Банковское право. Понятие, виды, структура норм банковского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. БП как наука и как учебная дисциплина

Банковское право в общественной жизни выступает в нескольких ипостасях: как отрасль права, как отрасль правовой науки и как одна из учебных дисциплин. В отличие от одноименной отрасли права, наука банковского права не регулирует, а изучает соответствующие общественные отношения.

Как отмечал Аристотель, наука имеет «дело с тем или другим специальным бытием, и, отводя себе какую-нибудь (отдельную) область, она занимается этой областью». «Специальным бытием», «областью» науки банковского права является изучение:

- во-первых, общественных отношений, возникающих в процессе построения, функционирования и развития банковской системы России, в том числе в процессе регулирования банковской деятельности со стороны Банка России и других государственных органов, а также союзов и ассоциаций кредитных организаций;

- во-вторых, норм банковского права, их классификации, систематизации и развития, выработки рекомендаций по совершенствованию банковского законодательства.

Если отрасль банковского права представляет собой систему правовых норм, то наука банковского права -- это определенная система знаний в данной области права, которая материализуется в научных статьях, монографиях, учебных пособиях и учебниках по банковскому праву.

Как и любая другая наука, банковское право представляет собой совокупность неких постоянных элементов, образующих ее состав. В российском правоведении понятие «состав науки» разрабатывалось радом ученых. Так, О.А. Красавчиков сравнивал состав науки со зданием, употребляя выражение «здание науки». С.С. Алексеев отмечал, что состав науки -- это совокупность частей, из которых складывается ее содержание. М.М. Шпилевский указывал, что при исследовании сути какой-либо науки нельзя ограничиваться только определением ее предмета, но необходимо рассмотреть «все элементы этой науки во всей их совокупности, т.е. предмет, метод, систему». К.С. Вельский пишет, что «к средствам, образующим состав науки..., относятся: предмет науки, методология науки, система науки, научная терминология и категории науки, отраслевая библиография, история науки».

Таким образом, признавая значимость и необходимость теоретической разработки состава изучаемой науки, названные ученые к объему этого понятия подходят с различных позиций: М.М. Шпилевский в объем понятия «состав науки» включал предмет, метод, систему, а К.С. Вельский к этим элементам добавляет терминологию (категории), библиографию и историю науки.

Более убедительной представляется точка зрения К.С. Вельского, который полнее, чем другие, исследует рассматриваемый вопрос. Однако и его позицию необходимо прояснить. Так, в одной из более ранних своих работ, говоря о науке финансового права, он включил в ее состав следующие элементы: предмет, методы, категории, библиографию. В этом перечислении из объема понятия «состав науки» выпадали система и история науки, хотя далее автор раскрывает содержание науки финансового права, которое он сначала отождествляет с «системой ее важнейших проблем», а затем называет «системой науки финансового права».

Тем не менее, если с такими элементами состава науки, как предмет, методология, система и библиография, все более или менее ясно, то вопрос о принадлежности научной терминологии (категорий) и истории науки к рассматриваемому понятию остается открытым.

Рассмотрим названные элементы поочередно.

Во-первых, следует начать с научной терминологии и категорий соответствующей отраслевой правовой науки. Заметим, что К.С. Вельский данный элемент включает в объем понятия «предмет науки». Но тогда перечисление его среди элементов состава науки наряду и наравне с предметом не вполне верно и представляет собой нарушение «шага деления». Таким образом, научная терминология и категории отраслевой правовой науки, взятые в их совокупности, представляют собой элемент предмета данной науки и именно в этом качестве могут быть включены в объем понятия «состав науки».

Во-вторых, необходимо определиться с историей отраслевой правовой науки. Она, как и категории науки, является элементом предмета соответствующей правовой науки (того, что изучает данная наука). Отраслевые правовые науки невозможно и методологически неправильно изучать, не используя теоретико-познавательный опыт, накопленный в процессе исторического развития, который, следовательно, предстает необходимым элементом предмета соответствующей правовой науки. Таким образом, история отраслевой правовой науки входит в состав этой науки постольку, поскольку она является необходимым элементом ее предмета.

На основании изложенного можно сделать вывод, что в состав науки банковского права, представляющей собой совокупность частей, из которых она складывается как стройная система информации определенного содержания, входят следующие элементы:

-- предмет науки банковского права;

-- методология науки банковского права;

-- система науки банковского права;

-- библиография науки банковского права.

Расположение элементов именно в такой последовательности, на наш взгляд, является наиболее понятным способом изложения науки банковского права, позволяющим уяснить ее проблематику.

