Антропологічні і соціокульутрні основи правогенези

Размещено на http://www.allbest.ru/

АНТРОПОЛОГІЧНІ І СОЦІОКУЛЬТУРНІ ОСНОВИ ПРАВОГЕНЕЗИ

М.В. Лубська

Актуальність теми полягає в тому, що правова теорія і практика переживає глибоку кризу, вихід з якої потребує розкриття конструктивного потенціалу права як специфічного соціокультурного регулятора, а також дослідження його в філософському культурно антропологічному контексті.

Мета статті полягає в комплексному аналізі права як соціокультурного явища, з визначенням його сутнісних аспектів, що сконцентровані в правових ідеях, які являють собою нерозривне ціле з такими соціальнодуховними явищами, як правова свідомість і правовий менталітет, і виступають як духовно-культурний детермінант права. Правосвідомість як сукупність теоретикоідеалогічних уявлень людей про правову дійсність складає ідейно-ціннісну основу права. Правовий менталітет, являє собою глибокий пласт суспільної свідомості й об'єднує через правові архетипи, різні етапи еволюції права в одне духовне ціле, виступаючи духовно-психологічним і варіантом права, так званим "правовим духом".

Коли люди створюють, відтворюють, зміцнюють соціально-правову реальність, роблячи це чи то в ході самоорганізації людства, чи то в результаті інтелектуальної свідомої діяльності, вони звичайно ж, виходять з даності своєї людської природи як соціокультурної змінної, спираються на власні сили в різноманітному соціальному бутті. Тому в правовій реальності є все те, що наявне в людській природі, а саме виявляється соціокультурна сутність, зумовлена глибинами людського створіння. Право здатне вести себе як Прометей і повертатися різними своїми іпостасями, демонструючи їх під прискіпливим поглядом філософії антропології, правознавства, соціології, культурології и психології. Ці образи, єдиного соціокультурного формоутворення виявляються насправді настільки різними і несхожими одне з одним, що дослідники часто забувають про те, що аналізують одну загальну реалію. право свідомість менталітет

Одночасно, в природі самої людини неодмінно присутні вихідні праформи, першофеномени або архетипи тих нормативно-ціннісних конструкцій, що визначають її правову поведінку. Але підлягає сумніву твердження, про те що якщо би право було чуже людській природі, воно ніколи не змогло б закріпитися в антропосфері. Усередині правової реальності людина живе як в стінах свого будинку, чітко усвідомлюючи, що право дійсно захищає її від багатьох перетворень.

Отже, запропонована нами логіка розгляду проблеми правогенези дозволяє обґрунтувати положення про те, що поряд із людиною як соціальною істотою, завжди присутнє право як засіб регулювання, її відносин з природою та іншими людьми, що володіє нормативною, загальнообов'язковою та офіційною владою. Отримане нами твердження повністю узгоджується з переконанням П. Бергера і Т. Лукмана [1] про те, що право існує в будь-якому організованому суспільстві.

Будь яке людське суспільство визначається правом і неможливе без певного правопорядку. У родових кланах, племенах процес розробки норм набував містичного характеру; він проводився немов би від імені та за рахунок надприродних сил... З виникненням системи "етатизму" і всередині неї розробка права стає публічною функцією. Вона стала здійснюватися від імені та за рахунок держави, однак критерій норми права не зводиться тільки до способів її розробки, де виняткове місце зайняла організована публічна влада. Це не більш ніж одне з історичних нашарувань на норму права. Цей спосіб нормотворчості не завжди існував і не всюди, але домінує в наш час.

Можна продовжити перелік вчених, які послідовно відстоюють такий самий підхід до проблеми правогенези. Наприклад, Г.Дж. Бєрман, який заявив: "Нам не відомі періоди в історії народів Заходу, коли б правового порядку не було зовсім", або Ж.-Л. Бержель стверджував: "Дотримуючись старої формули "де суспільство, там право", ми робимо висновок, що завжди і всюди, суспільства існували в рамках певного юридичного порядку" [цит. за 2]. Саме з такими соціальними діями зіткнулися при вивчення людського співтовариства на державних і недержавних стадіях розвитку суспільства антропологи Д. Фрезер, Б. Маліновський, М. Мосс, К. Леві-Строс, М. Глушен, Л.Г. Тоспісіл, М.М. Ковалевський та інші. На основі великого антропологічного матеріалу вчені підтвердили, що соціальні взаємозв'язки первісних спільнот загальнообов'язкової сили і влади нічим не відрізнялися від правових відносин у сучасному суспільстві. Члени громади виступали одночасно носіями і прав, і обов'язків, характер яких суворо відповідав їх соціальним ролям усередині спільноти.

