Судебный прецедент как источник права в Республике Беларусь

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Общая характеристика судебного прецедента как источника права

1.1 Понятие судебного прецедента

1.2 Соотношение понятий "судебный прецедент" и "судебная практика"

1.3 Виды судебного прецедента

Глава 2. Судебный прецедент как источник права в Республике Беларусь

Заключение

Список использованных источников

Введение

Актуальность выбранной темы заключается в том, что в настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. Сегодня почти треть мира живет по принципам, сформулированным в английском праве. Судебный прецедент имеет большое значение в создании единого Европейского права, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский Суд Европейского Сообщества. Но в большинстве правовых систем мира доминирующим источником права является нормативный акт и правовая система Республики Беларусь не стала исключением. Также судебный прецедент является объектом для множества споров белорусских ученых, о том, является ли он источником права на территории постсоветских стран, его соотношение с судебной практикой и др. По результатам имеющихся трудов, мнений, споров различных ученых сферы юриспруденции нельзя сделать однозначный вывод о том, можно ли назвать судебный прецедент одним из источников права в Республике Беларусь и имеет ли данный источник хотя бы косвенное значение в нашей стране.

Предметом исследования курсовой работы является судебный прецедент как источник права.

Целью данной курсовой работы является подробное и всестороннее изучение судебного прецедента, определение его наличия в системе права Республики Беларусь.

Задачи исследования предопределяются целью исследования и состоят в том, чтобы:

- определить истоки возникновения судебного прецедента как источника права

- изложить сущность и содержание понятия Судебного прецедента;

- определить признаки и виды судебного прецедента;

- соотнести понятия "судебная практика" и "судебный прецедент"

- место судебного прецедента в системе права Республики Беларусь

В основу работы положена специальная литература, а именно труды в Василевича Г.А., Венгерова А.Б., Жуйкова В.М., Бошно С.В. и др.

При написании курсовой работы использовались следующие методы: формально-юридический метод, системного анализа, комплексного исследования.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, введение, две главы одна из которых делится на три раздела, заключение, список использованных источников. Объем курсовой работы составляет 31 страница, компьютерного текста.

Глава 1. Общая характеристика судебного прецедента как источника права

1.1 Понятие судебного прецедента

Судебный прецедент как форма права традиционно действует в странах англо-саксонской правовой системы (например, в Великобритании). Другие типы правовых систем не признают такую форму права, либо она действует в тени других форм и не занимает сколько-нибудь значительного места в правовой системе. Определения и правила судебного прецедента формулируются, как правило, именно для англосанксонских стран. Судебный прецедент (лат. precedens, precedevtis -- идущий впереди, предшествующий) -- это решение суда (другого государственного органа) по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему [8, с. 284].

Юридический прецедент - более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. "Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение".

Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.

Хотя родиной судебного прецедента и считается Англия, но все-таки он появился гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новое время, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Таким образом, родиной прецедентного права считается все же Англия, так как наибольшее развитие оно получило в этой стране и право Великобритании создавалось судами [21, с. 2].

Юридический прецедент как источник права в правовой литературе оценивается по-разному. Его критики подчеркивают, что признание за прецедентом значения источника права при отсутствии и даже при наличии соответствующей нормы, создает для государственных органов (в первую очередь для судов) свободу усмотрения, освобождает их от связанности нормами права. Суды сами устанавливают те правила, которые применяют. Это может привести к произволу и даже к злоупотреблению со стороны должностных лиц. К тому же вследствие накопления большого количества прецедентов (в США выходит ежегодно по несколько сотен томов сборников судебных решений) возникает путаница, противоречия, что усложняет рассмотрение юридических дел, затрудняет судебную защиту прав и законных интересов субъектов права. Использование прецедента затрудняет также систематизацию правовых норм.

Сторонники прецедентов в свою очередь указывают на возможность с их помощью быстро реагировать на меняющиеся общественные отношения, оперативно устранять пробелы в правовом регулировании, что затруднительно при использовании нормативных правовых актов, издаваемых субъектами правотворчества.

Советская юридическая доктрина не признавала в качестве источников права решения судов, даже высших инстанций, которые не считались обязательными для других судов при рассмотрении ими аналогичных дел. Соответственно и советское право не знало прецедентов как способа установления норм права, что считалось проявлением строгого осуществления принципа социалистической законности [8, с. 348].

