Аналітичний огляд антикорупційних змін до кримінального кодексу України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Аналітичний огляд антикорупційних змін до

кримінального кодексу України

Андрій Ягольницький

Із 1 липня 2011 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" від 7 квітня 2011 року, яким було внесено зміни та доповнення до Розділу XVII Особливої частини Кримінального кодексу України (КК України). Окрім доповнень у вже існуючі норми було змінено назву цього розділу і передбачено в ньому сім нових складів злочинів (статті 364-1, 365-1, 365-2, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2).

Після того як Законом від 21 грудня року антикорупційні закони в редакції.

11 червня 2009 року було скасовано, юридична спільнота почала висловлювати занепокоєння через відсутність антикорупційного законодавства. Однак тривога була дещо перебільшена, адже антикорупційне законодавство у цей час існувало, перейшовши у площину міжнародного права. Так, з 18 липня 2009 року набрали чинності і діють дотепер Закони України "Про ратифікацію Конвенції ООН проти корупції" та "Про ратифікацію Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією". Враховуючи те, що зазначені конвенції мають пріоритет над положеннями нового антикорупційного законодавства, важливого значення набуває питання узгодження останнього із правилами міжнародних договорів. На певні невідповідності ще попереднього Закону України "Про боротьбу з корупцією" (1995 рік) міжнародним договорам слушно вказував П.П. Андрушко [1, 94]. Критичні зауваження щодо положень антикорупційних законів (від 11 червня 2008 року висловлювали також В.І. Тютюгін, М.І. Хавронюк, В.А. Мисливий, Л.П. Брич та багато інших науковців).

Варто зазначити, що зміст нових антикорупційних законів більш досконалий порівняно з попереднім: вилучено деякі положення, визнано неконституційними рішення Конституційного Суду України; усунуто низку невідповідностей із міжнародними договорами; більш досконалими вбачаються зміни до кримінального законодавства тощо. Однак, незважаючи на це, нові антикорупційні закони не позбавлені недоліків, що створює певні труднощі в їх тлумаченні та застосуванні у практичній діяльності.

Метою цієї статті є аналітичний огляд деяких змін антикорупційного спрямування до Кримінального кодексу України і висвітлення проблемних питань щодо їх тлумачення.

З набранням чинності вказаними вище змінами до Кримінального кодексу України Розділ XVII Особливої частини отримав нову назву "Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг". Отже, родовий об'єкт злочинів, про які йдеться в цьому розділі, розширено за рахунок включення до нього порядку здійснення професійної діяльності, пов'язаної із наданням публічних послуг.

Таким чином, родовим об'єктом Розділу XVII є встановлений законодавством порядок здійснення службової діяльності в юридичних особах будь-якої форми власності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

Залежно від об'єкта посягання всі злочини цього розділу можна розподілити на такі групи:

1) злочини, що посягають на встановлений законодавством порядок здійснення службової діяльності в юридичних особах публічного права;

2) злочини, що посягають на встановлений законодавством порядок здійснення службової діяльності в юридичних особах приватного права;

3) злочини, що посягають на встановлений законодавством порядок здійснення професійної діяльності, пов'язаної із наданням публічних послуг

Відповідно до міжнародних договорів деталізовано перелік осіб, віднесених кримінальним законом до службових. Ідеться про посадових осіб іноземних держав, зокрема присяжних засідателів; іноземних третейських суддів; осіб, уповноважених вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому; членів міжнародних парламентських асамблей; суддів і посадових осіб міжнародних судів тощо. антикорупційний право законодавство злочин

Сумнівною вбачається доцільність існування в Кримінальному кодексі України двох понять службової особи, одне з яких є загальним і включає усіх службових осіб (ст. 18), а друге - спеціальним і стосується лише службових осіб "публічної сфери" (ст. 364). При цьому, згідно з приміткою до ст. 364 КК України визначення поняття службової особи поширюється тільки на статті 364, 365, 368, 368-2, 369. З цього випливає, що на інші статті Розділу XVII поширюється загальне визначення службової особи, яке міститься у ст. 18 Кодексу. На нашу думку, законодавець перевантажив Загальну частину Кримінального кодексу України зайвими дефініціями. Поділ службових осіб на види залежно від того, працюють вони у публічному секторі чи у приватному, доцільно було б здійснити лише в межах Розділу XVH Особливої частини КК України.

Необхідно також зазначити, що в антикорупційному законодавстві одночасно із терміном "службова особа" використовується термін "посадова особа". Ці поняття не розмежовано, що може призвести до певних ускладнень під час застосування нового законодавства.

