можно сделать выводы:

1) применение иностранного закона не зависит от взаимности;

2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности;

3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).

Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего «материальную» и «формальную» взаимность.

«Материальная» взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности, хотя и не исключают ее.

«Формальная» взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе «формальной» взаимности.

В международном частном праве взаимность понимается в широком и узком смыслах

В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве.

В узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима. На понятие режима и видах режимов мы остановимся на лекции посвященной субъектам МЧП.

С вопросом о взаимности связано введение ответных ограничений (реторсий).

В ГК РФ (ст. 1194) реторсии определяются как устанавливаемые Правительством РФ ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Реторсии являются принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах, т.е. об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, тогда как права граждан и организаций других иностранных государств не нарушаются.

Ответные ограничения должны быть соразмерны и адекватны.

Об основаниях и порядке введения ответных мер (ответных ограничений) говорится в ст.40 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», ч. 4 ст. 254 АПК РФ, ч. 4 ст. 398 ГПК РФ.

Применению коллизионной нормы, как и любой другой нормы права, предшествует ее толкование. От правильного, точного и единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений.

Уяснение коллизионной нормы предполагает обращение к юридическим понятиям, образующим ее главные структуры, -- объем и привязку - к квалификации понятий такой нормы. Квалификация понятий коллизионной нормы нередко осложняется «конфликтом квалификаций», возникающим вследствие различий в определении этих понятий разнонациональными правовыми системами.

Так, например, трудности бывают при толковании понятий, образующих привязки коллизионных норм, отсылающие к законам места жительства, места заключения договора, места совершения правонарушения и т.д. Так, место заключения контракта во многих странах континентальной Европы понимается как место получения акцепта оферентом. В английском праве применяется доктрина «почтового ящика», местом заключения контракта считается место, откуда был отправлен акцепт. Таким образом, обращение к одной и той же коллизионной норме, подчиняющей права и обязанности сторон контракта праву места его заключения, приведет в зависимости от квалификации понятия места заключения контракта к различным результатам.

В этой связи ученые и практики, начиная с конца 19 века пытались найти разрешение проблемы квалификации. При этом возможно 2 варианта конфликтов:

1) конфликт квалификации понятий, имеющих одинаковое словесное выражение, но различное содержание;

2) в коллизионной норме встречается понятие, не существующее в государстве, к которому отсылает коллизионная норма.

Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существует три возможных способа решения конфликта квалификаций.

1. Определение квалификации по закону суда (lex fori).

Данная теория была исторически одной из первых. Ее возникновение связано с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского Франца Канна.

Теория квалификации по закону суда означает, что суд применяя коллизионную норму, квалифицирует ее понятие в соответствии с содержанием, которое имеет данное понятие в материальном (гражданском, трудовом, семейном) законодательстве страны суда.

Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве.

Тем не менее, квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.

2. Определение квалификации согласно правопорядку, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae).

Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, сделанными еще до выбора права. Однако, на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено.

Можно указать две ситуации, когда квалификация по lex causae вполне осуществима. Первая, когда все фактические обстоятельства спорных правоотношений связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит и необходимость в квалификации соответствующих фактов.

3. Теория автономной квалификации.

Была выдвинута немецким правоведом Э. Рабелем. Содержание теории сводится к тому, что суд рассматривая спор с иностранным элементом, должен провести квалификацию понятий нормы права не посредством обращения к конкретным существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, которые образуются благодаря сравнительному юридическому анализу законодательства отдельных стран.

Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого государства они относятся. Реализация данного способа достаточно сложна. Можно согласиться с выводами профессора Дмитриевой Г.К. по оценке данной теории:

Во-первых, едва ли возможно возложить на судей столь трудоемкий и требующий высокой специальной профессиональной подготовленности процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, если даже судья справится с такой задачей, то это будет субъективное мнение этого судьи, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимого им при аналогичных обстоятельствах.

Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права.

В Российской Федерации, как и в большинстве стран мира, разрешение конфликта квалификаций в силу ст.1187 ГК РФ осуществляется по праву страны суда. Однако если установить содержание юридического понятия невозможно, в силу того, что такое понятие не известно правовой системе РФ, то применяется право страны к которой отсылает коллизионная норма.

Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или договорных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возникают именно потому, что право еще не избрано. После того, как компетентный правопорядок избран эти проблемы не должны возникать. В тех случаях, когда коллизионная проблема решена и определено применимое право, последующее толкование понятий коллизионной нормы («вторичная квалификация») допустимо лишь в соответствии с применимым правом, если федеральным законом и международным договором РФ не предусмотрено иное.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве. Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право.

Вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит так: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к его коллизионным правилам. В последнем случае поиск применимого правила должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Например, российская коллизионная норма направила регулирование правоотношений к иностранному праву, иностранный суд применил свое национальное законодательство, в том числе и коллизионную норму, вновь отсылающую к российскому праву. Следовательно, обратная отсылка- это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств.

В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе РФ « О международном коммерческом арбитраже». В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам". Следует учитывать, что сфера действия закона ограничена рамками деятельности этого арбитража.

Современное российское законодательство следующим образом сформулировало свое отношение к обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны. В соответствии с правилом п. 1 ст. 1190 любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. В п.2 данной статьи закреплено исключение, позволяющее сделать следующие выводы :

Во-первых, разрешая, как исключение, обращение в ограниченных пределах к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь «может приниматься».

Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица

В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь с соблюдением двух взаимодополняющих условий, и их отсутствие препятствует ее применению:

1. необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица;

2. не по всем соответствующим вопросам его статуса, а лишь по вопросам, относящимся к сфере действия ст. 1195--1200 ГК РФ. Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК): право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200 ГК).

Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (или отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Польша, Финляндия и др.). Закон о международном частном праве Польши признает и отсылку к праву третьей страны.

2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но оговаривают ее применение каким-то условием (Чехия, Германия и др.).

3. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки к своему собственному праву (Вьетнам, Испания, Япония и др.).

4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Россия и др.).

5. Страны, законы которых целиком отвергают применение обратной отсылки (Бразилия, Греция, Египет и др.).

6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Болгария, Китай и др.).

В целом лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки. Большинство из них либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку. Но немногие безоговорочно применяют и обратную отсылку, и отсылку к праву третьего государства.

Вторая стадия - применение норм избранного правопорядка.

Для правильного применения нормы права (материальной нормы) к которой отсылает коллизионная норма необходимо решить следующие вопросы: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, интерперсональные коллизии.

Интерлокальные коллизии. Характерны для государств с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои, отличающиеся по содержанию, системы частного права. В данном случае происходит столкновение норм общефедерального значения и норм субъектов федерации.

Данная проблема возникает, когда избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.

Согласно ст.1187 ГК РФ в случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Интерперсональные коллизии. Возникают в странах Востока, Азии и Африки. О интерперсональных коллизиях говорят, если происходит столкновение норм, применимым к различным категориям субъектов.

Критерием различия например, является принадлежность к той или иной религии.

С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.

Интертемпоральные коллизии означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема называется действием закона во времени.

В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существует два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон).

Установление содержания норм иностранного права.

Разрешая дела, суды применяют в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ нормы права иностранных государств (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ; ч. 5 ст. 13 АПК РФ).

Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное npaво, то суд должен определить содержание его норм.

Установление содержания иностранного права имеет своей целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для рассмотрения дела.

Вот почему суд, как предписывается, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и др. актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако, в учебниках, в научных работах неизбежно отражается и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И, наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право «реальное», «живое», приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине.

Установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 статьи 1191 предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Министерство юстиции России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты. К сожалению, указанная норма, предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права.

...