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран "общего права" определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Так на основе этого в Англии сложилась следующая система следования прецеденту: во-первых, решения, которые приняты палатой лордов обязательны для нее, а так же для всех других судов; во-вторых, решения, вынесенные Апелляционным судом, будут обязательны для всех судов, кроме палаты лордов; в-третьих, решения, вынесенные Высшим судом, обязательны для всех судов находящихся на более низком уровне. Отсюда можно сделать вывод, что чем выше положение суда, тем меньше они связаны прецедентами.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они "открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие именно этой общезначимости должны быть признаны государственными органами" (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. "При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания". Это осложняет процесс применения данных норм.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов. Но публикация судебных решений в судебных отчетах еще не говорит о том, что прецедентное право становится писаным. "Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, но не предоставляют готовую норму. Публикация судебных решений облегчила работу юристов, но процесс выработки прецедентной нормы остался прежним [21, с. 2].

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права прецедент играет второстепенную роль.

1.2 Соотношение понятий "судебный прецедент" и "судебная практика"

Терминологическая точность является важнейшим требованием юриспруденции. При употреблении понятий "судебный прецедент" и "судебная практика" наблюдается значительная неопределенность. В юридической литературе встречаются самые различные точки зрения по этому вопросу. Существует мнение, в частности среди российских и зарубежных ученых - представителей континентального права, о том, что исключительно судебная практика является формой права применительно к романо-германской правовой семье [3, с. 10]. Порой судебная практика и судебный прецедент отождествляются (например, Р.Давид употребляет их как синонимы, но, говоря о семье общего права [17, с. 248], между ними не делается никаких различий, то есть они рассматриваются как один вид формы права. Некоторые авторы, например А.Н. Ножкина [16, с. 80], вообще разграничивают судебную практику и судебный прецедент как самостоятельные формы романо-германского права.

В рамках белорусской правовой системы некоторые ученые склоняются к признанию фактического существования судебного прецедента и судебной практики как двух взаимосвязанных источников и форм белорусского права (Г.А. Василевич) [5, с. 127]. Отдельными же учеными высказывается мнение о том, что правовые акты высших судебных инстанций Республики Беларусь образуют особую самостоятельную систему "источников норм права" - "модифицированных источников белорусского права" наряду с уже известными основными "источниками норм права": нормативный правовой акт, нормативный правовой договор, правовой обычай [18, с. 58].

По-разному понимается учеными и само понятие "судебная практика".

Однако, "судебный прецедент" и "судебная практика" представляют собой различные феномены, которые неверно рассматривать как синонимы. Во избежание терминологической путаницы следует внести определенность в трактовку понятий "судебный прецедент" и "судебная практика". В контексте этой проблемы необходимо определить соотношение понятий "форма права" и "источник права".

Для уяснения данных понятий необходимо исходить из понятия права. Существует множество дефиниций права. Это исключительно порождение общества, поэтому оно также многогранно, как само общество и многочисленные сферы его жизни. Представляется, что право будет оставаться непознанным, пока оно существует как социальный регулятор общественных отношений. Нужно исходить из понимания права как многогранного явления: социального регулятора, системы, включающей в себя, прежде всего, нормативный и ценностный аспект. Право как система норм находит свое выражение в определенных формах, в которых нормы права концентрируются. В то же время в процессе формирования права непременно участвуют факторы, явления, порождающие право, которые именуются источниками права. Обращаясь к учению Аристотеля, мы находим высказывание, подтверждающее наши представления о явлениях. Философ говорил, что у каждой вещи должна быть формальная первопричина (форма вещи) и движущая первопричина (источник - то, что создает вещь).

В Республике Беларусь и Российской Федерации на сегодняшний день происходит процесс становления правовой системы государства применительно к реформе судебной власти, которой придается особое значение. Органы правосудия должны занять особое место в государстве как органы защиты прежде всего частного интереса, приобрести самостоятельность в сфере осуществления своих полномочий. Учеными и практиками Республики Беларусь и Российской Федерации поднимается вопрос о необходимости участия судебной власти в правотворческой деятельности в государстве. Безусловно, важно правильно обозначить результаты и процесс такой деятельности судебных органов. Предлагаются различные термины, в том числе "судебная практика" и "судебный прецедент".

В Законе Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" определено, что постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь - это вид нормативных правовых актов [20, c. 49].

Поэтому в условиях белорусской правовой системы проблема заключается в следующем: насколько обоснованно отнесение законодателем данного вида актов к числу нормативных правовых актов, а также рассмотрение данных актов как формы белорусского права.