Задачи, стоящие перед банковским правом как наукой, сводятся в основном к следующему. В науках конституционного, гражданского, административного, уголовного, предпринимательского и финансового права нормы и правовые институты, регулирующие общественные отношения, складывающиеся в процессе построения, функционирования и развития банковской системы, и в частности осуществления банковской деятельности, рассматриваются преимущественно с точки зрения соответствующей отраслевой юридической науки (место в системе одноименной отрасли, внутриотраслевое взаимодействие, содержание соответствующих норм и институтов и т.д.). Банковское право как наука призвано рассмотреть уже знакомый в основных чертах стратегический нормативный материал с точки зрения его функционального взаимодействия, взаимосвязи и взаимообусловленности, динамики и развития названных выше норм и институтов различных отраслей российского права.



2. Банковское право как учебная дисциплина

Как одна из учебных дисциплин, банковское право представляет собой предмет преподавания знаний об этой отрасли права в юридических и некоторых других учебных заведениях, с помощью которого студенты соответствующих учебных заведений получают необходимые знания о банковском праве как одной из отраслей права и законодательства.

Внутренняя система науки банковского права и соответствующей учебной дисциплины строится с учетом внутренней системы отрасли банковского права. Это означает, что правовым институтам и нормам внутри отрасли банковского права соответствуют разделы и темы в науке и учебной дисциплине. Однако полного тождества между системой науки банковского права и одноименной учебной дисциплиной не существует. Это связано с тем, что, во-первых, наука включает в себя помимо всего прочего и соответствующие теоретические гипотезы и предположения, которые нецелесообразно излагать в курсе учебной дисциплины, во-вторых, в науке имеются отдельные положения, признанные устаревшими, ошибочными, в связи с чем они не подлежат преподаванию. Преподавание банковского права воспринимает от науки преимущественно основной учебный материал, требующийся слушателю для ее понимания, формирования самостоятельного профессионального мышления и предстоящей практической деятельности.

При определении задач изучения учебной дисциплины «Банковское право» следует исходить из необходимости подготовки юристов, которые смогли бы оперативно адаптироваться к профессиональной работе в постоянно меняющихся условиях рыночной экономики. В связи с этим во главу угла ставится умение самостоятельно изучать, оценивать новый правовой материал, творчески применять его на практике, понимая его смысл, содержание, не только букву, но и дух закона. Главная роль отводится не информационному, а методологическому принципу обучения, в соответствии с которым основной задачей является воспитание у юриста знаний, навыков и умений научного исследования, методологии познания банково-правовых явлений.

В журнале «Государство и право» (№ 11 за 1995 г.) одним из авторов данного учебника был опубликован проект учебной программы «Основы банковского права», что явилось первой в России попыткой разработки такой программы. После этого на страницах журнала развернулось ее обсуждение, в котором приняли участие такие видные ученые юристы и экономисты, а также практики банковского дела, как М.И. Пискотин, В.С. Пашковский, Р.В. Корнеева, М.Л. Коган, Е.А. Павлодский, А.В. Бутов. Названные авторы были единодушны во мнении о своевременности и настоятельной практической необходимости разработки и включения в учебные планы юридических и экономических вузов самостоятельного курса по банковскому праву, а также высказали ряд ценных замечаний и пожеланий, которые были авторами настоящего учебника тщательно проанализированы и частично учтены. Результатом данного обсуждения явилась программа учебного курса «Банковское право Российской Федерации. Общая часть» для юридических и экономических вузов.



3. Принципы БП

3.1 Принципы, определяющие конституционный статус субъектов банковской деятельности

В данную группу входят принципы, одни из которых непосредственно выражены в конкретных конституционных нормах, другие же не закреплены прямо в Конституции, а воплощены во многих ее нормах, выводятся из них, определяются их смыслом и содержанием.

Эти принципы устанавливают основы экономической системы Российской Федерации, являются частью основ конституционного строя и представляют собой системообразующий центр подсистемы конституционных норм, которая в научной литературе получила название «экономической конституции». Как отмечает Г. Гаджиев, «под этой совокупностью конституционных норм следует понимать не только конкретные нормы, но и принципы, составляющие основы конституционного строя, а также нормы, определяющие права человека». При этом под основами конституционного строя понимаются находящиеся под защитой государства сущностные социально-нравственные установки и политико-правовые правила разумной и справедливой организации общества. К их числу относятся следующие принципы.

Принцип неприкосновенности собственности.

Этот принцип основан на положениях ст. 35 Конституции РФ об охраняемом законом праве частной собственности и недопустимости лишения своего имущества иначе как по решению суда, а также ч. 2 ст. 8 о признании и равной защите частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности.

В соответствии с этим принципом собственникам обеспечивается возможность стабильного осуществления правомочий по владению, пользованию и распоряжению принадлежащим им имуществом, без чего невозможно функционирование рыночной экономики.

