Виконавчим напис як один із способів захисту суб'єктивних цивільних прав

Размещено на http://www.allbest.ru/

Виконавчим напис як один із способів захисту суб'єктивних цивільних прав

Н. Безсмертна

На сучасному етапі побудови громадянського суспільства в Україні особливого значення набуває конституційне положення про те, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави (ст. 3 Конституції України). Тому одним з найголовніших завдань держави є не лише проголошення, а й захист законних прав громадян. Від створення ефективного механізму захисту соціальних, політичних економічних прав та свобод громадян багато в чому залежить поступальний рух економіки, підвищення матеріального добробуту народу.

Метою цієї статті є висвітлення проблемних питань, пов'язаних із захистом суб'єктивних цивільних прав шляхом здійснення нотаріусом виконавчого напису.

На теоретичному та практичному рівнях проблемні питання виконавчого напису у нотаріальному процесі досліджували як вчені радянського періоду, зокрема: Юдельсон К.С., Клейман А.Ф., Ейдінова Е.Б., Кабанова М.А. та ін, так вчені сучасного періоду: Аргунов В.М., Фурса С.Я., Радзієвська Л.К., Комаров В.В, Баранкова В.В., Єрух А.М., Круковес Н.В. та ін.

Традиційним у юридичній літературі визнається розмежування понять "охорона прав" і "захист прав". Правова охорона цивільних прав представляє собою сукупність приписів, які закріплені в законодавстві, і забезпечують міру дозволеної поведінки суб'єктів. Поняття "охорона права" у порівнянні із "захистом права" є більш широким, тому що воно пов'язане із застосуванням не тільки регулятивних за змістом норм, але й охоронних, тоді як захист - тільки охоронних.

У літературі під охороною розуміють засоби, які застосовуються до порушення прав і обов'язків, а під захистом - засоби, які застосовуються після правопорушення з метою відновлення порушеного права [9, c. 67] Отже, засоби правової охорони застосовуються у випадку нормального здійснення суб'єктивних прав, а правовий захист - у випадку порушення права з метою відновлення положення, яке існувало до порушення права.

Поряд із цим слід зазначити, що дискусійним у юридичній літературі є питання щодо права на захист. Так, на думку одних авторів право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у особи лише в момент порушення і оспорювання прав особи [3, с. 267]. Інші вважають, що право на захист потрібно розглядати як елемент, невід'ємну ознаку самого суб'єктивного права [3, с.106]. Ми вважаємо більш вірною останню позицію, проте у будь-якому випадку право на захист є похідним від основного суб'єктивного права і не може існувати без останнього.

Захист суб'єктивних цивільних прав може здійснюватися у двох основних формах: судовій та позасудовій. Згідно зі статтями 16-19 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) захист цивільних прав та інтересів здійснюється судом, Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, нотаріусом або шляхом самозахисту.

Відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція суду поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі. Це фундаментальне положення означає пріоритет судової форми захисту стосовно інших, у тому числі й нотаріальної [4, с. 95]. У літературі також зазначається про те, що судовий захист є найбільш кваліфікованим способом захисту прав. Однією із важливих переваг такого захисту є значно менша можливість необ'єктивного розгляду справи [6, с. 37].

Застосування нотаріальної форми захисту цивільних прав має обмежений характер, оскільки згідно ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Важливо зазначити те, що така заборгованість повинна бути безспірна, оскільки нотаріальна діяльність здійснюється в сфері безспірної юрисдикції. Нотаріус не аналізує наявність чи відсутність спору між боржником і кредитором. У даному випадку відбувається стягнення заборгованості за формальними ознаками. На практиці, більшість виконавчих написів оскаржується. Можливо однією з причин цього явища є незалучення до нотаріального провадження по вчиненню виконавчого напису боржників. Особа, щодо якої вчиняється виконавчий напис, позбавлена можливості брати участь у даному нотаріальному процесі. Така особа набуває визначені права тільки після вчинення нотаріусом виконавчого напису. Особа, що звернулася за вчиненням виконавчого напису, має право брати участь у нотаріальному процесі, надавати докази і давати пояснення.