Общим дискуссионным вопросом, или вернее сказать "камнем преткновения", для двух правовых систем - российской и белорусской - является вопрос о том, насколько корректно говорить о судебной практике как о форме права и отождествлять её с понятием "судебный прецедент". Судебное правотворчество имеет место фактически либо юридически, но в то же время такая деятельность в форме судебного прецедента не признается как в Российской Федерации, так и в Республике Беларусь.

Для выяснения лексического значения понятия "судебная практика" необходимо обратиться к его историческим корням. Данное понятие использовалось в белорусской и российской юридической науке и ранее. Необходимо выяснить, в каком значении оно использовалось.

Судебная практика происходит от общего понятия "практика", "юридическая практика" в частности, которое всегда отражало показатель деятельности, опыт, методику деятельности того или иного государственного органа (следственная практика, практика деятельности органов законодательной власти), который может быть подвергнут статистическому анализу. Таким образом, это процесс либо результат деятельности.

Так, Большой юридический словарь под редакцией профессора А.Я. Сухарева определяет юридическую практику как деятельность по принятию, толкованию, реализации юридических предписаний в единстве с накопленным социально-правовым опытом. В зависимости от характера, способов преобразования отношений различают правотворческую, правоприменительную, распорядительную, другие типы юридической практики, а по субъектам - законодательную, судебную, следственную и другие [23, c. 487].

Также заслуживает внимания формулировка юридической практики, данная российским правоведом С.В. Бошно, которая занимается изучением соотношения понятий "судебная практика" и "судебный прецедент". Под юридической практикой ученый понимает "деятельность субъектов права в процессе формирования и реализации норм права, которая заключается в издании нормативных актов и в совершении различных индивидуальных правовых актов, деятельность, которая непрерывно связана с движением правоотношений" [4, с. 24].

Следовательно, судебная практика - это лишь некоторый статистический показатель деятельности безотносительно вида деятельности. Применительно к органам судебной власти, это показатель деятельности по осуществлению функции правосудия, в которую входит как правоприменительная, так и правотворческая деятельность, а также деятельность по толкованию норм права, то есть это опыт разрешения судами юридических дел, формулировки норм права, толкования положений законодательства в ходе осуществления юрисдикционной функции.

В странах романо-германской правовой семьи понятие "судебная практика" изначально употреблялось исключительно для характеристики правоприменительной деятельности, а не для обозначения возможной формы права, содержащей нормы права (опыт правовой системы СССР, Республики Беларусь, Российской Федерации, где существовали и существуют обзоры судебной практики судов различных инстанций по разрешению тех или иных категорий дел), поскольку правотворчество судей в данных правовых системах юридически, как правило, не имело места. Даже сегодня, когда за судебными органами признается факт создания ими норм права, в случае наделения их таким правом юридически, судебная практика, как правило, не приобретает нормативный характер, так как это лишь показатель деятельности судебных органов, который можно рассматривать в двух аспектах. В статическом аспекте судебная практика предстает как результат юрисдикционной деятельности судебных органов (правоприменительной, правотворческой деятельности, деятельности по толкованию права) в виде правовых актов судебных органов. Не исключается возможность включения в содержание судебной практики форм права. Но при этом, сама судебная практика формой права не становится. Она лишь отражает опыт судебной деятельности, заключенный в данных судебных актах. В динамическом аспекте - это сам процесс юрисдикционной деятельности судебных органов по разрешению тех или иных категорий юридических дел, по созданию норм права, по толкованию законодательства.

Статистический показатель, опыт не может выступать в качестве формы права - конкретного правового явления, в котором бы системно концентрировались нормы права. О судебной практике можно говорить как о критерии характеристики деятельности органов правосудия. Анализ судебной практики позволяет судить о компетентности органов судебной власти при осуществлении своей основной функции.

Нормы же, создаваемые судебными органами, могут находить свое выражение в форме судебного прецедента (мы в данном случае акцентируем внимание именно на категории "судебный прецедент", а не на возможных формах существования судебных норм: судебный прецедент, нормативный правовой акт). Иного понятия для обозначения правотворческой деятельности судей не выработано, так как правотворчество судей и термин, его обозначающий, являются порождением семьи общего права, хотя и имеют латинские корни и свой прообраз в Древнем Риме. Понятие "судебная практика" не встречается в британской юридической литературе для обозначения формы права - продукта деятельности судей. Не следует надстраивать искусственные конструкции для обозначения форм судебного права, если уже существует емкое понятие "судебный прецедент".