Наиболее полное развитие данный конституционный принцип получил в ГК РФ, где указано, что реквизиция -- изъятие в интересах общества имущества по решению государственных органов с выплатой собственнику его стоимости -- может осуществляться только при стихийных бедствиях, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и других обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер (ст. 242 ГК РФ). Безвозмездное изъятие имущества у собственника в форме конфискации может применяться в случаях, предусмотренных законом, по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения либо в административном порядке (ст. 243 ГК РФ). Перечень оснований прекращения права собственности помимо воли собственника, содержащийся в ст. 235 ГК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Нормы права защищают собственность граждан и юридических лиц, включая кредитные организации, от посягательства со стороны любых иных субъектов, в том числе органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Принцип свободы экономической (банковской) деятельности сформулирован в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, а также вытекает из закрепленного в ч. 1 ст. 34 Конституции права каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности.

Данное право, которое может быть правом гражданина, а также объединения граждан, не носит безусловного характера, так как законодатель вправе его ограничить. При этом предусмотрены специальные механизмы, направленные на то, чтобы законодатель не злоупотреблял этим своим правом. В ч. 3 ст. 55 Конституции установлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц» обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Принцип поощрения конкуренции и запрещения монополизации закреплен в ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34 Конституции РФ. Конкуренция, являющаяся основой рыночной экономики, создает экономический механизм, который заставляет работать цены на рынке, в свою очередь зависящие от соотношения спроса и предложения товаров либо услуг данного вида. Антиподом конкуренции является монополизация, т.е. положение, когда число продавцов услуг данного вида становится столь малым, что каждый их них оказывается в состоянии влиять на цену предлагаемых услуг путем регулирования их предложения на рынке. Государство с целью поддержания рыночных механизмов в интересах потребителей обязано контролировать монополии. Вот почему в Конституции установлено, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с Законом РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 25 мая 1995 г.) под конкуренцией понимается состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Монополистическая деятельность -- противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Недобросовестная конкуренция -- любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, противоречащие положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или могущие причинить убытки другим хозяйствующим субъектам -- конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения влияют на конкуренцию на товарных ранках, регулируются иными законодательными актами РФ. Именно по этой причине, а также в силу того, что конкуренция в сфере банковской деятельности имеет свои, присущие только ей, отличительные черты, а также в связи с особой значимостью банковской системы и прямой зависимостью состояния российской экономики от стабильности и устойчивости банковской сферы в банковском праве еще только предстоит сформулировать и нормативно закрепить правила добросовестной конкурентной борьбы на рынке банковских услуг.

Принцип осуществления банковской деятельности на едином экономическом пространстве (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) связан со свободой перемещения по территории Российской Федерации товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74 Конституции РФ).

Такая свобода может быть реализована лишь при наличии единой банковской системы, поэтому в целях конкретизации указанной обязанности государства в п. «ж» ст. 71 Конституции РФ к исключительным полномочиям федеральных органов отнесено установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; федеральные экономические службы, включая федеральные банки.

Принцип паритета (гармонизации) интересов всех субъектов банковского права -- один из важнейших принципов банковского права. Это обусловлено тем, что одним из центральных вопросов дальнейшего совершенствования банковского законодательства, имеющим концептуальное значение, является вопрос об оптимальном сочетании в банковском праве частных интересов банков и щ клиентов с экономическими публичными интересами и, соответственно, вопрос о примате частного либо публичного начала в банковском праве, который неизбежно перерастает в общую проблему примата частного либо публичного права в российской правовой системе.

Ни в коем случае нельзя согласиться с тезисом о безусловном главенстве частного права и, следовательно, с острокритическими оценками публичного права. Преобладающее значение частных интересов и противопоставление их интересам общества и государства чревато многочисленными неблагоприятными последствиями. Поэтому представляется уместным критическое восприятие выводов С.С. Алексеева об отставании публично-правовых институтов, о необходимости отказаться от правовой системы, где доминируют публичные начала и превалируют конституционные вопросы, управленческие проблемы, уголовные преследования и т.д. По его мнению, право только тогда право, когда в нем высокое место занимает частное право; ГК -- своего рода конституция гражданского общества.

С нашей точки зрения, в общем, соглашаясь с выводами С.С. Алексеева, не следует недооценивать роли публичного права в российской правовой системе, так как оно продолжает служить интересам гражданина и общества. Именно в рамках публичного права государство способно реализовывать и охранять те общие устои, без которых невозможно адекватное развитие российской экономики, что особенно актуально применительно к функционированию банковской системы в связи с ее стратегическим значением в деле развития рыночной экономики в целом.

Принижению публично-правовой значимости нормативных начал в праве посвящена также статья Л.Н. Завадской «Концепция закона: отрицание отрицания», в которой утверждается, что «торжество марксистско-ленинского учения о праве закончилось поражением права и его теории». Далее автор пытается критически оценить и, по сути дела, отбросить такие положения, как «закон есть акт государственной власти», «закон может регулировать любые вопросы», «закон есть выражение общенародной воли», «закон есть регулятор поведения субъектов».

