Поняття договору концесії

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

1. Поняття договору концесії, правова природа

2. Об'єкт і предмет договору концесії

3. Зміст договору. Комерційна субконцесія

4. Форма договору концесії. Державна реєстрація договору

5. Припинення договору концесії. Відповідальність сторін

Висновок

Список використаних джерел та літератури



Вступ

Комерційна концесія - однин із нових правових інститутів, що знайшов своє відображення у ЦК України (статті 1115-1129) і ГК України (статті 366- 376). У більшості країн світу комерційну концесію називають франчайзингом. Однак український законодавець, як і законодавці країн СНД, не сприйняли цю назву, вирішивши уникнути вживання іноземних термінів.

Термін “франчайзинг ” (франшиза) у середньовічній Франції визнавався привілей (право) на здійснення певної діяльності, куплений у короля. У ЦК України законодавцем було прийнято достатньо умовне поняття “комерційна концесія ”.

Правове регулювання комерційної концесії в Російській Федерації досліджували С.О. Бобков, Ж.М. Бородина, О.М. Васильєва, договори комерційної концесії - Д.В. Шульга, А.В. Сланова, О.О. Орлова. В Україні інститут комерційної концесії в основному досліджувався лише в працях Я.О. Сидорова, договір комерційної концесії - І.І. Килимник. З точки зору господарсько-правової науки досліджувалися лише окремі питання, комплексного дослідження ще не проводилося. Натомість в цьому є нагальна потреба, і першим питанням в цьому дослідженні є питання місця та ролі договору комерційної концесії в системі інших договорів України.

Актуальність теми полягає у тому, що з кожним роком Україна збільшує кількість договорів з міжнародними підприємствами, які поширюють свою діяльність на теренах нашої держави, використовуючи при цьому договори комерційної концесії. Збільшується мережа також і державних підприємств, які розгалужуються по всій Україні. Саме тому, даний договір підлягає детальному вивченню.

Предметом вивчення виступає договір концесії, зокрема особлива увага приділена договору комерційної концесії, який регулюється нормами цивільного та господарського права.

Метою роботи є:

визначення законодавчого поняття концесійного договору, та поняття яке використовується в науковій літературі. Також визначення суміжних понять;

виявлення істотних умов договору;

характеристика сторін та змісту договору комерційної концесії;

аналіз договору субконцесії та його основних положень;

розгляд питання про державну реєстрацію даного договору.

Структура: дана курсова робота складається з плану, вступу, 5 досліджуваних питань, висновку та списку використаної літератури.



1. Поняття договору концесії, правова природа

З набуттям чинності в 2004 році Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі - ГКУ) на теренах української держави з'явився новий, невідомий до нині інститут комерційної концесії. До того моменту правовідносини комплексної передачі виключних майнових прав інтелектуальної власності оформлювалися ліцензійними та іншими видами договорів. Імплементація зазначених норм дозволила наблизити національне законодавство до світових стандартів та використовувати загальноприйняту конструкцію договору.

Термінологічно поняття концесії походить від латинського слова "concessia", яке означає - згода, поступка, дозвіл, надання, наділення; відступ від будь - якого майна, права чи повноваження і розглядається принаймні у таких значеннях: 1) як відносини з використання переданих на визначених умовах концесіонерові об'єктів публічної власності; 2) як владний публічний акт; 3) безпосередньо як об'єкти, що передаються; 4) як договір з передачі цих об'єктів. Таким чином, концесію можна розуміти і як правовідносини, які виникають мі державою в особі уповноважених нею органі та підприємцями, іноземними компаніями чи іншими юридичними особами з приводу передачі їм на договірних засадах промислових підприємств, земельних ділянок з правом видобування корисних копалин, будівництва різноманітних об'єктів з метою розвитку або відновлення національної економіки та освоєння природних ресурсів.

Вчені звертають увагу на те, що термін "концесія" - один із найбільш розпливчатих термінів, який застосовують для позначення операцій, які часто мають досить мало спільного, якщо не вважати, що в їх основі лежить дозвіл адміністрації на здійснення таких операцій. Саме у цьому розумінні ведуть мову про концесіях, пов'язаних із кладовищами, про земельні концесії у заморських територіях Франції, про концесії на будівництво загат тощо.

Відповідно до Цивільного кодексу України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Аналіз змісту вказує, що договір комерційної концесії є консесуальним, двостороннім, оплатним і казуальним.

Відповідно до Господарського кодексу України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Статтею 1118 Цивільного кодексу України та ст. 367 Господарського кодексу України встановлена вимога щодо його обов'язкової державної реєстрації.

Відповідно до ч. 3 ст. 640 Цивільного кодексу України, договір, який підлягає державній реєстрації, є укладеним з моменту його державної реєстрації, а за її відсутності такий договір не вважається укладеними, тобто не породжує правових наслідків.

