Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава 1. Содержание обыска и выемки как процессуального действия

1.1 Понятие обыска и выемки

1.2 Основания проведения обыска и выемки

1.3 Значение обыска

1.4 Виды обыска

Глава 2. Порядок производства обыска и выемки

2.1 Процессуальный порядок производства обыска и выемки

2.2 Личный обыск и выемка

2.3 Производство обыска или выемки в помещениях дипломатических представительств

2.4 Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемка

2.5 Фиксация результатов обыска и выемки

Глава 3. Тактические приёмы тактики и обыска

3.1 Тактика обыска

3.2 Методика производства обыска

3.2.1 Кого искать

3.2.2 Что искать

3.2.3 У кого искать

3.2.4 Когда искать

3.2.5 Где искать

3.2.6 Как искать

3.3 Психология обыска

3.4 Тактика выемки

Заключение

Библиография

Приложение 1

Приложение 2

Приложение 3

Приложение 4

Введение

Предпринимаемые в нашем обществе меры по усилению правовой основы государственной и общественной жизни, соблюдению законности, развитию и охране прав и свобод граждан непосредственно связаны с улучшением работы органов внутренних дел, прокуратуры, судов.

Особую важность в усилении борьбы с преступностью имеет умелое использование мер процессуального принуждения. Их своевременное и обоснованное применение в уголовном судопроизводстве способствует раскрытию каждого преступления, обеспечивает неотвратимость ответственности лиц, совершивших преступление.

Повышение эффективности мер процессуального принуждения выступает как одно из наиболее результативных средств интенсификации борьбы с преступностью.

С одной стороны, использование мер принудительного характера существенно ограничивают права и законные интересы личности, но с другой стороны, без их применения в ряде случаев осуществление уголовно-процессуальной деятельности невозможно.

Целью настоящей работы является рассмотрение такого действия, как обыск, потому что обыск как мера уголовно-процессуального принуждения значительно ограничивает провозглашенные Конституцией РМ право на личную неприкосновенность и право на неприкосновенность жилища.

Как бы тщательно не готовился преступник к совершению преступления, каких бы действий не принимал к сокрытию следов преступления, в подавляющем большинстве случаев он не в состоянии предвидеть и уничтожить без исключения все то, что может послужить против него уликой.

Поэтому тщательно подготовленный хорошо организованный и спланированный обыск, как правило, дает в распоряжение офицера по уголовному преследованию ценные улики, помогающие изобличению преступника и раскрытию преступления. Обыск является действенным процессуальным средством обнаружения доказательств.

Одним из главных условий, соблюдающихся при обыске, является правильное приобщение вещественных доказательств к делу. Иногда основанием для начала уголовного преследования служит обнаружение у лица определенных вещей и документов при личном досмотре.

Производя обыск у подозреваемого (обвиняемого), офицер по уголовному преследованию имеет возможность там же получить сведения, касающиеся его личности, связей с преступным миром, друзей и т.п.

Полученные сведения могут повлиять как на квалификацию уголовного дела, так и на его исход.

Из выше поставленной цели дипломной работы можно определить следующие конкретные задачи:

Ш Рассмотрение понятий, задач и видов обыска;

Ш Изучение основных тактических приёмов обыска;

Ш Фиксация результатов обыска и выемки.

Тема данной дипломной работы имеет большое значение не только для практических работников правоохранительных органов. Тема актуальна и для всех граждан, т.к. нередко приходится слышать, что во время обыска обыскиваемому лицу "подбросили улики". В связи с этим нельзя не согласиться с С. Добровольской, которая считает, что каждый должен знать, как защититься от подобных противоправных действий. Ведь каждый участник процесса обыска и выемки - это человек и гражданин, личность, это субъект общественных отношений, разнообразных интересов, прав и свобод, обязанностей, которые получают свое четкое правовое закрепление в нормах права, определяющих социально-правовое положение личности.

обыск выемка тактика методика

Глава 1. Содержание обыска и выемки как процессуального действия

1.1 Понятие обыска и выемки

Гарантированные Конституцией РМ неприкосновенность жилища и личной жизни граждан (ст.29) могут быть ограничены на законных основаниях в случаях проведения обыска или выемки по уголовному делу.

Обыск - это процессуальное действие, направленное на принудительное обследование личности, помещений, сооружений, участков местности, находящихся в ведении обыскиваемого лица и членов его семьи, или какой-нибудь организации, для отыскания и изъятия скрываемых объектов, имеющих значение для дела, а также обнаружение разыскиваемого лица или трупа.

По своему характеру и задачам обыск сходен с выемкой и осмотром места происшествия.

Выемка - это процессуальное действие, состоящее в изъятии указанных выше предметов, документов, трупов, скрываемых лиц, денег и ценностей в помещениях, иных местах или у лиц, где они, по имеющимся данным, находятся, если для их обнаружения нет надобности в проведении поисков.

При обыске необходимы поиски предмета, тогда как при выемке предмет выдается добровольно и поиски не проводятся. Но "поиски" - признак, производный от позиции лица, обладающего вещью, документом. Надобность в поисках возникает лишь тогда, когда лицо отказывается выдать предмет или документ добровольно. Отличие обыска от выемки представлено схематически в Приложении 1.

Обыск и выемка не одинаково воспринимаются людьми. Обыск порочит больше. Выемка же, если это акт доброй воли, не является мерой процессуального принуждения. Поэтому четкое разграничение обыска и выемки важно с точки зрения охраны интересов граждан.