Чтобы именоваться формой права, в которой концентрируются судебные нормы, необходимо содержать в себе общеобязательные нормы права и представлять собой конкретный судебный правовой акт. Судебная практика такими признаками не обладает. Она, во-первых, отражает процесс (динамический аспект) либо результат юрисдикционной деятельности (статический аспект) судебных органов. Во-вторых, это всегда показатель деятельности судей (правоприменения, правотворчества, толкования права). Для обозначения формы права применимо понятие "судебный прецедент". Судебная практика может выступить источником права. В судебных правовых актах могут содержаться правила регулирования определенных отношений либо могут указываться пробелы в законодательстве, которые впоследствии могут быть трансформированы субъектом правотворчества в нормы права.

Основываясь на положении о том, что судебная практика, как правило, может выступать в качестве источника права, важно уяснить, какие правовые явления входят в понятие судебная практика в рамках белорусской правовой системы. Очевидно, это юрисдикционная деятельность (правоприменение, правотворчество, толкование) всех органов судебной власти в Республике Беларусь и ее результаты, то есть принимаемые ими правовые акты. К потенциальным судебным прецедентам в случае признания их формой права могут относиться лишь решения судебных органов по конкретным юридическим делам. Судебная практика охватывает и деятельность вышестоящих судебных инстанций общей и специальной юрисдикции: Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь, а также органа конституционного контроля Конституционного Суда Республики Беларусь, и ее результаты в форме решений Конституционного Суда по вопросам конституционности нормативных правовых актов государственных органов, постановлений-разъяснений законодательства Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов. Данные судебные акты содержат нередко правовые идеи, которые заимствуются законодателем при принятии нормативного правового акта.

Если принадлежность названных судебных правовых актов к источникам права - судебной практике не вызывает сомнения, то отнесение их к формам судебного права и к конкретному их виду порождает острые дискуссии среди белорусских ученых и требует анализа содержания самих правовых актов Конституционного Суда, Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь, а также положений белорусского законодательства [12 c. 7].

1.3 Виды судебного прецедента

При признании судебного прецедента формой права судебным органам дается правотворческая функция, они получают возможность создавать новые нормы права. Правила образования и функционирования данной формы права рассмотрим на примере классической страны прецедентного права -- Англии. Система прецедентов многообразна. Прецеденты разделяют на обязательные и убеждающие по степени их обязательности. Обязательные прецеденты создаются высокими судами -- Верховным судом и палатой лордов. Судебные прецеденты высших судов (решения палаты лордов) обязательны для судов низшего звена; судебная инстанция не может отказаться от созданного ею прецедента, который может быть изменен или отменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом.

До 1966 г. палата лордов считалась связанной своими прецедентами, но с этого времени она освободилась от своих решений и может не следовать им. Апелляционный суд обязан соблюдать решения палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов и для него самого. Высокий суд связан прецедентами обеих высших инстанций. Решения Высокого суда обязательны для низших судов и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда или Судом короны. Судьи Высокого суда самостоятельны и независимы в принятии решений. Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций. Для функционирования системы судебных прецедентов важен способ ознакомления с ними, их собрание и передача. Опубликование является признанием прецедента. Недопустимо цитирование неопубликованных решений палаты лордов без ее предварительного разрешения. Публикуются не все судебные решения и, следовательно, не все они становятся прецедентами. Так, публикуется 75% решений палаты лордов, 25% Апелляционного суда, 10% Высокого суда, и только они являются прецедентами. Наиболее часто используются следующие сборники судебных решений: Law Reports, All England Law Reports, Weekly Law Reports. Большое значение для судебного прецедента имеет его изложение, его место в судебном решении. Судьи в английских судах излагают решения в свободной, рассуждающей манере. Обязательной в судебном решении является лишь та его часть, которая называется rato deidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Именно такому принципу и будут следовать в будущем. Другой частью судебного решения является попутно сказанное (oditer dicta), т.е. "умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по факту делах, но не составляющих сути решения".

Прецеденты классифицируются по разным основаниям. В зависимости от области права они делятся на процессуальные и материальные. Процессуальные (формальные) состоят в действиях и решениях, закрепляющих соблюдение тех или других обрядов (форм) процесса и правил внутреннего распорядка и делопроизводства судов. Материальные же прецеденты выражаются в форме судебных решений. Решения судов в современных государствах, не относящихся к англосаксонской правовой системе, не признаются формами права, равными закону или обычаю. Суд в таких системах не творит право, а применяет уже существующее в других формах к частным фактам жизни. Наиболее близок к прецеденту механизм восполнения пробела в праве путем аналогии. Вместе с тем это не прецедент в его классическом виде. Во-первых, суд и тут руководствуется нормами уже имеющегося, действующего права, во-вторых, ищет аналогии в праве, в его духе и целях. Суды могут подражать решениям других судов, но не в силу обязательности (норм как при прецедентном праве), а в силу их целесообразности, разумности, справедливости [22, с. 158].