У Законі України «Про концесії» визначено, що концесія - це, надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

На жаль, законодавцем не розкрито поняття комерційної концесії. О.О. Орлова узагальнивши визначення, що зустрічаються в науковій літературі, зазначає, що комерційна концесія - це спосіб ведення підприємницької діяльності, яка має на увазі створення широкої мережі підприємств (користувачів), які пов'язані з головною фірмою (правовласником) договором комерційної концесії, та функціонують під єдиним товарним знаком, що належить правовласнику, та дотримуються єдиних умов, стилю, методів і форм продажу товарів або надання послуг. Класифікація франчайзингу (комерційної концесії), на думку А. Цират, залежить від наступних факторів: 1) товарів, які підлягають збуту; 2) статусу франшизіата; 3) характеру підприємницької діяльності; 4) території; 5) наявності або відсутності прямих відносин між франшизіатом та франшизіаром; 6) комбінаційний франчайзинг.

Історично, договір комерційної концесії відноситься до класу так званих непоіменованих договорів (contractus innominatis): виникли з договірно-правової практики, не були закріплені законодавчо і в подальшому були визнані судовою практикою. За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Правовий механізм регулювання концесійної діяльності в Україні створений та функціонує в нашій державі достатньо давно, ще з прийняттям Верховною Радою України в 1999 р. закону України «Про концесії» та в подальшому для забезпечення його виконання низки постанов Кабінету Міністрів України, а саме “Про затвердження положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об'єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію”, “Про затвердження методики розрахунку концесійних платежів”, “Про затвердження типового концесійного договору”, “Про затвердження порядку визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання”, “Про реєстр концесійних договорів”.

Існує суперечність при визначенні співвідношення понять комерційної концесії та франчайзингу.

Ідентифікація франчайзингу як окремого, самостійного виду договору пов'язана з певними труднощами. Вони зумовлені, перш за все, нечіткістю і розпливчатістю правових основ франчайзингу, недостатнім вивченням його юридичної природи. Разом із тим, також не існує єдиного підходу навіть щодо визначення франчайзингу. Часто вони істотно розрізняються між собою за самим підходом і розумінням обсягу і змісту франчайзингових відносин, предмету договору, термінології, що використовується.

Висловлюються декілька наукових позицій щодо визначення договору франчайзингу. Так С. Кисельов визначає договір франчайзингу як дозвіл або право продажу певних товарів або надання певних послуг, розуміючи під франчайзингом перепоступку певних прав. Професор Р. Б. Шишка визначає франчайзинг як угоду, за якою одна сторона (правоволоділець) зобов'язаний передати іншій стороні (користувачу) за винагороду на певний термін або безстроково право на використання в підприємницькій діяльності комплексу виключних прав: права на фірмову назву і (або) комерційне позначення правоволодільця, на комерційну інформацію, яка охороняється законом, а також інші передбачені угодою об'екти виключних прав - знаки для товарів або послуг.

За визначенням Європейської Комісії, франчайзинг - це договір надання правоволодільцем комплексу виключних прав на використання об'ектів інтелектуальної власності.

Досить часто договір франчайзингу розглядають і як угоду, за якою виробник або одноосібний розповсюджувач продукту або послуги, захищеної торговельною маркою, надає ексклюзивне право на розповсюдження на даній території своєї продукції або послуг незалежним підприємцям в обмін на отримання від них спеціальних платежів (роялті) за умови дотримання технологій виробничих і обслуговуючих операцій.

Таким чином, франчайзинг не е синонімом комерційної концесії, хоча ці поняття е досить близькими, але франчайзинг має свої специфічні ознаки, які відрізняють ці поняття.

комерційний концесія франчайзинг власність

2. Об'єкт і предмет договору концесії

Згідно з Законом України « Про концесії»: концесію можуть надаватися об'єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у таких сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об'єднаннями):

водопостачання та водовідведення у порядку, визначеному Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем;

надання послуг міським громадським транспортом;

збирання та утилізація сміття, оброблення відходів;

пошук, розвідка родовищ корисних копалин і їх видобування, видобування кам'яного вугілля, лігніту (бурого вугілля), його переробка у порядку, визначеному Законом України "Про особливості оренди чи концесії об'єктів паливно-енергетичного комплексу, що перебувають у державній власності;

будівництво (комплекс дорожньо-будівельних робіт, пов'язаних з будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом) та/або експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;

будівництво та/або експлуатація залізниць, аеропортів, злітно-посадкових смуг на аеродромах, мостів, шляхових естакад, тунелів, інших шляхів сполучення, метрополітенів, морських і річкових портів та їх інфраструктури;

машинобудування;

охорона здоров'я;

надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням телемереж;

надання поштових послуг;

теплопостачання у порядку, визначеному Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", та розподіл і постачання природного газу;

виробництво та (або) транспортування електроенергії;

громадське харчування;

будівництво жилих будинків;

надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері;

використання об'єктів соціально-культурного призначення (за винятком тих, що розташовані у рекреаційних зонах);

створення комунальних служб паркування автомобілів;

надання ритуальних послуг;

будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об'єктів туристичної індустрії;

будівництво, реконструкція та експлуатація внутрішньо-господарських меліоративних систем та окремих об'єктів їх інженерної інфраструктури.