Цілком погоджуємось із позицією професора П.П. Андрушка, переконаного, що кримінальне й адміністративне законодавство України не потребували суттєвих удосконалень щодо приведення їх положень у відповідність до рекомендацій антикорупційних конвенцій [1, 92]. Він, зокрема, зазначає, що Україна - одна з небагатьох держав, кримінальним законодавством яких суб'єктами всіх службових злочинів визнано окрім представників влади також осіб, які обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях як публічного, так і приватного сектору [1, 92], й це повною мірою відповідає міжнародним конвенціям.

Аналізуючи нові склади злочинів, що передбачають відповідальність за відповідні діяння службових осіб юридичної особи приватного права, доходимо наступних висновків. Порівняно із кримінальним законодавством, що діяло до 1 липня 2011 року, деякі склади злочинів мають зворотну дію в часі, оскільки істотно пом'якшують кримінальну відповідальність за вчинення злочинів у сфері службової діяльності. Так, наприклад, до 1 липня 2011 року за зловживання владою або службовим становищем (без кваліфікуючих ознак) службова особа приватного підприємства притягалася до відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК України і їй могло бути призначене покарання максимум у виді обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. А після 1 липня 2011 року ця особа за тих же умов повинна нести відповідальність за ч. 1 ст. 364-1 КК України з максимальним розміром покарання у виді обмеження волі на строк до двох років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років. Аналогічна ситуація виникає з такими парами статей, як 365 (в редакції до 1 липня 2011 року) і 365-1, а також 369 (в редакції до 1 липня 2011 року) і 368-3.

Отже, шляхом диференціації відповідальності службових осіб публічного права та приватного права для службових осіб приватного сектору фактично відбулося пом'якшення кримінальної відповідальності. Як зазначає Л.П. Брич, замість посилення боротьби з корупцією нові антикорупційні закони поставили у пільгове становище осіб, які є суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення [2, 15]. Незрозумілою в цьому випадку видається необхідність вносити такі зміни до КК України саме під гаслом запобігання і протидії корупції. Крім того, враховуючи конвенційний характер "антикорупційного удосконалення" чинного законодавства, варто нагадати, що міжнародні договори приймалися задля посилення заходів боротьби з корупцією і жодним чином не натякали на можливість пом'якшення відповідальності за такі дії.

Наступне питання, на якому хотілося б зосередити увагу, стосується предмета злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг. Переважна кількість злочинів Розділу XVLI є предметними. Предметом злочину виступають хабар, неправомірна вигода, офіційні документи.

У примітці до ст. 364-1 КК України наведено визначення неправомірної вигоди, під якою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою від мінімальної ринкової. Враховуючи, що наведена дефініція неправомірної вигоди дослівно збігається з тим визначенням, що міститься у ст. 1 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", залишається незрозумілим, чому поняття неправомірної вигоди визначається лише щодо статей 364-1, 365-2, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2 КК України? Як тоді слід тлумачити поняття "неправомірна вигода" у ст. 370 КК України? Навряд чи для провокації хабара або комерційного підкупу предмет злочину має якісь характерні особливості, що потребують іншого тлумачення.

На сьогодні залишається незрозумілим, чим неправомірна вигода відрізняється від хабара. Особливо гостро це питання постає при кваліфікації дій суб'єкта за ст. 370 КК України, в якій предмет злочину охоплює обидва ці поняття. На думку М.І. Хавронюка, який розглядає їх як синонімічні, вказівка на "хабар" у статтях 368, 369, 370 КК України - це лише данина традиції [3, 312]. Крім того, на нашу думку, таке законодавче рішення (закріплення кримінальної відповідальності за провокацію хабара та комерційного підкупу в одній статті) не узгоджується із основною ідеєю щодо розмежування відповідальності за корупційні діяння службових осіб публічної та приватної сфер, а також осіб, які надають публічні послуги.

До інших проблем слід віднести відсутність законодавчого тлумачення більшості термінів, таких як "публічна послуга", "незаконне збагачення", "комерційний підкуп", "зловживання впливом" тощо. Порушення принципу єдності термінології спостерігається у новій редакції ст. 370 КК України "Провокація хабара або комерційного підкупу". У ній інакше, ніж у ст. 368-3 Кримінального кодексу України, розкрито поняття "комерційний підкуп". Цілком зрозуміло, що відсутність термінологічної визначеності та єдності може негативно позначитися на правозастосовній практиці, особливо в питаннях кваліфікації діянь.