Также выделяют два вида судебных прецедентов: деклараторные и креативные. Деклараторные повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Креативные - восполняют пробелы законодательства и создают, таким образом, новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебное решение, а только та его часть, которая называется "Принцип, лежащий в основе решения". Данному принципу в дальнейшем будут следовать судьи. Наряду с составной частью судебного решения является (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения.

Из всей судебной практики прецедентами могут быть только те решения, которые вынесены большинством голосов членов суда. Если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, но такие мнения могут стать мнением большинства спустя некоторое время.

Большое количество прецедентов позволяет судьям подбирать прецеденты, подходящие для решения определенного дела, при этом из всего судебного решения выделяется наиболее общая норма. Выбор прецедента производится на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, по которому был установлен прецедент [21, с. 3].

Глава 2. Судебный прецедент как источник права в Республике Беларусь

Одним из тех понятий, вокруг которых существует много споров, является место судебного прецедента в белорусской системе права. В литературе относительно его места и роли высказывались различные взгляды.

В белорусском праве пока преобладает точка зрения, в соответствии с которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права. Одним из главных оснований является принадлежность правовой системы Республики Беларусь к романо-германской правовой семье, в которой нет места судебному прецеденту [6, с. 6].

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; и в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, "не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности". Социалистические судебные органы, делался вывод, "осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел".

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, "все обстояло проще". А именно - "судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами" [14, с. 20].

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов "осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством", которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением ("ходатайством") о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в "непосредственном" использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались "решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних". Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, "заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами"

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда "признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу разрешения дела". Не будучи признанной официально, она тем не менее "фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права" [9, с. 16]. Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой большинства исследователей

В юридической литературе, преимущественно советского периода, если и шла речь о продукте деятельности судов как источнике права, то обращалось внимание на то, что в качестве такового следует рассматривать судебную практику.

В одном из современных изданий систематизированы взгляды относительно места и роли судебной практики в национальном законодательстве России. (Учитывая сходство национальных правовых систем России и Беларуси, воспользуемся этим анализом.) Обращается внимание на три варианта оценок:

1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов;

2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов;

3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является.

Судебная практика рассматривалась как "вся судебная деятельность, воспринимаемая в ее типичных проявлениях. В этом плане судебная практика охватывает и среднестатистические сроки рассмотрения дел в судах, и принятые формальности в написании приговоров и решений или ведении протоколов судебных заседаний, и распространенность применения тех или иных санкций и т.п." [2, с. 145].

В.М. Жуйков указывает две формы судебной практики, когда она выступает в качестве источника права: 1) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации о разъяснении судам возникающих в судебной практике вопросов; 2) официально опубликованные постановления Верховного Суда по конкретным вопросам [9, с. 82].

Как утверждает С.Л. Зивс, постановления Пленума нельзя рассматривать "судебной практикой" или "частью судебной практики", так как сами постановления Пленума выносятся на основе обобщения, анализа судебной практики. Однако, вынося такие постановления, Верховный Суд подтверждает или отвергает ту или иную практику. При этом С.Л. Зивс обращал внимание на сходство постановлений Пленума с нормативными актами. "Нормативность" постановлений Пленума он видел в их автономном действии, что могло выражаться в сохранении их действия и в случае прекращения действия или отмены разъясняемого акта [10, с. 184].

А. Безина и В. Лазарев обращают внимание на то, что все нормотворческие органы осуществляют конкретизацию права. В этом процессе участвуют и суды, которые в процессе применения права конкретизируют общий масштаб нормы права. По их мнению, правоконкретизирующую деятельность судебных органов нельзя именовать правотворческой [1, с. 7].

Именно в связи с наделением конституционных судов (органов судебного конституционного контроля, а также органов административной юстиции, где они созданы) правом принятия решений о прекращении действия нормативных правовых актов можно говорить о новом этапе развития прецедентного права. В первую очередь это касается нормотворческой функции соответствующих органов судебной власти. Сейчас нет необходимости доказывать наличие правотворческой функции у конституционных судов.

