Экономическое неравенство субъектов, участвующих в гражданском обороте, диктует необходимость законодательного обеспечения гарантий более слабых субъектов. С этой целью в гражданском праве государств, основанных на принципах рыночной экономики, содержатся нормы, которыми ограничивается право определенных субъектов отказаться от заключения договора. Таким образом, в данном случае происходит ограничение принципа свободы договора. Однако такое ограничение следует признать необходимым и разумным Костикова С.Н. Практические вопросы применения норм, регулирующих публичный договор как институт гражданского права // Российский судья. 2007. № 4. С. 34-38..

Договоры, в которых одна из сторон не вправе отказаться от заключения договора, получили наименование публичных. В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. При этом для коммерческих организаций установлен запрет оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. В ряде случаев законодатель специально подчеркивает, что стороной публичного договора - потребителем может быть только гражданин (договор банковского счета, договор хранения вещей в ломбарде и др.).

Существуют такие сферы хозяйствования, в которых заключается множество однотипных стандартных сделок. Поэтому в таких областях экономической жизни не избежать договоров с заранее разработанными условиями Кулагин М.И. Предпринимательство и право. Опыт Запада // Избранные труды. М., Норма, 2007. С. 266.. В выработке условий таких договоров участвует одна сторона; другой стороне остается лишь присоединиться к предлагаемым условиям.

В законодательстве под договором присоединения подразумевается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или в иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК). гражданский правовой договор коммерческий

Среди договоров присоединения выделяют так называемые продиктованные договоры, т.е. договоры, условия которых полностью или частично предусмотрены в законодательстве. Содержание продиктованных договоров, определенное законом, считается включенным в соответствующий договор независимо от того, ссылаются на это стороны или нет. Впрочем, в дополнение к обязательным условиям, определяемым законодателем, стороны вправе в части, не затронутой законом, самостоятельно определять условия таких договоров. Примером продиктованного договора может служить регулирование отношений по социальному найму жилого помещения, поскольку Правительством РФ утвержден Типовой договор социального найма Постановление Правительства РФ от 21 мая 2005 г. № 315 "Об утверждении Типового договора социального найма жилого помещения" // СЗ РФ. 2005. № 22. Ст. 2126..

В подавляющем большинстве случаев содержание договора присоединения разрабатывает предприниматель. В условиях, когда заключение сделок приобретает массовый характер, появление стандартизированных форм договоров неизбежно хотя бы по той причине, что это существенно экономит время и средства предпринимателя и его контрагентов. Противоположной предпринимателю стороной выступает, как правило, потребитель, который имеет возможность заключить договор лишь путем полного и безоговорочного присоединения к предлагаемым условиям. В отличие от "обычного" договора в договоре присоединения одна из сторон, таким образом, оказывается лишенной возможности влиять на формирование его условий. Ей остается только присоединиться к проекту договора, предлагаемому экономически более сильной стороной. Эти обстоятельства и послужили причиной того, что законодатель при регулировании отношений, возникающих между участниками договора присоединения, установил дополнительные гарантии в пользу слабой стороны, вынужденной присоединяться к предлагаемому договору без возможности повлиять на его условия. Так, присоединившейся стороне предоставлено право потребовать расторжения либо изменения договора, если этот договор: 1) лишает эту сторону тех прав, которые обычно предоставляются по договорам такого вида; 2) исключает либо ограничивает ответственность другой стороны за нарушение предусмотренных договором обязательств; 3) содержит иные явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в формулировании условий договора (п. 2 ст. 429 ГК).

Требование об изменении или расторжении договора присоединения может быть удовлетворено в судебном порядке вне зависимости от того, противоречит ли этот договору закону или иным правовым актам. Даже если договор формально соответствует действующему законодательству, суд вправе расторгнуть или изменить его условия, установив вышеуказанные обстоятельства.

В действующем законодательстве отсутствует понятие "предпринимательский договор". Вместе с тем из содержания норм закона и из общепризнанных положений доктрины можно вывести особенности так называемых предпринимательских договоров Илюшина М.Н. Понятие, признаки и место предпринимательских договоров в системе гражданско-правовых договоров // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 1. С. 4-10.. Эти договоры не являются каким-либо особым типом договоров, а представляют собой соглашение особых субъектов, заключаемое ими в рамках достижения определенной цели.

Согласно традициям (в том числе историческим) российского правоведения в основе выделения предпринимательских договоров лежит субъективный критерий, т.е. совершение соответствующей сделки специфическим субъектом - предпринимателем. Опираясь на этот критерий, договор в сфере предпринимательства определяют как соглашение, достигаемое лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. М.,Проспект, 2006. С. 249..

Таким образом, при выделении предпринимательских договоров опираются на следующие критерии: эти договоры заключаются, во-первых, особыми субъектами-предпринимателями и, во-вторых, с целью извлечения прибыли Сулейменов М.К. Предпринимательский договор как комплексный институт гражданского права // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 10-20..

При классификации предпринимательских договоров по субъектному составу выделяют: 1) договоры, обеими (всеми) сторонами которых в любом случае выступают только предприниматели; 2) договоры как минимум одной из сторон которых может быть только предприниматель.