Згідно зі ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

Згідно зі ст. 155 ГК об'єктами прав інтелектуальної власності у сфері господарювання визнаються:

1) винаходи та корисні моделі;

2) промислові зразки;

3) сорти рослин та породи тварин;

4) торговельні марки (знаки для товарів і послуг);

5) комерційне (фірмове) найменування;

6) географічне зазначення;

7) комерційна таємниця;

8) комп'ютерні програми;

9) інші об'єкти, передбачені законом.

Цей перелік ширше за наведений у цитованій вище ч. 1 ст. 1116 ЦК, проте застосування у останній терміна "тощо" вказує на те, що перелік об'єктів права інтелектуальної власності не є вичерпним і допускає використання інших об'єктів як предмета договору комерційної концесії із застереженнями. Зважаючи на це, спеціальними актами, що встановлюють особливості правового режиму зазначених об'єктів, є закони "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", "Про охорону прав на промислові зразки", "Про охорону прав на сорти рослин", "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем", закони України від 15 грудня 1993 р. "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", "Про племінну справу у тваринництві" (в редакції Закону від 21 грудня 1999 p.), від 16 червня 1999 р. "Про охорону прав на зазначення походження товарів".

Поняття та ознаки комерційної таємниці містяться у гл. 46 ЦК, а також у ч. 1 ст. 36 ГК. Відповідно до положень останнього комерційною таємницею суб'єкта господарювання можуть бути визнані відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам.

Відповідно до ст. 506 ЦК майновими правами інтелектуальної власності на комерційну таємницю є:

- право на використання комерційної таємниці;

- виключне право дозволяти використання комерційної таємниці;

- виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

- інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. При цьому майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Первісно такі права належать право володільцю, проте договором комерційної концесії може бути передбачено передача їх користувачеві.

Предметом договору комерційної концесії може бути і "комерційний досвід". Уявлення про цю правову категорію дає Закон "Про інвестиційну діяльність", за змістом ст. 1 якого таким може вважатися "сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичок та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау")".

Як ЦК, так і ГК передбачає використання "ділової репутації" правоволодільця, розглядаючи її як один з об'єктів, що передаються за договором комерційної концесії. Фактично йдеться про асоціювання споживачем підприємств користувача з підприємствами правоволодільця.

Стаття 94 ЦК містить перелік особистих немайнових прав юридичної особи, до яких належить її ділова репутація. Регулювання особистих немайнових прав здійснюється на основі загальних і спеціальних норм, що регулюють аналогічні права фізичних осіб. Відповідно до загальних принципів, що регулюють особисті немайнові права осіб, вони не мають економічного змісту, тісно пов'язані з особою, якій вони належать, і використовуються тільки нею. Власне згадування наявності ділової репутації правоволодільця та її впливу на підприємницьку діяльність користувача підкреслює усвідомлення законодавцем того факту, що ділова репутація правоволодільця є його нематеріальним активом, що, безсумнівно, може мати матеріальне вираження1. Тому при погодженні умов договору враховується умовна вартість "дідової репутації" правоволодільця, що тим самим впливає на вартість прав, що передаються.

3. Зміст договору. Комерційна субконцесія

Концесійний договір як підприємницький завжди є оплатним. При цьому він повинен містити конкретні умови визначення і виплати винагороди правовласнику. Закон допускає різні форми такої винагороди; разові (паушальні) або періодичні (роялті) платежі, відрахування (відсотки) від виручки на оптову ціну товарів тощо.

Істотними умовами концесійного договору є імперативно сформульовані законом обов'язки правовласника (п. 1 ст. 1031 ЦК). До них відносяться:

- Обов'язок передати користувачеві документацію та іншу інформацію, необхідну для здійснення наданих йому прав;

- Обов'язок проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

- Обов'язок забезпечити оформлення необхідних ліцензій (тобто реєстрацію договору в патентному відомстві) та передачу їх користувачеві.