Основная цель обыска, выемки - собирание доказательств. Исходя из этого, задачами обыска являются:

Отыскание и изъятие предметов, имеющих доказательственное значение, каковыми являются:

а) орудия и средства преступления (оружие, орудия взлома, приспособления для членовредительства и т.д.);

б) объекты преступных действий (похищенное имущество, деньги и другие ценности);

в) предметы со следами преступления или приспособления, используемые для его сокрытия (одежда со следами крови, оборудование тайника и т.д.);

г) трупы разыскиваемых лиц;

д) имущество, деньги, иные ценности, нажитые преступным путем;

е) другие предметы и документы, которые могут иметь значение для дела (письма, различные записи, фотоснимки и т.д.).

Обнаружение разыскиваемых лиц, в частности дезертиров, а также материалов, характеризующих их личность и облегчающих розыск.

Отыскание имущества, которым можно обеспечить возмещение материального ущерба и возможную конфискацию. При этом отыскиваются не только сами ценности, но и материалы, указывающие на места их хранения: переписка и записи о нахождении имущества у родственников и знакомых, квитанции ломбардов и т.п., а также предметы, подтверждающие наличие у данного лица разыскиваемого имущества (товарные ярлыки, фабричные паспорта, детали искомого прибора и т.п.)

Кроме того, при обыске изымаются предметы, запрещенные к обращению (оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики, предметы порнографии, самодельные крепкие спиртные напитки и аппараты для их выработки, платина, золото и серебро в слитках и т.д.)

Для наглядности вышеуказанные цели обыска отображены схематически в Приложении 2.

Основной задачей выемки является изъятие предметов, как в добровольном, так и в принудительном порядке, имеющих доказательственное значение для дела.

Поскольку при проведении обыска и выемки право лица на неприкосновенность серьезно ограничивается, обыск может быть произведен только при наличии в материалах достаточного числа фактических и процессуальных оснований.

Как видно из данной уголовно-процессуальной нормы, целью обыска является розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов.

Данная уголовно-процессуальная норма содержится в части 4 Главы III Раздела IV Общей части УПК РМ "Обыск, выемка предметов и документов".

Обыск и выемка имеют достаточно много схожих черт, однако обыск, при его, казалось бы, внешней схожести с этим процессуальным действием, принципиально отличается от нее.

Однако, для производства обыска, в отличие от выемки, не требуется точного знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни точного места его нахождения.

Принудительность обыска отличает его от процессуального осмотра, в ходе которого также могут быть обнаружены и изъяты следы преступления. Цели обыска уже, чем цели осмотра. Обыск не предназначен для исследования и фиксации обстановки, что, тем не менее, практически возможно.

Обыск следует отличать от схожих с ним административных действий: досмотра вещей, личного досмотра, досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов. Обыск является розыскным процессуальным действием, поэтому представляется, что он не может быть произведен судебной инстанцией.

1.2 Основания проведения обыска и выемки

Согласно ст. 125 УПК РМ орган уголовного преследования вправе производить обыск, если из собранных доказательств или материалов оперативно-розыскных мероприятий вытекает обоснованное предположение, что в каком-либо помещении или ином месте либо у того или иного лица могут находиться предметы, предназначенные для использования или использованные в качестве орудий преступления, предметы и ценности, добытые в результате преступления, а также другие предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела, и которые не могут быть получены другими доказательственными путями.

Можно выделить три группы лиц, у которых может быть произведен обыск и выемка:

1 группа - обвиняемые и подозреваемые. Они имеют непосредственное отношение к преступлению. У этих лиц производство обыска допустимо уже на том основании, что они изобличаются в совершенном преступлении и, следовательно, есть основания полагать, что у них могут находиться имеющие значение для дела предметы и документы.

2 группа - лица, которые допрашиваются по делу в качестве свидетелей, однако имеются основания их подозревать в совершении преступления, в соучастии или укрывательстве. Одним из средств проверки этих лиц и их причастности к преступлению является обыск и выемка. Основанием для такого обыска могут быть материалы дела, свидетельствующие и возможной причастности указанных лиц к преступлению, что должно быть тщательно проверено и оценено офицером по уголовному преследованию.

3 группа - это свидетели, которые, хотя сами и непричастны к совершенному преступлению, но связаны с обвиняемым или подозреваемым узами родства, дружеских отношений, знакомства и т.п. Обыск у этих граждан может быть произведен только при наличии конкретных данных о нахождении у них разыскиваемых предметов или документов, которые нужно изъять.

Источники фактических данных, которые кладутся в обоснование постановления о производстве обыска, выемки могут быть:

· процессуальные (протоколы следственных действий) и

· непроцессуальные (оперативные данные).

Сведения, полученные из непроцессуальных источников, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 Закона РМ "Об оперативно-розыскной деятельности", сопоставляются с материалами дела и, если они не противоречат этим материалам и подтверждаются ими, они учитываются при принятии решения о производстве обыска.

Обыск производится на основании мотивированного постановления органа уголовного преследования и только с санкции судьи по уголовному преследованию (ч.(3) ст.125 УПК РМ). В качестве образца в Приложении 5 представлено Постановление о проведении обыска в домовладении.