Можливість використання такого інструменту захисту прав та інтересів, як виконавчий напис нотаріуса, має важливе значення, тому що це є одним з найбільш ефективних та діючих механізмів, які дозволяють у найменші строки та найменшими витратами задовольнити законні вимоги. Стягнення за виконавчим написом, сприяє скорішому здійсненню прав кредиторів і дисциплінує боржників.

Цивільним процесуальним кодексом України передбачається така новела як наказне провадження та судовий наказ, який є результатом такого провадження. Між судовим наказом та виконавчим написом нотаріуса є багато чого спільного, проте дослідження їх правової природи виходить за межі нашого дослідження. Крім цього, у юридичній літературі цьому питанню було приділено значну увагу [9;14; 15].

Історія здійснення виконавчих написів нотаріусами бере свій початок з Цивільного кодексу Франції 1804 р. (кодекс Наполеона). Стягнення безспірної заборгованості в позасудовому порядку, передбачалося у ч. 2 тому X Зводу законів Цивільних 1857 р., де зазначалося, що будь-який договір і будь-яке зобов'язання, законне вчинене, вважалося безспірним і приводилося до виконання "безпосереднім застосуванням закону без будь-якого судочинства; якщо ж виникав спір проти таких договорів та зобов'язань, то він, призупиняючи стягнення, вирішувався судовим способом, але без формального суду в остаточному варіанті..." [5, с. 192].

Розвитку вчинення виконавчих написів набуло в період існування Радянського Союзу. Порядок вчинення виконавчих написів регулювався, зокрема, в Українській РСР Положенням про державний нотаріат Української РСР, затверджене постановою УРСР від 31 серпня 1964 р. № 941 та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріальними конторами Української РСР (далі Інструкція УРСР), затвердженою постановою Президії Верховного Суду Української РСР, від 22 січня 1965 р. Правомочними на вчинення виконавчих написів були нотаріальні контори і консульські установи. Відповідно до Інструкції УРСР виконавчі написи могли бути вчинені в будь-якій нотаріальній конторі, незалежно від того, де знаходився стягував або боржник, де складено документ, на якому вчинявся напис або де провадилося виконання. Спеціальним нормативним актом встановлювався перелік документів, на підставі яких нотаріальні органи мали право вчиняти виконавчі написи.

В Українській РСР таким документом була постанова Ради Міністрів Української РСР від 31 серпня 1964 р. № 941 [8]. Цей перелік містив досить багато видів заборгованості, по яким можна було вчиняти виконавчі написи, крім того, кожен з цих видів (окрім стягнень за нотаріально посвідченими угодами) мав ще й підвиди. Вимоги до змісту виконавчого напису того періоду повністю співпадали із вимогами, що передбачені в Законі України "Про нотаріат". Так, як і нині, виконавчий напис вчинявся на оригіналі документа, який встановлював заборгованість, а якщо не вміщався на ньому, то на окремому аркуші, який прикріплювався до такого документа і прошивався.

Порядок та умови вчинення виконавчого напису, які існували за радянського періоду, майже повністю збережені і в сучасному нотаріаті. Згідно 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. (далі Інструкція) нотаріуси мають право вчиняти виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість для стягнення грошових сум або витребування від божника майна. Таким правом наділяються і консульські установи та дипломатичні представництва (ст. 38 Закону України "Про нотаріат"; Положення про порядок вчинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України від 27 грудня 2004 р.).

Перелік документів, по яких стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 (далі - Перелік). Цей Перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Тому, наприклад, хоча п. 19 Правил торгівлі у розстрочку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р., і передбачає можливість стягнення за виконавчим написом нотаріуса суми заборгованості, а також обумовленої договором пені у разі прострочення покупцем або підприємством (установою, організацією) сплати трьох чергових платежів за товари, придбані у розстрочку, але, з причини, що згаданий вид заборгованості Переліком не передбачений, у вчиненні виконавчого напису має бути відмовлено.

Не вирішеними на законодавчому рівні залишаються питання поняття виконавчого напису, можливості здійснення виконавчого напису за певними видами вимог та деякі інші питання.