К договорам, сторонами которых всегда являются предприниматели, относятся договоры поставки, контрактации, коммерческой концессии, купли-продажи предприятия, аренды предприятия и др.

К числу договоров, одной из сторон которых всегда является предприниматель, отнесены договоры розничной купли-продажи, проката, энергоснабжения, перевозки грузов, транспортной экспедиции, кредитный договор, договоры банковского вклада и банковского счета, договор строительного подряда и др.

3. Смешанный договор в действующем законодательстве

В современном российским законодательстве смешанный договор ассоциируется прежде всего с действием принципа свободы договора. Поэтому предписания о смешанных договорах встречаются в ГК РФ там, где речь идет об указанном принципе. Появление в юридической науке и в законодательстве смешанного договора обусловлено многообразием реальной экономической жизни, которая значительно богаче известных формализованных конструкций. Смешанный договор позволяет приблизить договорные формы к конкретным обстоятельствам и потребностям сторон договора, не ослабляя при этом эффективности гражданско-правового регулирования.

Смешанный договор играет существенную роль не только для непосредственных участников имущественного оборота, но и для гражданского законодательства в целом. Конструкция смешанного договора освобождает законодателя от регламентирования огромной номенклатуры сходных или дублирующих друг друга договоров, сохраняя тот же уровень и качество регламентации договорных отношений. Другая сторона такой законодательной экономии состоит в минимизации известной пробельности частноправового регулирования: стороны договора синтезируют договор, адекватный их экономическим потребностям, из элементов договоров, уже урегулированных гражданским правом Татарская Е.В. Смешанные договоры в гражданском праве Российской Федерации: правовая природа и классификация // Право и экономика. 2007. № 7. С. 107-109..

Под влиянием объективных экономических процессов изменяется правовая система, роль и значение отдельных явлений юридической действительности. Если раньше, в условиях жестко администрируемой экономики смешанные договоры были нетипичны, то сегодня смешанные договоры стали, по существу, типичными договорными формами, ярко отражающими принципы автономии воли и диспозитивности гражданско-правового регулирования Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 2007. .

В отечественной правовой науке проблематике смешанных договоров уделялось определенное внимание. Смешанным договорам посвящены и дореволюционные работы, и работы советских и современных российских исследователей. Проблему смешанных договоров затрагивали такие авторитетные цивилисты, как Г.Ф. Шершеневич, А.И. Покровский, И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, О.С. Иоффе, О.Н. Садиков, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский.

В тоже время в науке не был в должной мере оценен межотраслевой аспект смешанных договоров, не полностью решен вопрос о классификациях смешанных договоров, не разработаны некоторые иные важные вопросы.

Сегодня смешанный договор довольно широко представлен в судебно-арбитражной практике. Как показывает анализ конкретных судебных постановлений, встречаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы договоров энергоснабжения и возмездного оказания услуг, договоров поставки и подряда, договоров подряда и возмездного оказания услуг, договоров хранения и купли-продажи, договоров комиссии и займа и т.д.

Анализируя судебно-арбитражную практику, можно выделить и другие аспекты в вопросе о смешанном договоре. Так, смешанный характер может носить предварительный договор Яковлев В.Ф. Понятие предпринимательского договора в российском праве // Журнал российского права. 2008. № 1. С. 1-10..

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ о свободе договора, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Такой договор законодатель именует смешанным. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Анализ нормативного определения смешанного договора показывает, что о смешении можно говорить в отношении элементов лишь тех договоров, которые предусмотрены объективным гражданским правом. Соответственно, de lege lata смешанный договор отсутствует, когда объединяются (смешиваются) элементы поименованного в законе договора с элементами так называемых непоименованных договоров Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанный договор и вопросы теории правового регулирования // Законодательство и экономика. 2007. № 3. С.46..

Сказанное свидетельствуют о ключевом значении понятия "элементы договора" для верного понимания сущности смешанного договора.

Представляет интерес толкование используемого законодателем в п. 3 ст. 421 ГК РФ словосочетания "различные договоры". По всей видимости, под указанными договорными конструкциями следует понимать договоры, чье различие (нетождественность) обозначено в ГК РФ, в иных законах, в указах Президента РФ или в постановлениях Правительства РФ. Из этого вытекает, что к различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить разные типы договоров (купля-продажа, мена, подряд и т.д.), либо разные виды договоров внутри одного договорного типа.

Различие договоров может быть обусловлено самой конструкцией договора, закрепленной в правовых нормах, и (или) вытекать из структуры нормативно-правового акта (например, в ГК РФ правила о разных договорных типах размещены в разных главах, при этом правила о разных видах договоров внутри типа разнесены по разным параграфам).