На правовласника покладаються й інші обов'язки, якщо, однак, інше прямо не передбачено угодою сторін (п. 2 ст. 1031 ЦК). У їх число входять:

- Обов'язок забезпечити реєстрацію договору (в органі, який здійснює реєстрацію юридичних осіб);

- Обов'язок надавати постійне технічне та консультативне сприяння користувачеві;

- Обов'язок контролювати якість товарів і послуг, вироблених або наданих користувачем на підставі договору.

Перераховані обов'язки сформульовані диспозитивним правилом закону і не належать до числа істотних умов договору. Вони, отже, можуть бути і відсутніми у конкретному договорі, а реєстрація договору (наприклад, з іноземним правовласником) може навіть стати обов'язком користувача.

Імперативно сформульовані законом обов'язки користувача також є істотними умовами концесійного договору. Відповідно до ст.1032 ЦК до них відносяться:

- Обов'язок використання фірмового найменування та комерційного позначення правоволодільця лише строго визначеним у договорі способом;

- Обов'язок нерозголошення конфіденційної комерційної інформації, отриманої від правовласника;

- Обов'язок забезпечити відповідність якості вироблених товарів чи послуг, що надаються якості аналогічних товарів або послуг, вироблених або надаються правоволодільцем;

- Обов'язок дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямовані на забезпечення такої відповідності;

- Обов'язок надання споживачам додаткових послуг, які надає своїм споживачам правовласник;

- Обов'язок інформувати споживачів очевидним для них способом про використання засобів індивідуалізації правоволодільця в силу концесійного договору.

Крім того, користувач зобов'язаний сплачувати правовласнику обумовлену договором винагороду. За угодою сторін на користувача можуть бути покладені й інші обов'язки.

Концесійний договір може передбачати певний термін використання отриманих від правовласника прав або полягати без зазначення строку. Отже, термін не відноситься до числа його істотних умов.

Комерційна субконцесія

За концесійного договору можливе встановлення обов'язку користувача з надання обумовленим числа інших підприємців дозволу на використання на певних умовах отриманого від правовласника комплексу прав або його певної частини (субконцесія).

За умовами конкретного договору надання субконцесії може бути як обов'язком користувача, так і його правом (п. 1 ст. 1029 ЦК).

За допомогою субконцесії правовласник ще більше розширює свою сферу впливу на відповідному ринку, створюючи цілі мережі своїх збутових або торгових організацій і керуючи ними. Тому він може бути зацікавлений у видачі субконцесії. Первинний ж користувач у цьому випадку бере на себе додаткові організаційно-управлінські функції щодо субконцесіонерів і ще тісніше зв'язується з початковим правовласником.

До субконцесійного договору за загальним правилом застосовуються норми про договір комерційної концесії. Це стосується насамперед змісту (обов'язкових умов), оформлення і реєстрації такого договору. Договір субконцесії залежить від основного концесійного договору. Тому термін субконцесія не може перевищувати строку дії основного концесійного договору, а недійсність останнього спричиняє безумовну недійсність субконцесійної угоди.

Разом з тим традиційні правила про укладення субдоговорів у відносинах комерційної концесії піддаються деяких змін. По-перше, у разі дострокового припинення концесійного договору (укладеного на строк) або розірвання такого договору (укладеного без зазначення строку), в укладеному на його основі субконцесійному договорі можлива заміна вторинного правовласника (користувача за основним концесійного договору) основним правовласником (п. 3 ст. 1029 ЦК). Адже останній зазвичай зацікавлений у збереженні концесійних відносин. Інакше кажучи, тут допускається заміна учасника (кредитора) за субдоговоріом учасником (кредитором) за основним договором. Заміна, зрозуміло, виключається в разі відмови самого правовласника від прийняття на себе прав і обов'язків сторони за таким договором або в разі заборони такої заміни основним концесійним договором.

По-друге, за шкоду, заподіяну правовласнику діями вторинних користувачів (за субконцесійними договорами), його контрагент-користувач (за основним концесійним договором) за загальним правилом відповідає субсидіарно з субконцесіонерамі (п. 4 ст. 1029 ЦК), якщо тільки інше прямо не передбачено концесійним договором. У звичайних субдоговорах (суборенди, субпідряду тощо) первинний боржник залишається повністю відповідальним перед кредитором за дії "субборжників" - третіх осіб.

Це пояснюється тим, що предметом концесійних договорів є виключні права, що містять у собі як майнові, так і немайнові правомочності. Їх неналежне здійснення в багатьох випадках заподіює шкоду безпосередньо початкового правовласнику, що залишається незмінним суб'єктом цих прав. Йдеться, зокрема, йде про ситуації, коли в результаті діяльності зазначених користувачів заподіюється шкоди діловій репутації правовласника, скорочується попит на його товари чи послуги і т.п. Тому і користувач, переуступивший право на використання виключних прав, не виключається зовсім із загальної ланцюжка правовідносин, про що свідчить субсидіарний характер його відповідальності.