Законодавче визначення поняття "виконавчий напис" на сьогодні відсутнє, в юридичній літературі щодо нього існує декілька точок зору. На думку авторів підручника "Нотаріат в Україні" за редакцією В.В. Комарова "виконавчий напис являє собою розпорядження нотаріуса про стягнення з боржника належної стягувачеві певної грошової суми або витребування майна" [7, с. 248]. Цікавою є також думка авторів коментаря до Цивільного кодексу України за редакцією Я.М. Шевченко, які аналізуючи ст. 18 ЦК зазначають, що під виконавчим написом нотаріуса слід розуміти підтвердження нотаріальним органом наявності заборгованості (грошових сум чи майна) та розпорядження про примусове стягнення з боржника на користь кредитора цієї заборгованості [13, с. 36]. Фурса С.Я., Фурса С.І. пропонують розглядати поняття "виконавчого напису" під кутом зору змісту цього поняття, при цьому зазначаючи, що правовим змістом виконавчого напису є посвідчення факту невиконання умов договору однією із сторін угоди, а процесуально-правовим - надання оригіналам документів, що встановлюють заборгованість, виконавчої сили [12, с. 224]. У юридичній літературі радянського періоду висловлювалася думка, що виконавчий напис - це форма вирішення спору між сторонами (боржником і кредитором) [1, с. 14]. Вважаємо більш правильною точку зору, авторів коментаря до ЦК України, оскільки виконавчий напис не може бути формою вирішення спору між боржником і кредитором, так як вирішення спору відноситься до юрисдикції суду, а нотаріус в такому випадку, не має права вчиняти виконавчий напис. Проте, вважаємо за доцільне запропонувати власне визначення цього поняття.

На нашу думку, виконавчий напис - це підтвердження нотаріальним органом наявності заборгованості між боржником і стягувачем та розпорядження про примусове стягнення з боржника цієї заборгованості, вчинене на документах, які підтверджують безспірні зобов'язання останнього.

Для вчинення виконавчого напису необхідна сукупність умов, за відсутності будь-якої з них вчинення виконавчого напису є не можливим. Так, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити:

• чи входить дана справа до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів;

• чи не пропущені строки, протягом яких може бути вчинений виконавчий напис;

• чи подані на обгрунтування стягнення всі документи, зазначені у Переліку.

У спеціальній літературі виділяються й інші умови (наприклад, чи немає відомостей, які свідчать про наявність спору з боржником та ін.), проте вони лише дублюють в тій чи іншій формі вищенаведені.

Виконавчий напис обов'язково вчиняється на підставі письмової заяви. Заява викладається у довільній формі, але з необхідними реквізитами, визначеними п 283 Інструкції. Подання документів на одержання виконавчого напису провадиться безпосередньо стягувачем або уповноваженим ним представником. Якщо фізична особа внаслідок фізичної вади, хвороби або з інших поважних причин не може власноручно підписати заяву, за її дорученням і в її присутності та в присутності нотаріуса, заяву може підписати інша особа [11, с. 38].

Згідно п. 287 Інструкції виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України "Про нотаріат" та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.) Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Виконавчий напис відповідно до п.1.1. п. 1 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 р. є виконавчим документом, на підставі якого у примусовому порядку задовольняється вимога кредиторів. Божниками, щодо яких допускається стягнення за виконавчим написом, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

У нотаріальній практиці постало питання щодо можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса на договорах застави, предметом яких є рухоме майно. Пов'язане це зі змінами в законодавстві та неоднозначністю регулювання цього питання діючими нормативними актами. Звернення стягнення на предмет застави, якщо предметом є рухоме майно, регулюється, зокрема, Цивільним кодексом України, Законом України "Про заставу", Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень".

Як відомо, у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення на предмет застави. Значення цієї підстави припинення заставних відносин визначається тим, що саме від неї фактично залежить ефективність та застосовність застави, оскільки суть застави полягає в тому, що заставодержатель у разі невиконання боржником своїх зобов'язань дістає можливість задовольнити свої вимоги за рахунок заставленого майна. Частиною 1 ст. 590 Цивільного кодексу України передбачається, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Ч. 6 ст. 20 Закону України "Про заставу" встановлено: "Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі рішення суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави". Нарешті, згідно ч. 1 ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, до якого у відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 21 цього ж закону належить застава рухомого майна згідно з параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, що виникає на підставі договору, здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або позасудовому порядку згідно з цим Законом.