Ще одним важливим моментом, який потребує обговорення, є соціальна обумовленість криміналізації пропозиції хабара та пропозиції неправомірної вигоди. Так, у ч. 1 ст. 369 КК України було закріплено усічений склад злочину, відповідно до якого сама лише пропозиція хабара визнається закінченим злочином. Як слушно зазначає В.І. Тютюгін, діяння, що згідно з раніше чинним законом вважалося незакінченим злочином - готуванням до давання хабара, відтепер визнається закінченим злочином [4, 6-7]. У зв'язку із цим постає цілком закономірне запитання: чи є рівень суспільної небезпеки цього діяння таким високим, щоб визнати його закінченим злочином вже на стадії готування, і чи не порушується цим принцип пріоритетності запобіжних заходів, задекларований у Законі України "Про засади запобігання і протидії корупції" як один із основних принципів запобігання і протидії корупції (ст. 3 Закону)?

Щодо питання про те, яку саме стадію давання хабара було криміналізовано в ч. 1 ст. 369 КК України, у науковій літературі існують й інші позиції. Зокрема, В.А. Мисливий вважає, що відбулася криміналізація стадії виявлення умислу на давання хабара [5, 7], а М.І. Хавронюк - стадії замаху [3, 323]. На нашу думку, ці позиції є дискусійними і потребують додаткового аргументування з урахуванням положень статей 14, 15 КК України.

Крім того, В.І. Тютюгін звертає увагу на певну неузгодженість положення ч. 1 ст. 369 КК України з приписами ст. 368 КК України, оскільки на підставі ч. 1 ст. 369 КК України будь-яка особа, що пропонує хабар, відповідає за закінчений злочин (ч. 1 ст. 369 КК України), тоді як службова особа, яка погоджується з такою пропозицією (дає згоду на отримання хабара), але ще не вчиняє якихось дій, безпосередньо спрямованих на його одержання, несе відповідальність лише за готування до одержання хабара [4, 6-7].

Також, на наш погляд, існує необхідність в удосконаленні заохочувальної норми, передбаченої ч. 6 ст. 369 Кк України. Проблема полягає в тому, що особа, яка лише запропонувала службовій особі дати хабар, а потім добровільно заявила про це у відповідні органи, не може бути звільнена від кримінальної відповідальності. А особа, яка дала хабар, підлягає звільненню. Отже, для застосування заохочувальної норми фактично закон вимагає від особи вчинення більш суспільно небезпечного діяння, ніж вона вчинила. Таким чином, ми спостерігаємо ситуацію, коли заохочувальна норма має криміногенний характер. На це також звертають увагу М.І. Хавронюк [3, 323] і В.І. Тютюгін [4, 6-7].

Пагубність безсистемних та неузгоджених змін у питанні протидії корупції, що вносяться до кримінального законодавства, наочно продемонстровано на прикладі Російської Федерації. Так, Федеральним законом від 4 травня 2011 року в Кримінальний кодекс РФ було внесено нову статтю 291-1 "Посередництво у хабарництві". Згідно із цією нормою сьогодні в Російській Федерації обіцянка або пропозиція посередництва у хабарництві карається суворіше, ніж саме посередництво у хабарництві [6].

Зважаючи на викладене, доходимо таких висновків. Метою прийняття нових антикорупційних законів було вдосконалення чинного законодавства, спрямоване на посилення відповідальності за корупційні правопорушення та вироблення ефективних механізмів запобігання і протидії таким проявам. Фактично ці зміни призвели до часткового пом'якшення відповідальності за корупційні злочини та дещо ускладнили правозастосовну практику. Такий стан справ, звичайно, не є прийнятним, тому законодавство з питань запобігання і протидії корупції потребує подальшого доопрацювання та вдосконалення.

Список використаних джерел

1. Андрушко П. Корупційні правопорушення та корупційні злочини як їх різновид: співвідношення і диференціація відповідальності за їх вчинення / П. Андрушко // Право України. - 2010. - № 9. - С. 90-101.

2. Брич Л. Кримінально-правова кваліфікація корупційних діянь (з урахуванням диференціації юридичної відповідальності за новим антикорупційним законодавством України) / Л. Брич // Юридичний вісник України. - 2010. - № 19. - С. 14-15.

3. Хавронюк М.І. Науково-практичний коментар до Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" / Хавронюк М.І. - К.: Атіка, 2011. - 424 с.

4. Тютюгін В. Новели кримінального законодавства щодо посилення відповідальності за корупційні злочини: вирішення проблеми чи проблеми для вирішення? / В. Тютюгін // Юридичний вісник України. - 2010. - № 5-6. - С. 6-7.

5. Мисливий В. Пропозиція хабара: злочин чи виявлення умислу? / В. Мисливий // Юридичний вісник України. - 2010. - № 1-2. - С. 7.

6. Егорова Н.А. Федеральный закон от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ: достоинства и недостатки / Егорова Н.А.: [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.crimpravo.rU/blog/1032.html#cut

Размещено на Allbest.ru