Концесійний договір може передбачати конкретний обсяг використання отриманих користувачем від правовласника виключних прав і комерційної інформації (наприклад, по вартості або кількості вироблених товарів або наданих послуг, використання їх на одному підприємстві або на певному їх кількості і т.п.), причому із зазначенням або без зазначення території використання (наприклад, торгівля певним видом товарів або надання відповідних послуг тільки в даному регіоні). Такого роду обмеження підприємницької діяльності, що випливають з договірних умов, будучи по суті обмеженнями конкуренції на відповідному ринку, не можуть порушувати заборони антимонопольного законодавства і повинні виключати цілі монополізації певного ринку або обмеження доступу певних споживачів до товарів і послуг.

Разом з тим за умовами концесійного договору допускаються відомі обмеження (самообмеження) прав сторін. Правовласник може взяти на себе зобов'язання не надавати аналогічні комплекси виключних прав для використання третім особам або також самому утримуватися від аналогічної діяльності на цій території. У цьому випадку користувач купує, по суті, монопольні можливості на відповідному ринку, оскільки на ньому вже не можуть виступати з аналогічними товарами чи послугами ні інші користувачі, ні навіть сам правовласник.

Зі свого боку, користувач може прийняти на себе зобов'язання про відмову від конкуренції з правоволодільцем на території, де діє концесійний договір, або про відмову від отримання аналогічних прав у конкурентів правовласника (включаючи, наприклад, відмова від придбання значних часток участі в їх статутному капіталі) . Це гарантує правовласнику можливість самостійного виступу на певному ринку. До числа можливостей добровільного обмеження прав користувача закон відносить також його зобов'язання погоджувати з правоволодільцем місце розташування та оформлення комерційних приміщень, що використовуються при реалізації наданих правовласником виключних прав.

Будь-які з перерахованих умов також не повинні порушувати встановлених законом антимонопольних заборон (під страхом визнання їх недійсними). Більш того, два види можливих обмежувальних умов договору заздалегідь оголошені нікчемними. До них віднесені умови, за якими або правовласник отримує право визначати ціну реалізованих користувачем товарів або послуг (як у вигляді конкретної ціни, так і шляхом встановлення її верхнього або нижнього краю), або користувач має право будь-яким чином обмежувати коло своїх споживачів-замовників ( надаючи послуги лише певним їх категоріями або особам, що мають місце знаходження або проживання на даній території).

4. Форма договору концесії. Державна реєстрація договору

З проаналізованих нами раніше даних, було виявлено, що договір концесії укладається у письмовій формі.

У ЗУ «Про концесії» йдеться: у разі, якщо об'єктом концесії є об'єкт права державної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України, який веде реєстр концесійних договорів. Порядок ведення такого реєстру визначається Кабінетом Міністрів України.

У разі, якщо об'єктом концесії є об'єкт права комунальної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, реєструє такий договір у виконавчому органі відповідної ради та повідомляє Фонд державного майна України про укладення такого концесійного договору. Порядок ведення обліку концесійних договорів, укладених органами місцевого самоврядування, визначається Кабінетом Міністрів України.

Стаття 1118 ЦК:. Договір комерційної концесії укладається у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми договору концесії такий договір є нікчемним. Договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації рганом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації.

Отже: концесійний договір повинний бути укладений у письмовій формі під загрозою його нікчемності. Крім того, він підлягає державній реєстрації в органі, який здійснив реєстрацію правоволодільця. Якщо ж правоволоділець є нерезидентом, то реєстрація концесійного договору проводиться за місцем державної реєстрації користувача.

Необхідність такої реєстрації зумовлюється використанням зареєстрованими раніше засобами індивідуалізації підприємців або вироблених ними товарів і послуг, що торкається інтересів інших учасників майнового обігу, насамперед споживачів. При відсутності державної реєстрації концесійний договір не набуває сили у відношенні з третіми особами, але зв'язує його сторони. З однієї сторони таке положення в інтересах споживачів позбавляє користувача можливості почати використання наданого йому комплексу виключних прав, а з іншого боку -- дозволяє учасникам ще до реєстрації договору почати проведення необхідної підготовчої роботи вже на підставі договору, який визнається укладеним.

Оскільки предметом договору комерційної концесії може стати дозвіл на використання деяких об'єктів виключної власності (договори з ліцензійними елементами), то вони підлягають державній реєстрації.