В случаях явного преступления обыск может быть произведен на основании мотивированного постановления без санкции судьи по уголовному преследованию, но с последующим представлением ему незамедлительно, но не позднее чем в течение 24 часов с момента окончания обыска полученных в результате его проведения материалов и указанием мотивов его проведения. Судья по уголовному преследованию проверяет законность этого процессуального действия.

Если судья по уголовному преследованию признает обыск законным, он подтверждает его результаты своим мотивированным определением. В противном случае он выносит мотивированное определение о незаконности обыска.

В отличие от истребования, выемку следует производить, во-первых, когда требуется принуждение (предмет не выдают или он может быть скрыт, уничтожен), во-вторых, когда доказательственное значение имеет сам факт нахождения предмета в данном месте, например наркотиков в кармане подозреваемого. Доказательственное значение такого факта обеспечивается фиксацией в протоколе.

Таким образом, при выемке предметы и документы, имеющие значение для дела, не разыскиваются, а лишь добровольно принудительно изымаются у лиц, которые обладают ими.

Выемка предметов или документов, имеющих значение для уголовного дела, производится органом уголовного преследования, как указано в ст. 126 УПК РМ, если собранные по делу доказательства или материалы оперативных действий точно указывают, где и у кого они находятся. В качестве образца в Приложении 6 представлено Постановление о выемке.

Закон предусматривает перечень особенных видов выемки. Согласно ч.(2) ст.126 УПК РМ процессуальными особенностями обладает выемка документов, содержащих сведения, составляющие государственную, коммерческую, банковскую тайну, а также информации о телефонных переговорах, которые производятся только с санкции судьи по уголовному преследованию.

Согласно ст.121 УК РМ под государственной тайной понимается охраняемая государством информация в области военной, экономической, научно-технической, внешнеполитической, разведывательной, контрразведывательной, оперативно-розыскной деятельности, распространение, разглашение, утрата, хищение или уничтожение которой может поставить под угрозу безопасность государства.

За разглашение государственной тайны или утрату документов, содержащих государственную тайну, действующее законодательство устанавливает уголовную ответственность (ст. 344, 345 УК РМ).

Под коммерческой тайной действующее законодательство определяет сведения, не являющиеся государственной тайной, связанные с производством, технологией, управлением, финансовой и другой деятельностью хозяйствующего субъекта, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам (ст. 1 Закона РМ "О коммерческой тайне"). Сведения, составляющие коммерческую тайну, являются собственностью субъекта предпринимательства либо находятся в его владении, пользовании, распоряжении в пределах, установленных им в соответствии с законодательством.

И хотя действующее законодательство не дает четкого определения понятию "банковская тайна", тем не менее, Закон РМ "О финансовых учреждениях" устанавливает, в ст. 22, что настоящие и бывшие руководители, служащие и агенты банка обязаны хранить коммерческую тайну и банковскую тайну, не использовать информацию, полученную при исполнении служебных обязанностей, в личных интересах или в интересах третьих лиц, за исключением интересов банка, в котором работают или работали, и не допускать других лиц к этой информации. Данные сведения могут быть представлены только Национальному банку, его инспекторам и внешним аудиторам, одобренным им, судебным органам и органам уголовного преследования, исполнительным бюро Исполнительного департамента в пределах, необходимых для исполнения исполнительного документа, Счетной палате, Службе информации и безопасности Республики Молдова, соответствующим налоговым органам, Центру по борьбе с экономическими преступлениями и коррупцией, в порядке, установленном законодательством, а также в случае, когда для защиты интересов банка в суде требуется раскрытие коммерческой тайны и банковской тайны. Более того, коммерческие банки обязаны представлять органам уголовного преследования материалы о сомнительных и безнадежных кредитах, определенных ими как таковые в соответствии с нормативными актами Национального банка, для принятия мер согласно действующему законодательству.

Выемка предметов или документов в других случаях производится на основании мотивированного постановления органа уголовного преследования.

Говоря об основаниях обыска и выемки, в заключении следует обратить внимание, что офицеру по уголовному преследованию не всегда представляется возможность получить сведения, прямо указывающие на конкретное лицо, поэтому офицеру по уголовному преследованию может в данном случае использовать оперативную информацию.

Это, однако, не означает, что, возможно, принятие решения о производстве обыска и выемки на основании оперативных данных в любых случаях. Под достаточностью оснований в данном случае следует понимать определенную совокупность оперативной информации и наличие в уголовном деле доказательств, имеющих процессуальное значение.

1.3 Значение обыска

Как нами указывалось выше, целью обыска является розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, указанных в ст. 125 УПК РМ, т.е. орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, других предметов и документов, могущих иметь значение для дела, а также для обнаружения разыскиваемых лиц или трупов. Иными словами можно сказать, что производство обыска является средством для добывания доказательств по уголовному делу. Согласно ст.93 УПК РМ, доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых устанавливаются наличие или отсутствие преступления, личность совершившего преступление, виновность или невиновность обвиняемого, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Такие данные устанавливаются, в том числе протоколами действий по уголовному преследованию.

По нашему мнению, особо стоит оговорить вопрос о допустимости в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности. Так, нельзя отождествлять проведенное оперативно-розыскное мероприятие с внешне сходным следственным действием. Перечень оперативно-розыскных мероприятий дан в ст.6 Закона РМ "Об оперативно-розыскной деятельности". Так, обследование помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств имеет много схожих черт с обыском, однако в качестве доказательства результаты такого оперативно-розыскного мероприятия могут быть использованы только при соблюдении следующих условий:

1) если фактически добытые данные относятся к обстоятельствам дела;

2) если такие данные собраны, проверены и оценены по правилам ст.94-95 УПК РМ, а также с соблюдением положений, регламентирующих собирание, проверку и оценку доказательств того вида, к которым предполагается отнести результаты оперативно-розыскного мероприятия.