Решения Конституционного Суда имеют особый статус среди актов органов судебной власти. Они, вне всякого сомнения, являются источником права. Достаточно привести лишь один довод: заключением Конституционного Суда может быть признана не имеющей юридической силы норма любого акта законодательства. Независимо от последующей отмены признанного неконституционным акта органом, его принявшим, все равно он прекращает действие с момента, определенного Конституционным Судом. Более того, Конституционный Суд в связи с признанием проверенного акта неконституционным в целях недопущения пробела, при наличии которого могут наступить еще более неблагоприятные последствия, вправе сформулировать на основе конституционных принципов временную норму, которой должны руководствоваться правоприменители, в том числе и суды.

Конституционный Суд наделен правом проверять конституционность правоприменительной практики. Специфика полномочий Конституционного Суда заключается и в том, что он вправе проверить на соответствие Конституции акты Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда.

Конституционный Суд вправе также вносить предложения по совершенствованию актов законодательства. Тем самым он влияет на процесс правотворчества.

Решения Конституционного Суда имеют всеобщий характер и касаются всех аналогичных случаев судебной практики. Они не подлежат обжалованию, действуют непосредственно, не требуют какого-либо подтверждения со стороны каких-либо органов или должностных лиц. Постановления Конституционного Суда, по мнению М.С. Студеникиной, имеют фактически прецедентный характер, поскольку они распространяют свое действие не только на рассмотренный Судом конкретный случай. Это орган власти формирует "модели подхода" к решению аналогичных вопросов в будущем" [19, с. 157].

Мы отметим, что "прецедент", созданный Конституционным Судом в силу его полномочий, выше иных "судебных" прецедентов.

Можно привести много примеров, когда судебная власть в лице Верховного Суда или Высшего Хозяйственного Суда формулирует общие правила, которым должны следовать все правоохранительные органы.

Сложнее обстоит дело с практикой иных судов. Судебная деятельность, касающаяся рассмотрения конкретных дел, относится к индивидуально-правовой деятельности, в результате которой может быть выработано устоявшееся положение о применении нормы права по аналогичным делам.

В соответствии со ст. 112 Конституции суды осуществляют свою деятельность на основе Конституции и принятых в соответствии с ней иных нормативных актов.

Практика показывает, что текущее законодательство часто содержит неясно сформулированные нормы.

Норма права определяет критерий необходимого правомерного поведения людей. Для определения того, как необходимо действовать субъектам права в той или иной ситуации, должна быть оценена вся совокупность обстоятельств. В некоторых случаях сам законодатель создает такую ситуацию, когда суды должны дать определение понятий. Например, в Уголовном кодексе не определялось содержание таких понятий, как "существенный вред", "тяжкие последствия". Восполнять этот пробел пришлось судебной практике.

При осуществлении правосудия суд, сталкиваясь с пробелами или противоречиями в законодательстве, вынужден решать более сложную задачу - он обязан вынести единственно правильное (правовое) решение, основываясь на собственной интерпретации. Суд, вынося решение по конкретному делу, вырабатывает определенный стандарт оценки фактических обстоятельств дела. Такое решение, являясь частным применением нормы, одновременно выступает и в качестве общего права такое свойство, как нормативность [15, с. 234]. В этой связи показательно, что согласно Гражданскому кодексу Франции ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания норм по соответствующему вопросу. Как отмечает В.М. Жуйков, суд в силу противоречивости и пробельности законодательства часто вынужден создавать (творить) право, в ином случае судебная защита будет не только неэффективной, но вопреки задаче защищать право будет способствовать его нарушению [9, с. 74].

А.Б. Венгеров, определяя сущность постановлений Пленума Верховного Суда, характеризует их как "своеобразный прецедент толкования правовой нормы". По его мнению, следует различать прецедент толкования и судебный прецедент. Первый направлен на разъяснение существующей нормы, второй - означает создание судами новой нормы права [7, с. 13].

С.А. Иванов отметил специфические моменты относительно признания постановлений Верховного Суда в качестве источника права: только постановления высшей судебной инстанции (Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд) могут рассматриваться в качестве источников права; указанные постановления не обладают приоритетом по отношению к закону. При этом сделано очень важное замечание, с которым следует полностью согласиться: судебное постановление остается источником права, пока законодатель либо подтвердит данное постановление посредством принятия соответствующей нормы, либо примет иное решение. При этом следует учитывать и право Конституционного Суда проверять конституционность актов Верховного, Высшего Хозяйственного судов [11, с. 471].