Более обоснованным представляется мнение Ю.А. Тихомирова, считающего, что «не следует искусственно абсолютизировать «личное начало» в обществе и органически противопоставлять право и интересы человека и гражданина интересам общества и государства». Этот вывод соответствует «формуле нового права», предложенной В.С. Нерсесянцем. Развивая свои прежние представления о различении права и закона, и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого гражданина путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Обеспечивается -- вопреки уравниловке -- принцип нового правового равенства, который можно положить в основу цивилитарного права, при котором происходит переход от абстрактной всеобщности к конкретно-индивидуализированной всеобщности, к новому экономическому равенству.

В данном случае уместно напомнить изречение Гегеля по поводу общественной природы человека: «... в тех случаях, когда общественная природа людей не находит своего выражения и вынуждена искать выход в особенностях, она настолько искажается, что направляет свою силу на отделение от других и в утверждении своего обособления доходит до безумия; ибо безумие и есть не что иное, как полное обособление индивидуума от своего рода». И еще: «Объединение как таковое есть само истинное содержание и цель, и назначение индивидов состоит в том, чтобы вести всеобщую жизнь; их дальнейшее особенное удовлетворение, деятельность, характер поведения имеют своей исходной точкой и результатом это субстанциональное и общезначимое».

В силу особой общественно-государственной значимости банковской деятельности роль публично-правовых отраслей в ее регулировании значительно выше, чем в других областях предпринимательской деятельности. Не случайно в странах с развитой, стабильной экономикой и устойчивой банковской системой, включая США, Францию, Японию, Швейцарию, банковская деятельность как отрасль предпринимательства контролируется государством наиболее строго.

В связи с изложенным, задача, стоящая перед российскими правоведами, состоит в том, чтобы по-новому осмыслить понятие публичности в банковском праве, не сводя его лишь к обеспечению государственных интересов.

На наш взгляд, публичность в банковском праве -- это:

- во-первых, общие интересы людей как сообщества индивидуумов, так или иначе являющихся клиентами кредитных организаций;

- во-вторых, объективированные условия нормального существования и деятельности банков и иных кредитных организаций, банковской системы РФ в целом;

- в-третьих, коллективная самоорганизация, саморегулирование и самоуправление банковской системы РФ;

- в-четвертых, организация, регулирование и управление банковской системой со стороны государства в интересах всего общества.

Резкое возвышение частного права за счет противопоставления и умаления роли публичного права чревато недооценкой внутренних связей между ними. Частное право не может существовать без публичного права, его институтов.

Ярким примером, подтверждающим этот тезис, как раз и служит банковское право, которое является отраслью, где публично-правовые элементы все глубже проникают в ткань частного права, образуя комплексные правоотношения, где складывается паритет частных и публичных начал.

Все вышеизложенное свидетельствует о правомерности вывода о том, что равенство частных и публичных начал в банковском праве должно стать концептуальной основой дальнейшего совершенствования банковского законодательства Российской Федерации, а также важнейшим принципом банковского права.

Достижение на практике паритета между интересами гражданина и государства, личности и общества в принципе невозможно. В связи с этим правомерной представляется точка зрения, согласно которой невозможно соблюдение в правоприменительной и правотворческой практике паритета интересов человека и государства, поскольку «в одном случае преимущество всегда будут иметь интересы и права личности и гражданина, а в другом -- общества и государства. Речь может идти лишь об установлении гармоничного сочетания между ними. Однако такая гармония может быть обеспечена только путем соблюдения всеми сторонами общепризнанных ценностей. В этом случае ценность играет роль объективного критерия для определения приоритетности тех или иных интересов, для выяснения того, какие именно интересы должны, прежде всего, отражаться в правовой норме».

Таким образом, паритет интересов всех субъектов банковского права -- это недостижимый идеал, к которому, тем не менее, необходимо стремиться путем установления гармоничного сочетания этих интересов.

Законные интересы индивида как субъекта права (либо группы индивидов) подразделяются на общие, характерные для всех отраслей права, и специальные, характерные для конкретных отраслей права.

Интересы субъектов банковского права вытекают из принципов права, закреплены в законе или выводятся из него. Довольно глубокие мысли о закреплении интересов субъектов права в нормах права высказывали Р.З. Лившиц и В.И. Никитинский.

Законные интересы субъектов банковского права могут трактоваться по-разному, например как некое зачаточное состояние основного права. В литературе отмечалось, что еще громадное количество несомненных интересов, чрезвычайно важных для индивидуума, ждет своего формально-правового признания. Некоторые основные права получают признание в результате судебных прецедентов, опирающихся на законные интересы предпринимателей. Концепция естественного права делает возможной подобную трансформацию законных интересов в конституционно гарантируемые основные права.

В данном случае уместно сказать о несовпадении интересов субъектов банковского права. В связи с этим объективно существующим несовпадением интересов отдельных кредитных организаций, их клиентов и государства выявляется один из аспектов проблемы эффективного управления банковской системой. В приведенной на с. 52 схеме мы попытались показать основные законные интересы указанных субъектов банковского права.