Суб'єктом, відповідальним за здійснення державної реєстрації договорів комерційної концесії, відповідно до ч. 2 ст. 1118 Цивільного кодексу України є реєстраційний орган, що здійснив державну реєстрацію право володільця. Аналогічна норма міститься у ч. 2 ст. 367 Господарського кодексу України. Частиною 4 ст. 374 Господарського кодексу України передбачено здійснення обов'язкової державної реєстрації і внесених у договір комерційної концесії змін та його розірвання.

На даний час ситуація виглядає таким чином. Згідно ст. 5 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -- підприємців» реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -- підприємців здійснюють державні реєстратори.

Однак реєстрацію договорів комерційної концесії вони не здійснюють як через відсутність законодавчого регулювання цієї процедури, так і по тій причині, що до їх компетенції не віднесено реєстрацію договорів комерційної концесії, змін внесених до таких договорів, а також їх розірвання, та й доцільність покладення на них таких функцій викликає сумніви.

З визначення договору комерційної концесії зрозуміло, що згідно цього договору можуть передаватись права одразу на кілька об'єктів інтелектуальної власності.

З юридичної точки зору договір комерційної концесії є більш складним для аналізу під час його державної реєстрації, ніж договори про передачу окремих об'єктів інтелектуальної власності, державну реєстрацію яких покладено на спеціалізований орган у сфері інтелектуальної власності.

Відтак, особа, яка буде здійснювати державну реєстрацію договорів комерційної концесії, повинна мати щонайменше юридичну освіту, а у кращому випадку -- спеціалізовану освіту в сфері інтелектуальної власності.

Відсутність однозначної позиції щодо вирішення проблеми державної реєстрації договору комерційної концесії негативно впливає на законотворчу діяльність та на реалізацію суб'єктами господарювання своїх прав. Так, О. С. Кулик вважає, що необхідно внести зміни до Цивільного та Господарського кодексів України щодо визначення органу державної реєстрації договору комерційної концесії, а також узгодити дефініцію цього договору в Господарському кодексі України та в Цивільному кодексі України, розробити відповідний закон щодо врегулювання порядку державної реєстрації договору комерційної концесії.

Вирішивши питання врегулювання інституту договору комерційної концесії як підставу виникнення, зміни і припинення прав та обов'язків суб'єктів господарювання, а саме законодавчого забезпечення його державної реєстрації, можливо буде створити умови для поліпшення інвестиційного клімату України та сподіватися на надходження в Україну іноземних інвестицій.

5. Припинення договору концесії. Відповідальність сторін

Припинення договору комерційної концесії, як і будь-якого іншого зобов'язання, відповідно до ЦК України може здійснюватися: а) виконанням, проведеним належним чином; б) переданням відступного; в) зарахуванням; г) за домовленістю сторін; д) прощенням боргу; е) поєднанням боржника і кредитора в одній особі; ж) неможливістю виконання; з) ліквідацією юридичної особи або смертю фізичної особи.

Виконання договору комерційної концесії належним чином забезпечує досягнення мети, яку ставили перед собою сторони договору. У результаті такого виконання, сторони можуть вирішити продовжити його на новий строк. У такому випадку сторони мають узгодити умови такого продовження. У юрисдикціях, які містять норми щодо оприлюднення інформації, передбачається, що умови продовження договору франчайзингу повинні бути доведені до відома франчайзі до моменту укладення договору.

Необхідно звернути увагу на те, що проект ЦК України, прийнятий у першому читанні, зобов'язував сторони договору франчайзингу продовжувати його на тих самих умовах, а у випадку укладення нового договору франчайзингу протягом трьох років після закінчення попереднього договору, воля сторін щодо умов укладення такого нового договору, обмежувалася “не менш сприятливими умовами для франчайзі, ніж умови договору, що втратив чинність”. За такою редакцією франчайзер не зміг би укласти новий договір франчайзингу, який передбачав би більший розмір франчайзингових платежів, ніж той, що діяв раніше. Або, незважаючи на посилення конкуренції, франчайзер не зміг би висувати жорсткіші вимоги до персоналу франчайзі, бо все це могло б трактуватися франчайзі або органом реєстрації договору франчайзингу як встановлення менш сприятливих для франчайзі умов.

Відмова франчайзера від продовження договору з франчайзі мала своїм наслідком заборону укладення аналогічного договору такого франчайзера з іншими франчайзі, якщо дія нових договорів франчайзингу поширюватиметься на ту ж територію, на якій діяв договір, що втратив чинність. Як зазначала Г. Цірат, така заборона укладення нового договору франчайзингу потребувала точного визначення поняття "аналогічний договір". Однак проект ЦК першого читання цього визначення не надавав.