На практике возникают споры о том, может ли формулироваться судебное правоположение одним решением или необходимо несколько соответствующих решений, которые определяются как устоявшаяся судебная практика. Однозначного ответа быть не может. Как справедливо отмечает Л. Вильдхабер, одно большое дело может явиться таким же веским прецедентом, что и целая группа более мелких дел

Согласно кодексу "О судоустройстве и статусе судей в Республике Беларусь" Пленум Верховного Суда рассматривает материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и дает судам разъяснения по вопросам применения законодательства Республики Беларусь, возникающим при рассмотрении судебных дел (ст. 49).

Более удачными являются нормы ст. 15 Закона "О хозяйственных судах в Республике Беларусь", где предусмотрено право Пленума Высшего Хозяйственного Суда рассматривать материалы изучения и обобщения практики разрешения хозяйственных (экономических) споров, судебной статистики и давать в порядке судебного толкования хозяйственным судам разъяснения по вопросам применения законодательства в сфере предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности на территории Республики Беларусь. Таким образом, в данном Законе прямо идет речь о судебном толковании применения законодательства [6, с. 7].

По мнению Василевича Г.А. судебный прецедент представляет собой казуальное толкование, постановление Пленума, разъясняющее применение норм законодательства, представляет собой нормативное (делегированное) толкование. И первое, и второе являются источниками права. В силу полномочий Конституционного Суда проверять конституционность правоприменительной практики они могут быть предметом его рассмотрения на соответствие Конституции и актам законодательства. Однако, если постановление Пленума Верховного Суда может быть самостоятельным предметом изучения в Конституционном Суде, то отдельные судебные постановления желательно проверять на конституционность "в увязке" с конкретным актом законодательства, как это, например, было при вынесении Заключения от 14 июля 1998 г. "О соответствии Конституции Республики Беларусь частей третьей и четвертой статьи 123 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь". Конституционный Суд посчитал, что право на принятие решений о подследственности уголовных дел принадлежит органам прокуратуры в пределах их компетенции и что принимаемые органами прокуратуры решения о передаче органам внутренних дел для расследования уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 ст. 123 УПК, совершенных в соучастии с несовершеннолетними, не противоречат смыслу закона [6, с. 8].

Странным с позиции логики и закона является утверждение о том, что "Верховный Суд как высшая судебная инстанция, рассматривая конкретное дело, создает образец толкования правовой нормы применительно к конкретному случаю, однако это ни в коей мере не порождает нормативности вынесенного им по конкретному делу решения и не является судебным прецедентом" [13, с. 54]. Если рассуждать с позиций время от времени выявляемой "практики", противоречащей логике, закону, справедливости, как, например, это было с определением субъектов таких преступлений, как взяточничество, то такие утверждения могут быть. Но они ведут к хаосу в судебной практике.

Как мы уже отмечали, когда Верховный Суд выносит решение, то он разрешает конкретный спор и выносит обязательный для его участников вердикт. В то же время данный частный случай применения права порождает общую, обязательную норму для нижестоящих судов и самого суда, вынесшего ранее такое решение, которым они должны руководствоваться при разрешении аналогичных дел. Такое решение несет в себе элементы нормативности, и наша Конституция допускает рассмотрение в Конституционном Суде такого рода дел

Также Василевич Г.А. считает что, правильной является позиция, в соответствии с которой: а) судебный прецедент создает правоположения, которые отсутствуют в нормативном правовом акте, и тем самым восполняет пробелы в законодательстве; б) судебный прецедент дает разъяснение (толкование) нормативного правового акта. "Опасение, что признание судебного прецедента в качестве источника права может привести к признанию права Конституционного Суда проверять такие "прецеденты" на соответствие содержащихся в них общих норм Конституции, заставляет, на наш взгляд, некоторых авторов отрицать очевидный факт - прецедентное право существует и в нашей правовой системе, как, впрочем, и романо-германской правовой семье. Вопрос лишь в его объеме, масштабах и месте среди источников права" [6, с. 8].

Все данные споры, пока, остаются на теоретическом уровне. Фактически же конкретный и точный ответ на вопрос о том, является ли судебный прецедент источником права Республики Беларусь и будет ли использоваться в будущем, дал Председатель Конституционного Суда Республики Беларусь в недавней интернет-конференции от 15.03.2010 г. "Судебный прецедент - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.

В правовой системе Республики Беларусь судебный прецедент не является источником права, поскольку судебные постановления, принимаемые по конкретным делам, не отвечают признаку нормативности: они адресуются сторонам по делу, и, следовательно - не распространяются на неопределенное число лиц.

В соответствии со статьей 2 Закона Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" к нормативным правовым актам относятся постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, принимаемые на основании материалов обобщения судебной практики рассмотрения хозяйственных споров" [21, с. 1].