То есть, если при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий было обследование помещения, здания, сооружения, участка местности, то для того, чтобы эти результаты могли быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, необходимо соблюсти требования норм, регламентирующих производство обыска. Например, если оперативно-розыскное мероприятие осуществлялось с проникновением в жилище, необходимо проверить, вынесено ли судьей по уголовному преследованию мотивированное определение о разрешении провести подобное оперативно-розыскное мероприятие. Кроме того, необходимо осуществить предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством действия для приобщения к делу добытых предметов и документов.

Довольно интересно в этом плане законодательство США, регламентирующее производство обыска. Так, IV поправка "Билля о правах" (15.12,1791 г.) гласит, что "право народа на гарантии неприкосновенности личности, жилища, документов и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтвержденного присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту". Ордер на обыск выдается судьей-магистратом (судьей, обладающим правомочиями по единоличному рассмотрению и разрешению дел о малозначительных преступлениях, проверке достаточности оснований для привлечения лица к уголовной ответственности, а также производства ряда следственных действий). Правами магистрата наделены все судьи федеральных судов США. Общие требования, предъявляемые к выдаче ордера на обыск и его реализации, определены в Главе № 205 об обысках и изъятиях в разделе 18 "Преступления и уголовный процесс" Свода законов США, 11 параграфов которого вынесены в Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США. Требования к выдаче ордера на обыск сформулированы в Правиле 41 главы IX "Дополнительные и специальные процессуальные действия". Нарушения правил производства обыска влечет признание добытых фактических данных недопустимыми доказательствами.

Так, М.А.Пешков в своей книге "Арест и обыск в уголовном процессе США" приводит пример по делу Эдвардса (1972 г.), когда суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержание принадлежащего ему мусорного контейнера останется в тайне. В этом деле ярко проявляется закрепленное в американском законодательстве понятие "прайвеси" - "право быть оставленным в покое", впервые сформулированного в 1890 г. американскими юристами С.Уорреном и Л.Брандейсом. Данный термин не имеет адекватного эквивалента в русском языке.

Говоря о значении обыска в современном отечественном уголовно-процессуальном доказывании, необходимо еще раз отметить, что обыск - это процессуальное действие, направленное на розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов, и, как при производстве любого процессуального действия, при производстве обыска требуется строжайше соблюдать установленные законом требования. Нарушение этих требований повлечет за собой невозможность использования полученных при производстве обыска фактических данных в качестве доказательств по уголовному делу. Обыск - это один из способов добывания доказательств, и его результаты должны оцениваться не сами по себе, а в совокупности с другими доказательствами, добытыми в процессе расследования.

1.4 Виды обыска

Обыски можно классифицировать с учетом различных квалификационных признаков:

1) по объекту:

· обыск помещения;

· обыск на местности;

· обыск транспортных средств;

· личный обыск.

Если поиск производится на открытой территории (лес, поле, водоем), доступной любому лицу, в этом случае речь идет не об обыске, а об осмотре местности.

2) по объему обследования предметов:

· основной;

· дополнительный, когда обследуют территорию, которую не обследовали при основном обыске.

Например, при основном обыске обследовали дом, а через некоторое время дополнительно хозяйственные постройки во дворе.

3) По очередности проведения:

· первичный;

· повторный, который проводится, если первичный был проведен некачественно.

Повторный обыск проводится в том случае, если первый не дал положительных результатов и имеются основания полагать, что разыскиваемые предметы могли быть не обнаружены при первичном обыске или появились на ранее обследованном объекте в последующем.

Повторный обыск может быть частью тактического приёма "первичный-повторный обыск", при проведении которого офицер по уголовному преследованию рассчитывает, что подозреваемый (обвиняемый), успокоившись после первичного обыска, доставит в свое жилище какие-то предметы, в том числе и те, которые ранее укрывались в другом месте.

4) По количеству обыскиваемых одновременно объектов:

· одиночный, когда обыску подвергается один объект;

· групповой, когда обыск проводится одновременно у нескольких лиц, проходящих о одному делу, или у одного лица, но в разных местах (квартира, дача и т.п.).

Групповой обыск целесообразен тогда, когда есть основание полагать, что разыскиваемые предметы находятся у близких между собой лиц или у одного лица, но в разных местах (на квартире, даче, в служебном помещении) и разновременное проведение обыска может способствовать сокрытию искомого заинтересованными лицами.

Схематически данная классификация представлена в Приложении 3.

Глава 2. Порядок производства обыска и выемки

2.1 Процессуальный порядок производства обыска и выемки

Как было указано выше, согласно ст. 125 УПК РМ орган уголовного преследования вправе производить обыск, если из собранных доказательств или материалов оперативно-розыскных мероприятий вытекает обоснованное предположение, что в каком-либо помещении или ином месте либо у того или иного лица могут находиться предметы, предназначенные для использования или использованные в качестве орудий преступления, предметы и ценности, добытые в результате преступления, а также другие предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела, и которые не могут быть получены другими доказательственными путями.

Обыск может производиться и в целях обнаружения каких-либо разыскиваемых лиц, а также человеческих трупов и трупов животных.