Договір комерційної концесії припиняється в разі:

а) односторонньої відмови від договору, укладеного без зазначення строку. Кожна із сторін має право в будь-який час відмовитися від такого договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором;

б) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;

в) односторонньої відмови користувача від договору у випадку зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором концесії;

г) смерті правоволодільця, якщо спадкоємець протягом шести місяців з дня відкриття спадщини не зареєструється як суб'єкт підприємницької діяльності. Оскільки суб'єктом підприємницької діяльності повинен бути не тільки правоволоділець, а й користувач, вказані правила повинні застосовуватись і до нього.

Здійснення прав і виконання обов'язків особи, яка померла, до переходу їх до спадкоємця чи іншої особи покладаються на управителя;

ґ) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом);

д) в інших випадках, передбачених цивільним законодавством, наприклад при новації.

Оскільки договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації, остання має бути проведена і щодо його змін або припинення. Такій реєстрації підлягають будь-які зміни договору, проте не всі припинення, а лише дострокове розірвання договору, що укладений із зазначенням строку (яке можливе лише у випадках, передбачених законом або договором), і розірвання договору, що укладений без зазначення строку.

Щодо відповідальності сторін за договором комерційної концесії, то вона настає незалежно від вини, а саме, за правилами відповідальності по зобов'язаннях при здійсненні підприємницької діяльності.

Проте комерційна концесія припускає, що виключні права, що передаються, використовуються, як правило, з метою розширення збуту товару, виконання робіт або надання послуг. Якість цих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, повинна бути не нижчою, ніж у правоволодільця. Останній, у свою чергу, зобов'язаний контролювати якість товарів (робіт, послуг), якщо договором комерційної концесії не передбачено інше. За таких обставин логічним є встановлення особливої відповідальності правоволодільця перед третіми особами за неналежну якість товарів (робіт, послуг). Така відповідальність може бути як субсидіарною, так і солідарною.

Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем за договором комерційної концесії. За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем.

Вимоги до якості товарів (робіт, послуг) встановлюються відповідно до договорів, які користувачі укладають з контрагентами. Умови відповідальності правоволодільця (включаючи правила про відповідальність без вини, про гарантійні строки і т.п.) такі ж, як і користувача. При цьому правоволоділець несе відповідальність і тоді, коли якість його товарів (робіт, послуг) нижча, ніж у користувача.

Правоволоділець несе відповідальність незалежно від того, продаються товари споживачам або іншим учасникам цивільного обороту.

Відповідальність правоволодільця настає тільки при невідповідній якості (але не кількості, асортименту, комплектності, строків та інших умов договору користувача з його контрагентом).



Висновок

Проаналізувавши визначення договору концесії за законодавством України, можна зробити наступні висновки:

1) концесійний договір є двостороннім, так як законодавство передбачає за цим договором права і обов'язки як для концесієдавця, так і для концесіонера;

2) зафіксовано платний характер переміщення предмета договору, оскільки протягом дії договору концесіонер зобов'язаний вносити концесійні платежі до відповідного бюджету за надане у концесію державне або комунальне майно;

3) чинність даного договору має обмежені строки -- не менше 10 та не більше 50 років;

4) цим новим для вітчизняної економіки договором опосередковується можливість використання державного та комунального майна у господарській діяльності і тому, згідно з його метою, обов'язком концесіонера є задоволення громадських потреб, тобто даний договір має соціально-економічну мету, наявність якої є необхідною для господарського договору.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торгівельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і насамперед про ті з них, які спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг). Договором може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

Форма договору комерційної концесії має бути - письмовою. У разі недотримання цієї вимоги угода вважається нікчемною. Крім цього, договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації. Це означає, що права і обов'язки у відносинах правоволодільця і користувача з третіми особами виникають з моменту державної реєстрації договору.

Якщо стороною договору виступає правоволоділець, зареєстрований в іноземній державі, то договір реєструється органом, який зареєстрував користувача. За загальним правилом договір комерційної концесії реєструється органом, який зареєстрував правоволодільця. Договір комерційної концесії на використання об'єкта, що охороняється відповідно до патентного законодавства, підлягає реєстрації також у центральному органі виконавчої влади в галузі патентів і знаків для товарів і послуг. При недодержанні цих вимог, договір комерційної концесії є нікчемним.

Сторони в договорі комерційної концесії. Як уже зазначалось, договір комерційної концесії розрахований на застосування в сфері підприємницької діяльності, тому сторонами в цьому договорі можуть виступати тільки комерційні організації і фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку - право володілець і користувач. Саме тому учасниками комерційної концесії не можуть бути некомерційні організації і держава. Правоволоділець - це фізична або юридична особа, суб'єкт підприємницької діяльності, якій належать ті виключні права, використання яких вона дозволяє користувачу.

Користувач - фізична або юридична особа, суб'єкт підприємницької діяльності, яка одержує можливість використовувати виключні права, надані правоволодільцем.