Представляется очевидным, что эффективной является лишь такая система государственного управления банковской системой, которая опирается на точное знание и использование в целях всего общества интересов всех без исключения субъектов банковского права. Эти интересы многосторонни, зависят от множества причин и могут меняться под влиянием различных обстоятельств, в связи с чем государственное управление кредитными организациями должно отличаться гибкостью и чуткостью к таким интересам.

При этом индивидуальные интересы отдельных кредитных организаций необходимо рассматривать с точки зрения того общего элемента, который неизбежно присутствует в связи с осуществлением ими единого вида деятельности (банковской деятельности), т.е. как функцию. Общий интерес становится функцией, когда из него вымыта реальная база -- интерес отдельного человека.

Эффективный правовой механизм, согласовывающий интересы отдельных кредитных организаций с интересами всей банковской системы, а также -- интересы банковской системы с интересами общества и государства, может быть создан лишь при соблюдении принципа паритета интересов всех субъектов банковского права.

3.2 Принципы, определяющие порядок построения, функционирования и развития банковской системы Российской Федерации

банковский право российский

Как уже говорилось, группа принципов, определяющих порядок построения, функционирования и развития банковской системы, подразделяется на две подгруппы.

Первая из них -- принципы построения и развития банковской системы РФ.

Необходимо отметить, что принципы, входящие в рассматриваемую подгруппу, в современных условиях имеют различную степень выраженности, «воплощенности в жизнь». Это связано с тем, что банковская система России во многом находится еще в стадии становления и окончательно не сформировалась. Соответственно и банковское право как отрасль права переживает этап своего «младенчества», делает только первые шаги, несмотря на острую критику, а иногда и полное отрицание со стороны оппонентов. Поэтому отдельные из рассматриваемых ниже принципов представляют собой некий идеал, к достижению которого надо стремиться.

Тем не менее, каждый из этих принципов имеет концептуальное значение для дальнейшего развития банковской системы и, соответственно, должен найти свое отражение в банковском законодательстве РФ.

Таким образом, все эти принципы в совокупности составляют идеальную модель банковской системы, своеобразные «лекала», которым должны соответствовать общественные отношения. Когда же на базе развивающихся из основ конституционного строя России и мирового опыта построения банковских систем принципов, которые путем закрепления в конкретных законодательных актах обретут нормативный характер, сложатся реальные общественные отношения, соответствующие нашим идеальным представлениям, тогда российская банковская система примет действительно цивилизованные очертания и приобретет необходимую стабильность и устойчивость к финансовым кризисам, время от времени происходящим в мире.

В данную подгруппу входят следующие принципы.

Принцип двухуровневого построения банковской системы РФ. Согласно ст. 2 Закона о банках банковская система РФ включает в себя: Банк России, кредитные организации, филиалы и представительства иностранных банков. Действующая в стране банковская система, ее организационные формы и другие характеристики непосредственно регулируются Конституцией РФ, Законами о банках, о Банке России, другими федеральными законами и нормативными правовыми актами Центробанка.

История становления и развития банковского дела свидетельствует о том, что совокупность банковских организаций может существовать и существовала в трех формах.

Первая форма была представлена в виде множества не зависимых друг от друга кредитных организаций, каждая из которых была вправе выполнять любые из принятых в то время банковских операций, включая эмиссию наличных денег. Кроме того, отсутствовали устойчивые взаимосвязи между этими кредитными организациями, а их взаимодействие никем специально не координировалось. Конечно, они руководствовались действующими в стране законами, однако еще не появился специальный орган, уполномоченный государством на управление этим сегментом экономики. Такой этап развития банковского дела прошли многие страны мира.

Со второй формой мы имеем дело тогда, когда в стране существует лишь одна банковская организация, имеющая разветвленную, охватывающую всю страну сеть филиалов.

Вторая форма сложилась в СССР и в ряде стран, входивших в социалистический лагерь. Речь идет о Госбанке СССР и государственных банках этих стран и их филиалах. Как и в первой форме, банковское дело в данном случае имеет одноуровневую организацию.

Третья форма. Это такое множество банковских организаций, которое распадается на две численно неравные части: на одной стороне Центральный банк и другие органы управления и самоуправления банковской системы, а на другой -- остальные кредитные организации, банковская инфраструктура, банковский рынок.

Специфическая особенность этой формы состоит в том, что хотя бы один из элементов данного множества -- Центробанк -- уполномочивается государством на управление всей совокупностью кредитных организаций, которые объявляются однопорядковыми, и функционированию которых придается скоординированный характер.

Эти особенности свидетельствуют о том, что у совокупности банковских организаций появились признаки системы и двухуровневая форма построения.

Принцип экономического районирования при организационном построении Банка России является производным от конституционного принципа осуществления банковской деятельности на едином экономическом пространстве и закреплен в ст. 85 Закона о Банке России, в соответствии с которой по решению Совета директоров территориальные учреждения Банка России (к которым согласно ст. 83 относятся и национальные банки республик) могут создаваться по экономическим районам, объединяющим территории нескольких субъектов Российской Федерации.