Обыск производится на основании мотивированного постановления органа уголовного преследования и только с санкции судьи по уголовному преследованию.

Орган уголовного преследования вправе произвести выемку предметов или документов, имеющих значение для уголовного дела, если собранные по делу доказательства или материалы оперативных действий точно указывают, где и у кого они находятся.

Выемка документов, содержащих сведения, составляющие государственную, коммерческую, банковскую тайну, а также информации о телефонных переговорах производится только с санкции судьи по уголовному преследованию.

Выемка предметов или документов в других случаях производится на основании мотивированного постановления органа уголовного преследования.

В зависимости от роли, выполняемой в ходе обыска, выемки, участвующие делятся на:

1) участников обыска, выемки и

2) лиц, присутствующих при их проведении.

К первой группе относятся: офицер по уголовному преследованию, прокурор, специалисты, представители общественности и другие лица, привлекаемые для выполнения вспомогательных работ.

Лицами, правомочными проводить обыск и выемку, являются офицер по уголовному преследованию, прокурор. Обычно обыск и выемка по уголовному делу проводится офицером по уголовному преследованию, в производстве которого находится дело или который участвует в его расследовании. По решению прокурора в помощь офицеру по уголовному преследованию, расследующему преступление, могут быть выделены другие офицеры по уголовному преследованию, или может быть создана группа по уголовному преследованию.

Как указано в ст. 128 УПКРМ, в случае необходимости в производстве обыска или выемки предметов и документов могут участвовать переводчик или специалист.

При производстве обыска или выемки предметов и документов обеспечивается присутствие лица, у которого производится обыск или выемка, или совершеннолетних членов его семьи, или лиц, представляющих его интересы. В случае невозможности присутствия этих лиц приглашается представитель исполнительного органа местного публичного управления.

Выемка предметов и документов или обыск в помещениях учреждений, предприятий, организаций и воинских частей производится в присутствии соответствующего представителя.

Лица, у которых производится обыск или выемка предметов и документов, а также специалисты, переводчики, представители, защитники имеют право присутствовать при всех действиях органа уголовного преследования и делать по этому поводу замечания и заявления, которые вносятся в протокол.

Закон устанавливает, что не допускается производство обыска или выемки предметов и документов в ночное время, кроме как в случае явного преступления.

На основании постановления о производстве обыска или выемки предметов и документов с санкции судьи по уголовному преследованию лицо, осуществляющее уголовное преследование, вправе войти в жилое или другие помещения.

Перед началом обыска или выемки предметов и документов представитель органа уголовного преследования обязан вручить под расписку лицу, у которого производится обыск или выемка, копию соответствующего постановления.

При производстве выемки представитель органа уголовного преследования после предъявления постановления требует выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемку принудительно. Если предметы или документы, подлежащие изъятию, отсутствуют в месте, указанном в постановлении, лицо, осуществляющее уголовное преследование, вправе произвести обыск. Результаты обыска, как предусматривает ч. (4) ст.128 УПК РМ, подлежат представлению судье по уголовному преследованию в течение 24 часов в соответствии с положениями УПК РМ.

При производстве обыска представитель органа уголовного преследования после предъявления постановления требует выдать предметы и документы, указанные в постановлении. При этом финансовые учреждения не могут ссылаться на банковскую тайну как законное основание для отказа в представлении испрашиваемых документов. Если искомые предметы и документы выданы добровольно, лицо, осуществляющее уголовное преследование, вправе ограничиться их изъятием и не производить дальнейших поисков.

Все изымаемые предметы и документы должны быть предъявлены всем присутствующим при обыске или выемке лицам. Обнаруженные при обыске или выемке предметы и документы, запрещенные законом к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу.

При производстве обыска или выемки предметов и документов лицо, осуществляющее уголовное преследование, вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно открыть их, избегая при этом неоправданного повреждения имущества.

При производстве обыска могут применяться технические средства, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

Лицо, осуществляющее уголовное преследование, вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, входящим в это помещение или место, покидать его или общаться между собой или с другими лицами до окончания обыска. В случае необходимости помещение или место, в котором производится обыск, может быть взято под охрану.

Определенные ограничения возникают при производстве личного обыска, но об этом будет сказано ниже.

УПК РМ устанавливает, что орган уголовного преследования обязан принимать меры к неразглашению выявленных при производстве обыска или выемки обстоятельств интимной жизни лица. Это закреплено в ч. (9) ст.128 УПК РМ.

Однако считаем, что следовало бы распространить гарантию о неразглашении не только интимной, но и личной жизни граждан. Обязанность принимать меры к неразглашению личной жизни граждан нужно возложить и на оперативных работников, привлекаемых к проведению обыска или выемки. Перед началом обыска, выемки офицер по уголовному преследованию должен предупредить всех участников этого процессуального действия (процессуальных ассистентов, специалистов, переводчика, технических помощников) о недопустимости разглашения как самого факта производства обыска, выемки, так и обстоятельств личной жизни обыскиваемого и других граждан. При этом должна быть разъяснена ответственность за несоблюдение этой обязанности. К сожалению, закон такую ответственность пока четко не устанавливает.

Думаем также, что необходимо установить в законе обязанность офицера по уголовному преследованию не предъявлять процессуальным ассистентам и специалистам предметы и документы, выявленные при обыске, выемки, если они содержат тайны личной жизни граждан, но к уголовному делу не относятся. Речь идет о личной переписке, фотографиях, видеозаписях, не относящихся к делу.