Антропологи звернули увагу на те, що правові системи первісних спільнот спиралися на самостійні початки й існували як самозабезпечувані. Ранні правові відносини, не маючи державновладної підтримки, складалися на основі звичаїв в результаті розвитку соціальної взаємодії й соціального обміну, незмінним атрибутом яких була влада. Отримавши в антропологіі назву "правового авторитету ", на думку Е. Хоубела [3] "правовий авторитет" це влада, визнаних суспільством тих, хто є легітимованими і як таких які мають право застосовувати примус для забезпечення норм. Основними рисами такої влади є, по-перше, здатність вводити імперативи, які змушують людей вести себе певним чином. По-друге, верховенство, яке виражається в тому, що у випадку конфлікту з іншими цінностями, правові імперативи переважають. По-третє, системність, що характеризує право як організований комплекс явищ. По-четверте, офіційність, яка надає правовій системі публічного характеру.

Розглядаючи владу та її роль у правогенезі, слід мати на увазі, що антропологами вони трактуються по-різному. Деякі вчені основною ознакою права вважали зовнішню примусову владу, нерідко виділяючи при цьому політичну владу. Так, відомий антрополог Е. Хоубел, розкриваючи пріорітетне значення примусової влади, писав, що соціальна норма є правовою, якщо її порушення або нехтування нею регулярно наштовхуються на загрозу або реальне застосування фізичної сили індивідом або групою, які володіють соціально визнаним привілеєм це робити.

Прихильники визнання в первісному суспільстві політичної влади, вважають, що там де всередині соціального цілого є окремі одиниці у вигляді соціальних груп, є політична організація, як система регулювання відносин між групами або членами різних груп всередині суспільства в цілому. Але оскільки практично немає спільнот без внутрішніх відносин відокремлених підгруп, то "примітивна" політична організація, відповідно до цієї точки зору, є універсальною.

Слід підкреслити, що якщо виходити з сучасного розуміння слова "політичний", то мабуть, немає підстав шукати і знаходити політичні системи та політичні структури в первісному суспільстві. Головне ж для нас це те, що як і прихильники існування політичної влади в первісному суспільстві, так й їх опоненти визнають наявність права як прояву зовнішніх владних санкцій соціального контролю в певному співтоваристві, здійснення яких справедливо визнається діяльністю авторитету (вождя, ради старійшин та ін,), якими володіє визнаним виключним правом виносити своє рішення щодо спірної справи.

Не заперечуючи значимість зовнішнього примусового владного механізму, що забезпечує функціонування права на ранніх етапах розвитку людського співтовариства, вважаємо, що "внутрішні санкції" соціальних відносин в той період були переважаючими. Тим більше, що серед ряду вчених теоретиків права, поширене переконання у тому, що можливість приведення нормативно-правових механізмів у дію за допомогою зовнішнього примусу і сили є вторинною ознакою права. Це пояснюється тим, що дана ознака права проявляється не безумовно, а тільки у випадках порушення норм права, і тим, що авторитет, який здійснює примус, має вже до цього бути правовим, тобто володіти визнаним виключним правом (привілеєм) застосовувати санкції. Ось як оригінально охарактеризував взаємозв'язок права і примусу Норберт Рулан: "Визначати право через покарання означає те ж саме, що визначати здоров'я через хворобу". Внутрішній владний механізм взаємовідносин припускає, що підкорення правовим нормам забезпечується переважно різними нагородами і "внутрішніми санкціями самих соціальних відносин" право тут визначається як би "зсередини", через його власну зобов'язувальну силу, через внутрішню владу, здатну діяти без підштовхування з боку будь-яких примусових авторитетів [4].