Наряду с нормой п. 3 ст. 421 ГК РФ, положения о смешанных договорах зафиксированы в разделе VI ГК РФ о международном частном праве. Так, в п. 5 ст. 1211 ГК РФ о применимом к договору праве при отсутствии соглашения о выборе права, содержится близкая словесная формула - "договор, содержащий элементы различных договоров". Однако в отличие от п. 3 ст. 421 ГК РФ здесь законодатель не указал, что речь идет о различных договорах, которые предусмотрены в нормах гражданского права (российского либо права другого государства). Отличие существенно. Возможно, такую особенность формулировки правовой нормы законодатель увязывает со спецификой регулирования договорных отношений, осложненных иностранным элементом.

Рассмотрение категории "элементы договора" представляется одной из важнейших задач в рамках уяснения смысла смешанного договора, поскольку сам законодатель в п. 3 ст. 421 ГК РФ, а также исследователи этого вопроса определяют смешанные договоры через категорию "элементы". Строго говоря, "элементы договоров"- понятие неоднозначное. Конкретное его значение зависит от того, в каком контексте мы рассматриваем договор: сделка, договорное правоотношение (обязательство), договор-процедура Аджимусаев С.А. Понятие и юридическая природа договора как источника права // Ученые записки Петрозаводского государственного университета. Серия: Общественные и гуманитарные науки. 2008. № 93. С. 7-9.. В тоже время с учетом положения п. 3 ст. 421 ГК РФ представляется, что "смешивать" в договоре можно не все его элементы. По нашему мнению, следует говорить лишь об объединении содержания различных договоров.

Таким образом, с точки зрения внутреннего строения смешанный договор можно рассматривать как гражданско-правовой договор, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам.

Смешанный договор нужно отличать от комплексных договоров. Комплексный договор - это сложный, многокомпонентный договор, прямо предусмотренный в нормах гражданского права и урегулированный ими (например, договор финансовой аренды). Хотя он может основываться на элементах простых традиционных договоров, но тем не менее строго формально он отнесен законодателем к самостоятельному договорному типу. Различие комплексного и смешанного договоров видится в субъектном признаке:

o комплексный договор - это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель. Закрепление в нормах права комплексного договора есть проявление правового регулирования;

o смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают (конструируют) условия договора, используя при этом элементы нормативно установленных договоров, включая комплексные.

Таким образом, комплексный договор появляется уже на самом высоком уровне (стадии) механизма правового регулирования - на стадии правотворчества. Правда, здесь он существует пока только как абстрактная нормативная модель договора, а не конкретный юридический факт-сделка.

Смешанный же договор появляется на другом уровне (стадии) механизма правового регулирования, начиная с юридического факта-заключения сделки в виде смешанного договора. Другими словами, смешанный договор возникает на стадии реализации норм гражданского права, когда конкретные субъекты реализуют свою правоспособность в конкретных сделках.

Отсюда следует вывод о том, что гражданско-правовые нормы о смешанных договорах могут носить только общий характер. Если же законодатель приступает к детальной, а значит во многом императивной, регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип (вид) договора Илюшина М.Н. 0 соотношении понятий "коммерческие сделки" и "предпринимательские договоры" // Вестник Саратовской государственной академии права. 2008. № 1. С. 91-93.. В силу этого смешанный договор существует в нормах права только в виде общего дозволения, но никак не в виде сколько-нибудь подробной юридической модели.

Смешанные договоры следует отличать и от непоименованных договоров. Как уже отмечалось, строго формально, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанным. Полагается, это не совсем верным Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2008. № 10. С.34.. Смешанным также должен признаваться договор, сочетающий элементы уже известных закону договоров и элементы непоименованных договоров. Разграничение смешанных и непоименованных договоров вызвано тем обстоятельством, что парными категориями являются поименованные и непоименованные договоры. Смешанный же договор - это синтетическое явление, т.е. явление иного порядка. Смешанный договор вторичен как по отношению к поименованным, так и к непоименованным договорам, поскольку он может сочетать в себе элементы тех и других.

Также обратим внимание, что из содержания п. 3 ст. 421 ГК РФ прямо следует юридическое значение категории "смешанный договор". По существу, она вводится законодателем для цели обеспечения надлежащей квалификации договорных форм, заключаемых в практике гражданского оборота. В частности, в правоприменительной практике чрезвычайно важно различать новизну конструкции и содержания, которые присущи непоименованным договорам, и поверхностную оригинальность названия договора. Эта проблема актуальна в связи с тем, что большая часть договоров с новыми, оригинальными названиями (инвестиционные договоры и пр.) в действительности являются смешанными, а не непоименованными договорами. Данная ситуация нередко возникает в договорной практике, когда стороны некритично, механически воспроизводят экономические понятия (инвестиции, бизнес-проект и т.п.), подменяя ими формулирование условий договора на основе гражданско-правовых конструкций. В результате конкретные действия по исполнению таких договоров представляют собой совокупность исполнения нескольких традиционных договоров (купля-продажа, подряд, займ, простое товарищество и т.п.). В этих случаях конструкция смешанного договора позволяет квалифицировать такие договорные отношения без ущерба для интересов сторон, но с сохранением эффективности гражданско-правового регулирования Грунский А.С. К проблеме понятия предмета гражданско-правового договора // Юридические науки. 2008. № 2. С. 56-73..