При исследовании обстоятельств интимной жизни граждан, выявленных, в частности, благодаря обыску или выемке, суд должен предупредить всех участников процесса о недопустимости их разглашения и отобрать у них об этом подписки. Во время исследования этих обстоятельств разбирательство дела в суде производится при закрытых дверях.

Обнаруженные при обыске предметы офицер по уголовному преследованию предъявляет процессуальным ассистентам, другим присутствующим лицам, обращая внимание на индивидуальные особенности, место и способ хранения. Эти предметы в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.

Офицер по уголовному преследованию должен строго ограничиться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию независимо от их отношения к делу. К ним относятся оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, яды, наркотики и т.п.

Предметы, деньги и другие ценности могут выступать в двух качествах:

как нажитые преступным путем (при установлении этого обстоятельства они должны быть признаны вещественными доказательствами по ст. 158 УПК РМ);

как обеспечивающие гражданский иск или возможную конфискацию имущества (ст. 205 УПК РМ).

Степень вероятности нахождения предмета в определенном месте, при наличии которой допустимо проведение обыска или выемки, всецело зависит от критериев, выработанных практикой. По мере укрепления законности и развития демократических начал общественной жизни, эти критерии становятся все более строгими и требуют все более высокой степени вероятности как достаточного основания для производства обыска. Сошлемся на практику проведения обысков у родственников обвиняемого. До сих пор существует мнение, что одного лишь родства достаточно для проведения обыска и выемки. Близкие дружеские отношения с обвиняемым нередко также служат основанием для производства обыска и выемки.

Нередки случаи, когда подозреваемые, их родственники, другие лица хранят при себе, в том числе на теле или в естественных отверстиях драгоценные камни, редкие металлы, деньги, записки, шифры, другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по уголовному делу. Для их обнаружения и изъятия может быть проведен личный обыск.

2.2 Личный обыск и выемка

Личный обыск и выемка рассматривается как отдельное процессуальное действие. В соответствии с ч. (1) ст.130 УПК РМ при наличии оснований для производства обыска или выемки в помещении представитель органа уголовного преследования может изъять предметы и документы, имеющие значение для дела, которые находятся в одежде, вещах или на теле лица, в отношении которого осуществляется это действие по уголовному преследованию.

Таким образом, цель личного обыска и выемки - обнаружение и изъятие предметов и документов, имеющих значение для дела и находящихся в непосредственном обладании обыскиваемого.

Личный обыск проводится с целью отыскания орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, других предметов и документов, могущих иметь значение для дела. Это процессуальное действие предполагает правомерное ограничение телесной неприкосновенности личности и, как правило, сопряжено с применением принуждения. Само требование офицера по уголовному преследованию о выдаче скрываемых предметов и документов носит принудительный характер. Оно воздействует на психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение офицера по уголовному преследованию отыскиваемые им предметы.

Основаниями проведения личного обыска служит конкретная информация, предположительно указывающая на нахождение искомых предметов и документов у обыскиваемого.

Личный обыск и выемка производится в общем порядке. Вместе с тем он имеет ряд особенностей.

Поскольку личный обыск - мера принудительная, закон устанавливает ряд условий, при наличии которых он может быть проведен. Так, личный обыск без вынесения соответствующего постановления и без санкции судьи по уголовному преследованию может производиться:

1) при задержании подозреваемого, обвиняемого, подсудимого;

2) при применении в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого меры пресечении в виде предварительного ареста;

3) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении, в котором производится обыск или выемка, скрывает при себе документы или другие предметы, которые могут иметь доказательное значение для уголовного дела.

Рассмотрим подробнее эти условия. Процессуальные действия проводятся после начала уголовного преследования. Исключение составляет осмотр места происшествия ст. 118 УПК РМ. Но в отношении личного обыска это далеко не очевидно.

В случаях, когда лицо подлежит задержанию, как правило, возникает необходимость в одновременном проведении и личного обыска для изъятия у задержанного документов, удостоверяющих личность, оружия, вещественных доказательств. Задержание может быть двух видов: уголовно-процессуальное (ст. 165 УПК РМ) и административное (ст. 246 КоАП РМ, ст. 276 Кодекса РМ о правонарушениях). Первое служит пресечению преступлений, второе - административных правонарушений.

Закон разрешает обыскать подозреваемого после того, как он задержан. При этом ход и результат обыска фиксируются в протоколе задержания. Основания для уголовно-процессуального задержания, по существу, совпадают с основаниями начала уголовного преследования. Значит, принимая решение об уголовно-процессуальном задержании, орган уголовного преследования положительно решает вопрос о начале уголовного преследования. Практически постановление о начале уголовного преследования составляется после задержания и сопутствующего ему личного обыска.

При проведении личного обыска одновременно с задержанием подозреваемого лица надо иметь в виду, что задержание возможно, если за совершение данного преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок более одного года (ч. (1) ст. 166 УПК РМ). Гражданин, подвергшийся личному обыску, вправе осведомиться о том, начато ли уголовное преследование. Если уголовное преследование не начато, он вправе обратиться с жалобой к прокурору. Подача жалобы не приостанавливает проведение личного обыска, если офицер по уголовному преследованию считает, что он необходим.