Найбільший внесок у вивчення механізму, що дії у "внутрішніх санкціях соціальних відносин" вніс, Б.Маліновський, який звернув увагу на чітку, ритмічну і безвідмовно діючу систему регулювання господарських зв'язків між членами, громади, хоча були відсутні навіть найпростіші інститути зовнішнього соціального контролю. В основі такої саморегулюючої господарської громади лежала складна система взаємних зобов'язань, "сума обов'язків, привілеїв та взаємностей". Правова сторона зв'язків між членами спільноти зводилася до взаємних зобов'язань, причому кожен учасник намагався показати свою зацікавленість у підтримці цих господарських зв'язків.

Економічні, по суті, відносини універсалізуються та набувають загальнообов'язкового та морально-престижного характеру. Сенс правової системи зв'язків, за твердженням Б. Маліновського, полягав у підтримці соціальних зв'язків, соціальної інтеграції та солідарності. Кожен акт обміну підтримується і балансом взаємних послуг, та психологічними аспектами, наприклад, обов'язком, відповідальністю. Будь-яка недобросовісність могла зіграти рокову роль. Людина, яка не виконує своїх зобов'язань, випадає із системи обмінних відносин це і є саме ефективне покарання, "внутрішня санкція соціальних відносин". При цьому система таких відносин має достатній запас міцності: право виникає з розміреного процесу взаємодії та обміну і продовжує існувати в ньому, незважаючи на окремі "дрібниці".

Основний критерій його існування не наявність централізованої примусової влади або кодексів, судів, констеблів, а в реальній сумі зобов'язань, обов'язків, привілеїв та взаємності, які пов'язують людей. Важливим моментом у цьому аспекті, на наш погляд, є визнання тієї обставини, що право, яке реалізується через внутрішню санкцію соціальних відносини, представлено цілком реальними і поширеними інститутами у багатьох народів. В якості таких прикладів можуть використовуватися правові системи деяких північних і далекосхідних народів Росії, аборигенів Соломонових островів, або деяких африканських племен.

Ми зупинилися дещо докладніше на понятті "внутрішньої санкції соціальних (тобто правових) відносин" саме тому, що такий підхід у дослідженні права є особливо значущим і необхідним при вивченні різних форм прояву права в сучасну епоху, таких як "м'яке право", "рефлексивне право", у функціонуванні яких головним моментом є добровільне виконання всіх зобов'язань, взятих на себе сторонами, при цьому держава не бере фактичної участі в даному правовому регулюванні.

Розуміння права, що виходить з "внутрішньої санкції соціальних відносини", вказує на те, що право може стояти на власному фундаменті, розглядатися як саморегулючий механізм, що працює без примусового втручання ззовні, без авторитарних інстанцій, насильства і покарань, як механізм, пов'язаний не стільки з наявністю заходів державного примусу, скільки з бажанням мати певний "соціальний престиж" [5].

Отже, для додержавного суспільства характерна наявність права як соціокультурного регулятора суспільних відносин. В антропології по-різному називається правовий регулятор первісних суспільних відносин: і як "примітивне" право, або як "ембріональне" право, як "рудиментарне" тощо. Але, справедливо зауважує Г.В. Мальцев [5], що як би не називалося, право, що існує в первісному суспільстві, все таки це право. Але найбільш поширеним поняттям є "звичаєве право".

Оскільки в юриспруденції існує стійка тенденція заперечення взаємозв'язку звичаєвого і позитивного права як різних видів одного і того ж поділу, спробуємо довести їх взаємозв'язок.

Так, аналізуючи право, первісного суспільства, ми маємо можливість переконатися в розмаїтті форм існування звичаєвого права, в його багатообразності навіть у суспільстві з "мінімальним правом" (Е. АдамсонХобель). Зокрема, термін "право" міг сприйматися як загальнообов'язкове правило (наприклад, "право кровної помсти", "право вимагати виконання укладеного договорами), або безпосередньо в соціальному сенсі як природне право (наприклад, "право доступу до їжі", "право на частину спільно отриманих продуктів харчування"), або як соціально виправдана свобода певної поведінки (наприклад, "право обирати і зміщати старших", "право бути обраним"), або як результат прямої дії об'єктивних закономірностей на поведінку людей (наприклад, "батьківське право", "право спадкування"). Різноманіття звичаєвого права потім закріпилося в позитивному праві.