Само понятие «единое экономическое пространство» взаимосвязано с правом граждан на свободную экономическую деятельность и с понятием «государственное единство», также употребленным в Конституции РФ. Свобода экономической деятельности невозможна при отсутствии единой денежно-кредитной и банковской системы. Неотъемлемым элементом последней является Банк России, который образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления.

В преамбуле Конституции РФ провозглашена необходимость сохранения исторически сложившегося государственного единства, которое юридически обеспечивается единством власти, единством территории, единством закона. Экономической же основой государственного единства выступает понятие «единое экономическое пространство». Как отмечается в литературе, категория «единое экономическое пространство», сформулированная в главе Конституции «Основы конституционного строя», служит базой для формирования в разделе Конституции о федеративном устройстве ряда конкретных конституционных норм.

Необходимо отметить, что рассматриваемый принцип хотя и нормативно закреплен в Законе о Банке России, но в современных условиях еще не реализован на практике. Это связано с известными процессами в становлении новой государственности Российской Федерации.

Принцип полисубъектности верхнего уровня банковской системы РФ и обусловленные этим дифференциация и фиксирование полномочий органов верхнего уровня банковской системы РФ. Сущность данного принципа выражается в том, что один и тот же орган (имеется в виду Банк России) не может сочетать нормотворческую, контрольную и надзорную функции, исполнять роль эмиссионного центра, кредитора последней инстанции и одновременно выступать как хозяйствующий субъект.

Совершенствование государственного управления и самоуправления в рамках банковской системы РФ зависит от того, какой вариант построения этой системы будет избран законодателем. Таких вариантов может быть два.

Суть первого варианта состоит в следующем. Центробанк остается единственным субъектом на верхнем уровне банковской системы с теми же либо с обновленными управленческими функциями. В этом случае законодатель должен будет подробно и последовательно очертить пределы его влияния на коммерческие банки и иные финансовые институты, осуществляющие банковские операции. Именно по этому пути пошли разработчики федеральных законов о внесении изменений и дополнений в Закон о Банке России и в Закон о банках.

Рассмотренный вариант развития банковского законодательства не предполагает сколько-нибудь существенных сдвигов в структуре и функциях субъектов и объектов управления банковской системой и направлен на осуществление, по существу, лишь «косметического ремонта» этой системы. Вот почему данный вариант с полным основанием можно назвать продолжением политики «латания дыр». Он не может быть принят за основу совершенствования банковского законодательства, если стремиться к реформированию банковской системы и переводу ее на подлинно рыночную основу, поскольку в этом случае банковская система консервируется в ее нынешнем состоянии.

Думается, что если воспользоваться этим вариантом, то продвижение любых новшеств в кредитно-банковской сфере будет крайне медленным.

Второй вариант предполагает развитие Центробанка в Федеральную банковскую систему России (ФБСР) во главе с Центробанком. Этот вариант представляется более прогрессивным, а потому и более перспективным. Его реализация позволит избежать постоянных конфликтов между двумя уровнями банковской системы и законодательно установить систему «сдержек» и «противовесов» с целью воспрепятствования сосредоточению всех властных функций в руках одного субъекта управления банковской системой, что представляется на данном этапе крайне важным.

Идея превращения системы существующего в настоящее время Центробанка РФ в ФБСР предполагает разделение управленческих функций, осуществляемых им как центром банковской системы. Представляется крайне важным подчеркнуть, что разделение этих функций должно полностью основываться на нормах Конституции Российской Федерации.

Реализация идеи превращения системы Центробанка в ФБСР связана прежде всего с изъятием у него и передачей другим субъектам ряда выполняемых им функций государственного управления. Так, регистрация банков, лицензирование банковской деятельности, осуществление контрольно-надзорных функций и нормотворчество служат формой реализации публичного интереса в банковской сфере, понимаемого как требование обеспечения стабильности кредитно-банковской системы.

В подавляющем большинстве стран этот интерес реализуется не центральными банками, а специальными государственными органами. Например, в ФРГ лицензирование банковской деятельности, а также осуществление контрольно-надзорных функций выполняется Федеральным ведомством по контролю кредитного дела -- самостоятельным федеральным органом, подчиненным федеральному министру финансов.

Федеральная резервная система США (ФРС) также не выполняет функции регистрации и лицензирования. Этими вопросами ведает Служба финансового контролера, подчиненная министру финансов. Более того, в литературе и материалах для законодательных органов настоятельно рекомендуется лишить ФРС всех функций регулирования и контроля, оставив за ней главную функцию -- формирование и проведение в жизнь денежно-кредитной политики.

Так какими же могли бы быть органы, которые взяли бы на себя ряд функций, выполняемых в настоящее время Банком России?