Другое важное условие проведения личного обыска - это наличие достаточных оснований полагать, что отыскиваемые предметы и документы

находятся у определенного лица. Под такими основаниями следует понимать фактические данные, которые с высокой степенью вероятности указывают на то, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы и документы. Эта сфера доказывания не контролируется обыскиваемым, который не знает, какими доказательствами располагает офицер по уголовному преследованию, принимая решение о проведении обыска.

В роли гаранта прав личности выступает судья по уголовному преследованию, санкционирующий личный обыск или рассматривающий сообщение о его проведении. Судья по уголовному преследованию обязан проверить, какие данные лежат в основе решения о проведении личного обыска.

О произведенном личном обыске в порядке отдельного процессуального действия составляется протокол, копия которого вручается под роспись обыскиваемому лицу.

Изъятие у гражданина необходимых для расследования предметов может осуществляться в двух процессуальных формах: выемки или обыска. В постановлении о производстве выемки должен быть точно обозначен отыскиваемый предмет или документ.

Представитель органа уголовного преследования, производящий обыск или выемку предметов и документов, составляет протокол с соблюдением требований статей 260 и 261 УПК РМ. Если кроме протокола составляется особая опись изъятых предметов и документов, она прилагается к протоколу. Протокол обыска или выемки должен содержать отметку о разъяснении присутствующим лицам их прав и обязанностей, предусмотренных настоящим кодексом, а также сделанные этими лицами заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы они добровольно или изъяты принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они были обнаружены. Из этого следует, что при наличии согласия на выдачу вещи это следственное действие проводится не принудительно, а на основе добровольности. Несомненно, что сам факт выдачи вещи по требованию следователя указывает на добровольный характер выемки. Юридически важно зафиксировать, сам ли субъект выдал отыскиваемую вещь, или ее пришлось отобрать силой.

Все изымаемые предметы и документы должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при обыске или выемке имели место факты нарушения порядка со стороны лиц, у которых производился обыск или выемка, или других лиц либо попытки уничтожить или спрятать предметы, документы, поиск которых ведется, представитель органа уголовного преследования должен внести эти действия в протокол, указав также принятые им меры.

Протокол обыска или выемки доводится до сведения всех лиц, участвующих в проведении этих процессуальных действий и присутствующих при их проведении, что подтверждается подписью каждого из них.

Изъятые предметы и документы должны быть по возможности упакованы и опечатаны прямо на месте обыска или выемки, о чем делается отметка в соответствующем протоколе. Опечатанные пакеты подписываются лицом, производившим обыск или выемку.

Следует отметить, что закон не знает понятия "личной выемки", хотя в принципе допускает изъятие предметов, имеющих значение для дела, если точно известно, у кого они находятся. Личная выемка не является мерой процессуального принуждения, если лицо не отказалось выдать отыскиваемую вещь добровольно. Если же лицо отказалось выдать эту вещь добровольно, то выемка становится мерой процессуального принуждения.

Отказ выдать вещь необязательно влечет обыск. Если точно известно, где именно находится вещь, то проводится именно выемка, а не обыск. Из этого следует, что далеко не всегда выемка связана с добровольным представлением доказательств, она может иметь и принудительный характер.

Различие между выемкой и обыском не может быть проведено только по степени достоверности сведений о месте нахождения отыскиваемой вещи (при выемке "точно известно", а при обыске "точно неизвестно", у кого и где находится вещь). Это различие состоит также в индивидуализации отыскиваемой вещи еще до проведения выемки и невозможности в ряде случаев точно указать, какую именно индивидуально определенную вещь необходимо отыскать при обыске. Различие состоит и в степени выраженности принуждения: выемки чаще проводятся добровольно, а обыски - принудительно.

Личный обыск начинается предложение добровольно выдать отыскиваемые орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, другие предметы и документы, могущие иметь значение для дела.

Если они выданы добровольно и нет опасения сокрытия разыскиваемого, то офицер по уголовному преследованию вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков. В этом случае на основании постановления об обыске производится выемка.

Закон различает два вида личного обыска. Один из них - это обыск на общих основаниях (необходимы отдельное постановление о производстве обыска, санкция судьи по уголовному преследованию, составление протокола личного обыска). Второй - это личный обыск, совмещенный с другими процессуальными действиями, как бы "вмонтированный" в них. Он проводится при задержании подозреваемого или заключении лица под стражу, а также при проведении обыска в помещении или ином месте, если имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении (ином месте), скрывает при себе отыскиваемые предметы или документы. Для его проведения не нужно отдельного постановления и санкции судьи по уголовному преследованию. Его результаты излагаются в общем протоколе соответствующего процессуального действия.

На практике проводят личный обыск, как правило, в каждом случае задержания и предварительного ареста, поскольку ставят целью изъять у задержанного или арестованного предметы, которые по существующим правилам запрещено иметь при себе в местах предварительного заключения.

Личный обыск у граждан, которые находятся в помещении или ином месте, где проводится обыск, допустим не во всех случаях. Он возможен и необходим при наличии двух условий:

1. имеются достаточные основания полагать, что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы;

2. по своему характеру предметы таковы, что могут храниться в одежде или на теле человека.

Отсутствие хотя бы одного из этих условий исключает возможность проведения личного обыска. Если, например, обыск в помещении проводится для отыскания скрывающегося живого лица, трупа, какого-нибудь крупногабаритного предмета, который не может быть скрыт в одежде или на теле человека, то основания для личного обыска отсутствуют.