Відповідно до ст. 26 вказаного Закону до позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження відносяться наступні чотири способи:

• передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом;

• продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах;

• відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги;

• переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

Як бачимо з аналізу норм відповідного нормативного акту, звернення стягнення на рухоме майно за виконавчим написом нотаріуса, не передбачається, це і є "інше", про що зазначається в Законі України "Про заставу". Таким чином, з моменту набрання чинності Законом України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", виконавчий напис нотаріуса на договорах застави, предметом яких є рухоме майно, нотаріус вчиняти не може. На відміну від вищевикладеного, ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Здійснити виконавчий напис на договорі застави, предметом якого є рухоме майно, уявляється можливим лише у тому випадку, коли сторони передбачили можливість звернення стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису в укладеному між ними договорі. Даний висновок ґрунтується на аналізі норм ст.ст. 6, 626 ЦК України, які закріплюють свободу договору в цивільних відносинах та надають сторонам право в договорі відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Підсумовуючи все вищевикладене слід відмітити, що:

• виконавчий напис є одним із позасудових способів захисту прав та законних інтересів учасників цивільних правовідносин;

• закріпити законодавче визначення поняття "виконавчий напис" в Законі України "Про нотаріат";

• можливість використання такого інструменту захисту прав та інтересів, як виконавчий напис нотаріуса, має важливе значення, тому що це є одним з найбільш ефективних та діючих механізмів, які дозволяють у найменші строки та найменшими затратами задовольнити законні потреби;

Для створення ефективного механізму реалізації захисту суб'єктивних цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, необхідно внести зміни до Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень", в якому передбачити одним із способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження звернення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса та процедуру вчинення такого напису. Адже речове забезпечення вимоги може бути по-справжньому втілено тільки за наявності простого та діючого механізму реалізації застави.

виконавчий напис нотаріус право

Список литературы

1. Волданин В.П. Исполнительная надпись как средство правовой защиты // Советская юстиция. - 1966. - № 15. - С. 14.

2. Гражданское право. Учебник. Часть 1. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - СПб.: ТЕИС, 1996. - С. 267.

3. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. - М., 1972. - С. 106.

4. Грошева О. Нотаріальна і судова форми захисту суб'єктивних прав // Право України. - 2005 - № 1. - С. 95-98.

5. Лившиц Б.И., Осматескул К.Н. и др. Комментарии, экслюзивные, раритетные материалы по российскому нотариату (580 наиболее значимых книг, статей и научных исследований). - М., 2001. - С. 192.

6. Лукашева Е.А. Социальное государство и защита прав человека. - М., 1994. - С. 37.

7. Нотаріат в Україні: Підручник / За ред. В.В. Комарова. - К., 2006. - С. 248.

8. Нотаріат. Збірник нотаріальних актів і зразків документів для нотаріальних контор і виконкомів місцевих рад депутатів трудящих / Відпов. ред. Чорпіта О.І. - К., 1969.

9. Свідерська М. Порівняльна характеристика судового наказу, судового рішення та виконавчого напису нотаріуса // Підприємництво, господарство і право. - 2005. - № 3.

10. Первомайський О.О. Права людини в умовах реформування правової системи України // Тези доповідей і наукових повідомлень наукової конференції "До 50 - річчя Загальної декларації прав людини". - Х.,1998. - С. 67.

11. Фурса С.Я. Нотаріальний процес. - К., 2002. - С. 38.

12. Фурса С.Я. Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. - К., 1999. - С. 224.

13. Цивільний кодекс України: Науково- практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К., 2004. - С. 36.

14. Щербак С. Сутність судового наказу // Підприємництво, господарство і право. - 2005. - № 6. - С. 56-59.

15. Ясинюк М. Судовий наказ у цивільному судочинстві // Підприємництво, господарство і право. - 2004. - № 2. - С. 70-72.

Размещено на Allbest.ru