Прежде всего, это функции регистрации банков, а также лицензирования банковской деятельности, которые могут быть возложены на учреждение, организационно обособленное от Центробанка РФ и не подведомственное ему.

Далее, специальному ведомству следует частично передать и нормотворческую функцию нынешнего Центробанка, поскольку осуществление функций государственного управления невозможно без права принимать в пределах предоставленной компетенции соответствующие нормативные правовые акты. При этом подзаконные акты должны проходить процедуру регистрации в Министерстве юстиции РФ, что является их дополнительной гарантией обеспечения их соответствия закону.

К сожалению, норма сформулирована таким образом, что можно предположить существование нормативных актов Банка России, которые непосредственно не затрагивают права, свободы или обязанности граждан. Мы полагаем, что все нормативные акты Банка России, если только это не внутренние (локальные) акты, Самым непосредственным образом затрагивают экономические права, свободы или обязанности граждан (даже если они обращены исключительно к кредитным организациям).

Наконец, осуществление контрольно-надзорных функций и применение санкций за нарушение банковского законодательства также могли бы быть возложены на специальный орган.

Создание нескольких федеральных органов управления банковской системой РФ представляется целесообразным и необходимым, поскольку позволит реализовать идею «сдержек» и «противовесов» в управлении банковской системой страны, основанной наподобие разделения властей на ее верхнем уровне. Что же касается системы Центробанка, то на нее ложится задача осуществления единой денежно-кредитной политики, что и превращает эту систему в федеральную банковскую систему России. Учитывая, что Конституция РФ возложила на Центробанк как на один из органов государственной власти ряд исключительных функций, необходимо использовать для их реализации существующую систему Центробанка.

Предлагаемые преобразования, безусловно, должны быть закреплены в специальном федеральном законе, содержащем нормы прямого действия. Но возникают вопросы: каким должен быть этот закон? какую форму систематизации законодательства следовало бы использовать при его создании?

Как известно, высшей формой систематизации законодательства является кодификация. Яркий пример этого -- принятие нового ГК РФ. Этому предшествовала большая работа по изданию новых законов (Закон о собственности, Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности и т.д.). Следовательно, сначала в законодательстве накапливались новые решения, соответствующие переходу страны на рыночные основы, а затем уже стала разворачиваться работа по кодификации, т. е. кодификации всегда предшествует накопление большого массива законов, в которых содержатся нормативные основы разрешения крупных экономических, политических и социальных проблем.

Однако в сфере банковского законодательства до сих пор не произошло накопления необходимого и отвечающего требованиям рынка законодательного материала. В связи с этим сейчас вряд ли возможна кодификация банковского законодательства, речь должна идти об инкорпорации правовых норм, регулирующих вопросы управления банковской системой. Инкорпорацию же целесообразно проводить в форме консолидации, что позволит располагать правовые нормы в определенной логической последовательности, возможно, подвергая их необходимой редакционной обработке.

Изложенное позволяет предложить консолидировать подавляющее большинство правовых норм, регламентирующих управленческие вопросы банковской системы РФ в едином Федеральном законе «Об управлении банковской системой в Российской Федерации».

В этом законе необходимо было бы решить, в частности, следующие вопросы:

1. Определение органов государственной власти, осуществляющих управление банковской системой в России.

2. Определение компетенции каждого из этих органов с целью создания и реализации механизма «сдержек» и «противовесов», направленного на обеспечение взаимного контроля этих органов в процессе принятия управленческих решений и их оптимизации.

3. Определение правовых средств, обеспечивающих взаимодействие органов государственной власти, осуществляющих управление банковской системой в РФ.

4. Решение вопросов правового положения и компетенции территориальных органов управления банками в регионах и их взаимоотношений с федеральными органами управления банковской системой РФ.

5. Определение инструментов, обеспечивающих управление субъектами нижнего уровня банковской системы со стороны субъектов верхнего уровня (минимальные обязательные резервы и иные экономические нормативы, установление учетной ставки, порядка и условий рефинансирования банков и иных кредитных институтов, средства, направленные на обеспечение ликвидности банковской системы, операции на открытом рынке и т.д.), а также порядка их применения.

6. Определение правовых основ самоуправления и саморегулирования банковской системы.

7. Установление мер юридического воздействия, в том числе мер юридической ответственности субъектов обоих уровней банков ской системы (в особенности субъектов верхнего уровня) за принимаемые решения.

Принцип независимости Банка России от других органов государственной власти. Содержание данного принципа раскрыто в ст. 5 Закона о Банке России, в соответствии с которой Банк России в пределах полномочий, предоставленных ему Конституцией РФ и федеральными законами, независим в своей деятельности. Федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления не имеют права вмешиваться в деятельность Банка России по реализации его законодательно закрепленных функций и полномочий, принимать решения, противоречащие Закону о Банке России. В случае вмешательства в его деятельность Центробанк информирует об этом Государственную Думу и Президента РФ.