При наличии указанных выше двух условий представляется возможным проведение личного обыска в ходе осмотра места происшествия. Не исключено, что во время осмотра заинтересованные лица спрячут у себя предметы и документы, имеющие доказательственное значение по делу. Однако закон не допускает проведение личного обыска в рамках осмотра места происшествия. Поэтому при появлении необходимости провести такой обыск необходимо вынести отдельное постановление и зафиксировать результаты личного обыска в отдельном протоколе.

Распространенность процессуального принуждения зависит от того, как часто проводятся личные обыски без санкции судьи по уголовному преследованию в случаях, не терпящих отлагательств.

Можно было бы привести в законе перечень таких случаев, отнеся к ним следующие:

есть основание опасаться, что лицо скроется, имея при себе отыскиваемые предметы;

промедление с производством обыска может привести к уничтожению или сокрытию указанных предметов;

нахождение у лица определенных предметов (например, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ может представить опасность для окружающих или способствовать продолжению преступной деятельности.

Распространенность процессуального принуждения зависит и от того, у кого можно провести личный обыск (выемку). Закон допускает возможность подвергнуть обыску любое лицо, скрывающее у себя предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Это, прежде всего, обвиняемый и подозреваемый, иногда - потерпевший (если он скрывает вещественные доказательства и документы, изобличающие обвиняемого, или не знает, что они у него находятся), в редких случаях - свидетель (если он заинтересован в исходе дела или не знает о нахождении в его одежде или вещах предметов, имеющих доказательственное значение по делу). В ряде случаев личные обыски (выемки) проводятся у родственников и близких людей обвиняемого (подозреваемого), скрывающих у себя предметы и документы, необходимые для установления истины по уголовному делу. Процессуальное положение таких лиц можно охарактеризовать словом "обыскиваемые".

Они имеют процессуальные права и обязанности, но лишь в пределах, необходимых для осуществления обыска. Если при обыске найдены отыскиваемые предметы, то их владельцев следует допросить в качестве свидетелей о том, как попали к ним эти предметы. Если при обыске ничего не найдено, то указанные лица в дальнейшем никакого процессуального положения не занимают, но имеют право подать жалобу прокурору на проведение незаконного обыска.

Личный обыск и личную выемку проводят офицер по уголовному преследованию, прокурор. По необходимости при личном обыске могут присутствовать процессуальные ассистенты, а также могут быть привлечены к участию специалисты.

Закон устанавливает, что личный обыск производится только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии специалистов и иных участвующих (и принимающих непосредственное участие в обыске лиц) лиц одного пола с обыскиваемым. Должны соблюдаться и иные требования закона об обеспечении безопасности жизни и здоровья обыскиваемого, его доброго имени.

Личный обыск предполагает принудительное обследование всего, во что одет обыскиваемый, его тела.

Думаем, что следовало бы дополнить закон, указав в нем, что и специалисты, участвующие в личном обыске (за исключением медицинских работников), должны быть одного пола с обыскиваемым. С другой стороны, было бы желательно оговорить в законе, что указанное выше правило действует лишь в случаях, когда личному обыску подвергается тело человека и обыск сопряжен с обнажением. В других же случаях, когда личный обыск сводится к осмотру вещей обыскиваемого, пол обыскивающих не имеет значения.

Лицо, ведущее уголовное преследование, может устраниться от производства личного обыска, и поручить его произведение процессуальным ассистентам и специалисту, если он привлечен к проведению обыска, одного пола с обыскиваемым. При этом их всех надо проинструктировать, что надлежит искать. В этом случае, как указывает А.Р. Ратинов, протокол обыска подписывают обыскиваемый, понятые и специалист.

Думается, что и офицер по уголовному преследованию может подписать этот протокол. Своей подписью он удостоверяет не то, что лично им обнаружено, а то, что обыск был проведен в определенном месте, в определенное время у данного лица и дал результаты, о которых сообщили процессуальные ассистенты и специалист, представившие офицеру по уголовному преследованию обнаруженные ими при обыске предметы и документы. Если обыскиваются тело, естественные отверстия, то по требованию обыскиваемого лица целесообразно устранить от проведения обыска офицера по уголовному преследованию и процессуальных ассистентов независимо от их пола, и довершить проведение осмотра человеческого тела одному лишь врачу-специалисту. Но изъятые при обыске предметы должны быть предъявлены немедленно офицеру по уголовному преследованию и процессуальным ассистентам, которые вместе с обыскиваемым и врачом подписывают протокол.

Достаточно действенная мера состояла бы в том, чтобы предоставить обыскиваемому право отвода процессуальных ассистентов, являющихся его соседями, сослуживцами, другими лицами, от которых можно ожидать разглашение личных тайн человека. Право отвода процессуальных ассистентов необходимо разъяснять обыскиваемому перед началом личного обыска и делать отметку об этом в протоколе обыска.

Сложные диагностические процедуры и медицинские манипуляции, направленные на отыскание и изъятие предметов, скрываемых в полостях тела, не могут быть проведены в рамках личного обыска. Речь идет, в частности, о рентгеноскопии желудочно-кишечного тракта, промывании желудка и т.п. При проведении этих и других медицинских обследований совершенно неуместно присутствие офицера по уголовному преследованию и процессуальных ассистентов. В указанных случаях офицер по уголовному преследованию должен поручить обнаружение и изъятие вещественных доказательств медицинским работникам. Такого мнения придерживался и Петрухин И.Л.

...