прецедент право судебный беларусь

Заключение

Судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран. В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент не нашел своего применения. Огромный ряд ученых считают, что наличие в стране такого источника права как судебный прецедент, противоречит принципу разделения властей; в романо-германской правовой семье судебная практика не признается источником права; идея признания судебной практики как источника права противоречит правотворческой деятельности парламента. Хотелось бы выразить своё полное согласие с данной точкой зрения и занять данную сторону в спорах о судебном прецеденте. В правовых семьях общего права судебный прецедент "приживался" веками и на данный момент имеет ряд положительных черт благодаря именно этому обстоятельству.

Касательно вопроса является ли судебный прецедент источником права в Республики Беларусь ведутся и, думаю, всегда будут продолжаться споры между учеными в данной сфере противопоставляя плюсы и минусы данного источника права, споря о том, в какой мере суды осуществляют правотворчество и др., но, пока факт остается фактом - в нашей стране судебный прецедент не является источником права и не планируется в дальнейшем им быть.

Список использованных источников

1. Актуальные проблемы правоведения в современный период / Том. гос. ун-т им. В.В. Куйбышева; редкол.: В.Ф. Волович [и др.]. - Томск: изд-во Том. ун-та, 1991. - 249 с.

2. Белкин А.А. Источники права и судебная практика в Российской Федерации / А.А. Белкин; под ред. А.А. Ливеровского // Ученые записки. - СПб., 2001. - Вып. 8. - С. 4 - 11.

3. Богдановская И.Ю. Прецедентное право / И.Ю. Богдановская. - М.: Наука, 1993. - 239 с.

4. Бошно, С.В. Судебная практика: источник или форма права? / С.В. Бошно. - М.: Юрист, 2001. - 214 с.

5. Василевич Г.А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина / Г.А. Василевич. - Минск: Тесей, 2005. - 136 с.

6. Василевич Г.А. Судебный прецедент как источник права / Г.А. Василевич // Белорусский Государственный университет [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.law.bsu.by/pub/26/21_Vasilevich.doc. - Дата доступа: 03.10.2012.

7. Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права / А.Б. Венгеров. - М.: Юрист, 1966. - 231 с.

8. Вишневский А.Ф. Общая теория государства и права / А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; под общ. ред. В.А. Кучинского. - Минск: Амалфея, 2004. - 688 с.

9. Зивс С.Л. Источники права / С.Л. Зивс. - М.: Наука, 1981. - 239 с.

10. Иванова Т.В. Судебная практика как источник права в Республике Беларусь / Т.В. Иванова, В.Н. Дубовицкий // Весн. Гродзен. Дзярж. ун-та. Сер. 4, Правоведение. - 2009. - №4 - С. 7-15.

11. Источники права: сб. науч ст. / Ин-т государства и права; отв. ред. С.А. Сосна. - М.: Наука, 1985. - 247 с.

12. Минец И.Н. Правовая природа и значение для правоприменительной практики постановлений Пленума Верховного Суда // Судовы веснік. - 1999. - №4. - С. 1-9.

13. Морозова Л.А. Современное состояние российского законодательства и его систематизация / Л.А. Морозова // Государство и право. - 1999. - №3. - С. 30-35.

14. Рене Д. Основные правовые системы современности / Д. Рене, К. Жоффре-Спинози. перевод с фр. Туманова В.А. - М.: "Межд. отношения", 1998. - 400 с.

15. О нормативных правовых актах Республики Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 10 янв. 2000 г., №361-3: в ред. Закона Респ. Беларусь от 01.12.2004 г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО "ЮрСпектр", Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2004.

16. Правовой портал "На страже закона" [Электронный ресурс] / Юридический прецедент как источник права. - Минск, 2009. - Режим доступа: http://lawguard.net. - Дата доступа 03.10.2012.

17. Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. -- М.: Норма, 2004. -- 832 с.

18. Проблемы правоприменительной деятельности в Республике Беларусь в 2 ч. / Материалы республиканской научной конференции, Гродно, 28-29 марта 2003г. / Гродн. гос. ун-т; отв. ред. Р.Н. Ключко. - Гродно: ГрГУ, 2003. - 383 c.

19. Юридическая практика. Большой юридический словарь. / под ред. А.Я. Сухарева. - 3-е изд. - М.: ИНФРА-М, 2007. - 764 с.

20. Конституционный Суд Республики Беларусь [Электронный ресурс] / Интернет-конференции. - Минск, 2009. - Режим доступа: http://www.kc.gov.by. - Дата доступа: 03.10.2012.

Размещено на Allbest.ru