Досить цікавим для нашого дослідження є можливість детальніше торкнутися проблеми співвідношення колективного (публічного) або індивідуального (приватного) права в праві як такому і звичаєвому праві зокрема. Не має сумніву в тому, що термін "право" був призначений принципово новому регулятору суспільних відносин на тій підставі, що воно було орієнтоване на права людини, було здатне закріпити їх і додати їм реальне значення. Між тим було б помилково тлумачити природу права у визнанні ним лише того феномену, який пов'язаний виключно з індивідуальними (приватними) міжособистісними відносинами, забуваючи про повноправне існування публічного права, яке, як свідчать антропологічні дані, домінувало в первісному суспільстві, оскільки інтереси суспільства неминуче переважали над інтересами індивіда. До життєво важливих публічних прав первісного суспільства треба віднести право суспільства карати правопорушника, право роду на соціальне відшкодування збитку, право кровної помсти або право на компенсацію, які належали або великій родині або роду, або племені тощо. В той же час не викликає сумніву і наявність в ранніх спвтовариствах індивідуальних прав людини. Як одне із пережитих таких прав в науковій літературі вказується на "право на їжу". При аналізі правової системи первісного ладу антропологи зазвичай говорять про "батьківське право", "материнське право", "подружнє право", про "право обирати і зміщати старійшин", про "право на отримання своєї частки в захопленому здобутку" та ін. [6].

Отже, в праві завжди були присутні індивідуальне (приватне) і колективне (публічне) право, пріорітетність того чи іншого права визначалася соціокультурними особливостями (релігією, мораллю, традиціями тощо) та історичними умовами, а тому ми вважаємо, неправомірним прагнення ряду вчених оцінювати ступінь розвитку права в суспільстві в залежності від наявності або відсутності індивідуальних прав. Завершуючи в рамках філософсько-антропологічного підходу дослідження співвідношення "колективне індивідуальне", важливо вказати ще на один аспект, зв'язок права не просто з індивідуальними правами, але саме з правовими дозволами. Існує точка зору, відповідно до якої право остаточно стало правом тільки з появою дозволу, як можливості діяти здійснюючи свідомий вибір того чи іншого варіанту поведінки на основі соціально визнаних норм належного. Можна погодитися з твердженням про те, що специфіка права точно відповідає історично складеній термінології, право тому і "право", що воно "говорить про право вибору". Дійсно, як не здасться несподіваним на перший погляд, до права, насамперед, відносяться не заборони, обов'язки або відповідальність, а саме дозволи, що виражають соціальну свободу, соціальну активність людей, явища по номенклатурі соціальних цінностей куди більш високі та значущі, ніж заборони або примусові заходи впливу.

Аналіз регулятивної культури первісного суспільства підтверджує, що дозвіл, як право вибору, був складовою частиною додержавної системи соціального регулювання. Він знаходило свій прояв не тільки в способі врегулювання конфлікту, про що ми вже говорили, але й у праві вибору активної поведінки, наприклад, у праві вибору дружини, у праві брати участь у виборах або бути обраним на виборну посаду тощо.

Наступним підтвердженням взаємозв'язку позитивного і звичаєвого права є відмінність права і моралі. Відомо, що стародавні системи звичаєвого права спиралися на традиції, але своїм існуванням вони не зобов'язані ні релігії, ні моралі, хоча з ними і були тісно пов'язані. Правовий спосіб регулювання суспільних відносин має власні основи і свої завдання в суспільстві. Етнографічний матеріал, що дає уявлення про відому самостійність правової норми по відношенню до етичної оцінки дій, що дозволяє їй "автоматично" діяти в умовах суперечливої громадської думки і невизначеності моральної реакції на вчинок.