Договір комерційної концесії укладається з визначенням або без визначення строку його дії. Кожна із сторін договору, укладеного без зазначення строку, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це іншу сторону за 6-місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.

В договорі може бути передбачено право користувача в межах відповідноїтериторії і ринку виступати в ролі субконцесіонера, тобто дозволяти іншим особам користуватися наданим йому комплексом виключних прав на умовах комерційної концесії, погоджених із правоволодільцем або визначених у договорі.

Договір комерційної субконцесії не може бути укладений на більш тривалий строк, ніж договір на підставі якого він укладається. Користувач та субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно.

Щодо відповідальності сторін за договором комерційної концесії, то вона настає за наявності загальних підстав цивільно-правової відповідальності, зокрема, вини. Якість товарів (робіт, послуг), що виробляються, надаються користувачем за договором комерційної концесії, має бути не нижче, ніж у правоволодільця. Останній в свою чергу має контролювати якість товарів (робіт, послуг), якщо договором концесії не передбачено інше. За таких обставин логічним є встановлення особливої відповідальності правоволодільця перед третіми особами за неналежну якість товарів (робіт, послуг). Така відповідльність може бути як субсидіарною, так і солідарною.

Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'явлені до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем за договором комерційної концесії. За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем (ст. 1123 ЦК). При цьому правоволоділець несе відповідальність тільки щодо невідповідній якості (але не кількості, асортименту, комплектності, строків та інших умов договору користувача з його контрагентом).

Отже, правовідносини, які формують інститут комерційної концесії, належать до господарських відносин.

Договір комерційної концесії є господарським договором на підставі якого може бути реалізовано право суб'єкта підприємницької діяльності щодо комплексної передачі/набуття прав інтелектуальної власності та комерційного досвіду.



Список використаних джерел та літератури

1. Закон України «Про концесії» [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/997-14

2. Господарський кодекс України. - С.: ТОВ «ВВП НОТІС», 2012 - 168 с.

3. Цивільний кодекс України. - К.: Юрінком Інтер, 2010.- 275с.

4. Гончарук Л. Поняття концесії та концесійного договору в Україні. Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Юридичні науки 87\2011. - с. 81-83.

5. діяльності в Україні: основні проблеми. // Держава і суспільство. с. 221-226.

6. Дмитришин В. С. Договір комерційної концесії та договір франчайзингу. Співвідношення понять та правова природа. Часопис Київського університету права. - 2010/3. - 199-203с.

7. Кубах А.І. Право інтелектуальної власності: Навч. посібник - Харків: ХНАМГ, 2008. - 149 с.

8. Кулик О. С. Правове регулювання державної реєстрації договору комерційної концесії. // Правове регулювання економіки. 2009. № 9. - с. 177-183.

9. Ольшанський О. ,Сердюкова О. Правові засади регулювання концесійної

10. Переверзєв О.М., Загрішева Н.В. Договір комерційної концесії в системі господарських договорів України. Вчені записки Таврійського національного університету ім. В.І. Вернадського Серія «Юридичні науки». Том 25 (64). 2012. № 2. С. 142-147.

11. Підручник: У 2 т. За заг. ред. В.I. Борисової, I. В. Спасибо-Фатєєвої, В. Л. Яроцького. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - Т. 2. - 552 с.

12. Резніченко С. В. Права та обов'язки сторiн за договором комерцiйної концесiї (франчайзингу) // Часопис цивілістики. Вип. 14. - 70-73 с.

13. Сидоров Я.О. Договір комерційної концесії: підстави та особливості припинення. // Вісник Запорізького національного університету 2009. - № 2. - с.121-126

14. Скрильник О.О. Договір франчайзингу в Україні: проблеми та шляхи їх подолання. // Порівняльне аналітичне право. - 2013. - №4. - 91-92с.

15. Харитонов Е О. Цивільне право України: Підруч. / Е. О. Харитонов, Н. О. Саніахметова. - К.: Істина, 2003. - 776 с.

16. Цивільне право України. У 2-х т.: Академічний курс: Підруч. Т. 2. Особлива частина / За заг. ред. Я. М. Шевченко. - К: Ін Юре, 2003. -408 с.

17. Цивільне право України: Підручник / Д. В. Боброва, О. В. Дзера, А. С Довгерт та ін.; За ред. О. В. Дзери, Н. С Кузнецової. - К: Юрінком Інтер, 2002. - Т. 1. - 720с.

18. Цивільне право: Підручник у 4 т. Том II. Напівтім 1 / За ред. Є. А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2009. - 320 с.

19. Цивільний кодекс України: Коментар / За заг. ред. Є. О. Харитонова, О. М. Калітенко. - О.: Юридична література, 2004. - 1112 с.

Размещено на Allbest.ru

...