Мы полагаем, что понятие «независимость» применительно к национальному центральному банку характеризуется довольно широким объемом, т.е. включает в себя определенное множество элементов, каждому из которых принадлежат признаки, относящиеся к содержанию данного понятия.

Выявлению элементов множества, составляющих объем понятия «независимость центрального банка», необходимо предпослать некие общие начала (принципы), имеющие непосредственное отношение к содержанию рассматриваемого понятия.

Во-первых, независимость центрального банка может и должна носить исключительно правовой характер и, следовательно, определяться законодательством страны о центральном банке. При этом не следует недооценивать так называемые неосязаемые активы центрального банка, т.е. такие важнейшие факторы, обеспечивающие его независимость, как личность руководителя, честность центрального банка по отношению к населению, высокое качество консультаций, предоставляемых им правительству, характер его взаимодействия с предпринимательским сектором, в том числе с коммерческими банками. Эти «неосязаемые активы» являются важным элементом механизма реализации центральным банком предоставленной ему законом независимости. Следует напомнить, что само изменение правовой независимости может осуществляться только правовыми средствами. Данный вывод наиболее адекватно отражен в следующем высказывании, приписываемом Монтескье: «Надлежит преобразовывать посредством законов то, что основано законами, и переменять посредством обычаев то, что введено обычаями...».

Во-вторых, исходя из своей сущности, социального предназначения, выполняемых функций, центральный банк не может быть неограниченно независимым. Его независимость -- это не то, что Н.И. Тургенев в своем классическом труде «Опыт теории налогов» называл «буйной независимостью сильных вассалов». Центробанк представляет собой главный денежно-кредитный государственный орган. Это означает, что, осуществляя свою деятельность, преследуя при этом свои законодательно закрепленные цели, он должен исходить из высших интересов государства и общества, а также учитывать цели и действия других государственных органов, координировать с ними свою деятельность и поддерживать рабочие отношения.

В-третьих, независимость центрального банка, используя лексику российского классика XIX в. М.Ф. Орлова в том виде, в котором она ныне известна образованному свету, не обязана существованием глубокомысленному соображению какого-либо изобретателя, постигшего вдруг все ее правила и последствия и представившего ее удивленному свету в полном зрелом совершенстве. Как многие другие изобретения, особенно практические, она родилась от необходимости и случая, подвержена была ошибкам и неудачам и не прежде достигла до того состояния, в коем теперь мы ее видим, как после многих опытов и усилий². В данном случае мы хотим подчеркнуть, что независимость центрального банка -- продукт достаточно длительного периода ее становления и ее следует рассматривать в историческом и сравнительно-правовом аспекте, без чего невозможно получить сколько-нибудь достоверные и значимые результаты.

В-четвертых, поскольку независимость центрального банка неразрывно связана с общей системой финансов государства, а, как указывал М.М. Сперанский, «всякая система финансов поддерживается множеством страстей, частных видов и привычек, и, следовательно, всякое преобразование, всякий переход от смешения к порядку воздвигает тучу страстей и своекорыстия», постольку любые реформы, преобразования, касающиеся независимости центрального банка, могут и должны проводиться только после большой системной подготовительной работы и должны носить постепенный характер, так как это та область, где «постепенные и мирные происшествия имеют действие более благодетельное, нежели сильные мгновенные перевороты».

Исходя из изложенного, представляется возможным выделить следующие элементы, составляющие в своей совокупности понятие «независимость центрального банка»:

-- институциональная независимость;

-- функциональная независимость;

-- имущественная независимость;

-- инструментальная независимость;

-- бюджетная независимость;

-- финансовая независимость;

-- кадровая независимость.

Указанные элементы могут и должны иметь различную степень «выраженности» на практике.

По понятным причинам степень независимости довольно трудно поддается измерению количественными показателями. Тем не менее, исследователями предпринимаются попытки математически вывести обобщенный индекс независимости, исходя из анализа законодательных положений, регламентирующих отдельные аспекты деятельности центрального банка.

Так, в глобальном исследовании Объединенного банка Швейцарии 11 июля 1997 г. (с. 3--4) опубликована приведенная таблица, показывающая соотношение индекса независимости центрального банка и уровня инфляции в различных странах. В этой таблице индекс независимости -- средневзвешенные данные за 1950--1989 гг. законодательных положений, предусматривающих:

-- назначение и увольнение управляющего;

-- процедуры формирования денежно-кредитной политики;

-- цели политики центрального банка;

-- ограничение на предоставление кредитов центральным банком.



4. Нормы БП: Понятие, виды, структуры

Норма банковского права - это санкционированное государством общеобязательное, социально определенное правило поведения, направленное на регулирование общественных отношений в сфере регулирования и осуществления банковской деятельности, закрепляющее права и обязанности субъектов соответствующих банковских правоотношений и являющееся критерием оценки поведения как правомерного либо неправомерного.

...