І. Грязін ще в 20-ті рр. XX ст. виділяв три стадії становлення текстуальної форми права. "По-перше, це рівень реальної поведінки, в якій безпосередньо природне, притаманне первісній людині не має ще характеру усвідомленої діяльності та ріднить її з тваринним світом. Про наявність певної культури в даному випадку можна говорити лише з явними натяжками... Наступним є рівень, коли виділяється культура і суспільна свідомість, ще не розчленована на окремі форми. Тут право, мабуть, вже існує, але лише як якесь передправо, що таким ще не усвідомлюється. Право настільки переплетено з загальним культурним середовищем (в т. ч. з міфом, релігією), що може бути оцінене як право лише з більш високого рівня культурного розвитку, ретроспективно... І нарешті третій рівень, коли існує право як особлива форма суспільної свідомості і коли, починається його письмова фіксація. Цей рівень чітко відокремлює право від релігії та релігійних форм знання" [7].

Крім того, що звичаєве право завжди мало текстуальну форму, воно мало і письмовий спосіб фіксації норм, підтвердженням чого можна вважати агрономічний календар, що з'явився в ранніх землеробських суспільствах в 1 тис. до н.е. Причому виникнення писаного права не означає виникнення закону як форми (позитивного) права, що виходить від держави. Формування законодавчого права відбувається значно пізніше. Уже в давнину письмової фіксації вимагали публічні нормативні договори, часто заключались тоді між вождями, представниками світської та релігійної влади. Є відомості, що відносяться до хетської культури XV XIV ст. до н.е., згідно з якими вожді Хети уклали договір з народом, де визначалися права та обов'язки кожної зі сторін. По типу таких договорів, як вважають деякі вчені, сконструйований біблійний Старий Заповіт, договір Бога з народом Ізраїлю. Досить рано стали записуватися судові рішення, які потім бралися за зразок при вирішенні аналогічних справ у судах. Письмово фіксувалися судові рішення, які також з'явилися раніше писаного закону. Багато відомих древніх судебників є не просто записами звичаїв, якими керувались суди, а саме судовими рішеннями, хоча в деяких з них могли знаходитися актуалізовано, перероблені звичаї. Яскравим прикладом письмової фіксації судових рішень служить пам'ятник древнєіранської зороастрійської культури "Сасанідскій судебник. Книга тисячі судових рішень", складений в VI в. до н. е., в результаті неповної інкорпорації зразкових рішень, що застосовувалися сасанідскими судами.

Аналіз права в додержавному суспільстві, підтверджує наявність у звичаєвому праві матеріальних та процесуальних аспектів, що характерні для будь-якої сучасної правової системи. Наскільки ми можемо судити за даними сучасної антропологічної науки, зародження примітивних процесуальних форм, що упорядковують конфліктну ситуацію спору або накладення покарань за дії, близькі до злочину або є такими, що відносяться до вельми ранніх стадій людського суспільства. Причому, вченими було встановлено, що право в давній період виражалося скоріше в процесах, ніж у самих фіксованих нормах.

Перш ніж навести приклади, що підтверджують процесуальний характер права первісного суспільства, зробимо невелике роз'яснення. У первісному суспільстві, протягом тривалого часу доля правової процесуальної форми була тісно пов'язана з практикою релігійного ритуалу. Це дещо ускладнювало спеціальний юридичний аналіз відносин, але не позбавляло такої можливості. Всебічний антропологічний аналіз "первісного" права дозволяв побачити, що там, де трапляються інциденти і спори, люди знають, до кого слід звернутися за їх вирішенням, в якій формі і послідовності.

Отже, для права первісного суспільства були характерні властивості, які дають можливість розглядати його, по-перше, як офіційну систему взаємопов'язаних зобов'язань, що виступають, з одного боку в якості прав, а з іншого обов'язків. По-друге, як елемент регулятивної системи, що має безумовну, обов'язкову підтримку з боку легітимованої, але не обов'язково публічної влади. По-третє, як регулятор суспільних відносин, який для підтримання правопорядку використовує одночасно механізм внутрішніх та зовнішніх санкцій. По-четверте, як регулятивний засіб, який включає два однопорядкових, але не рівноцінних видів права колективне (публічне) та індивідуальне (приватне). По-п'яте, як регулятор, обов'язковим способом якого є дозвіл як право вибору. По-шосте, як систему, що складається з процесуального та матеріального права. По-сьоме, як специфічну частину соціально-нормативної системи, відмінну від інших її частин, і зокрема від моралі. По-восьме, як нормативне явище, що має текстуальну форму, виражену в тій чи іншій системі знаків. І останнє, як регулятор, який, впорядковуючи різні громадські відносини, має різноманітні форми існування.

Запропонована вище характеристика звичаєвого права переконує нас у тому, що воно володіє багатьма ознаками позитивного права, хоча далеко не всіма і не настільки високо.

У розглянутому аспекті не можливо не згадати дуже точне та повне висловлювання Г. Дж. Бермана, що стосується співвідношення стародавнього і сучасного права: "З західної точки зору, тобто тієї, яка утвердилася після XI століття, німецьке народне право є недосконалим, оскільки в ньому немає реформаторських устремлінь, немає складного юридичного механізму, сильної централізованої законодавчої та судової влади, немає самостійного, незалежного від релігійного почуття і вірувань зведення законів, немає систематичної юридичної науки. Але це лише одна сторона медалі. Інша її сторона полягає в почутті цілісності життя, почутті взаємозв'язку права з усіма іншими аспектами життя, у відчутті того, що правові встановлення та процеси, правові норми і правові рішення складають частину всесвітньої гармонії. Для народів Європи на ранніх ступенях розвитку право, як мистецтво, як міф і релігія, як сама мова, було зовсім не способом створення і застосування законів з метою встановлення вини і винесення вироку, воно було не засобом для роз'єднання людейна основі встановлених принципів, але швидше засобом, що з'єднує людей, інструментом примирення. Право сприймалось, перш за все, як процес посередництва, спосіб комунікації, а не як процес прийняття законів і винесення судових рішень. У цьому сенсі у стародавнього народного права Європи багато спільного з східною правовою традицією. У китайській традиції та в традиціях інших народів, які відчули сильний вплив буддизму і конфуціанства, вважається, що порядок у суспільстві досягається не тим, що права і обов'язки розподіляються через систему загальних норм, але швидше тим, що між родинами в середині феодальних утворень і між родинами та феодальними утвореннями всередині територіальної спільноти під владою імператора підтримуються правильні відносини. Соціальна гармонія важливіше, ніж "відплачуйте кожному по заслугах" [8]. Адже "кожен" не сприймався як істота незалежна, у відриві від суспільства або всього Всесвіту, "кожен" був лише складовою частиною системи суспільних відносин, підпорядкованої Небесному початку. Тому в древніх цивілізаціях Азії інтуїтивна, містична, поетична сторони життя виступатиме на перше місце, а розумова, аналітична, історична а отже, і правова були їй підпорядковані.

Висновки

Отже, право має свою власне життя і самостійний шлях становлення і розвитку, в основі яких, лежать антропологічні і соціокультурні чинники, які не пов'язані безпосередньо з державно-владним примусом, але обумовлені трансгресивною сутністю людини. Воно є результат об'єктивного процесу правоутворення, що безпосередньо обумовлений вимогами "самого" соціуму забезпечити цілісність і стабільність суспільства, нейтралізувати ті форми трансгресивності людини, які здатні призвести до самознищення людського співтовариства.

Право може бути міцною соціальною силою, яка здатна вирішувати складні суспільні проблеми лише в тому випадку, якщо воно буде відповідати антропологічній і соціокультурній природі людини та суспільства. Причому дієвість права безпосередньо не залежить від форми його виразу: письмової чи іншої знакової. Безумовно, еволюція права в його позитивній формі не була завжди пов'язана з прогресивними змінами, оскільки тут знаходили відображення ті процеси, які вели його від істинного призначення бути засобом соціальної стабільності, громадського порядку та безпеки. Філософська антропологія саме і дає той досвід позитивного розвитку права, який доцільно використовувати для визначення шляхів відновлення права в сучасну епоху.

Література

1. Бергер П. Социальное конструирование реальности / П. Бергер, Т.Лукман. М., 1995. С. 36-89.

2. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2009. С. 9.

3. Hoebel Е.А. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics. Cambridge, 1954. Р. 28.

4. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 2000. С. 10.

5. Мальцев Г.В. Ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В.С. Неревсянца. М., 1999. С. 75-87.

6. История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза. М., 1986. С. 312.

7. Грязин И.Я. Текст права: опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. С. 29.

8. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 64-65.

Размещено на Allbest.ru