Инвестиционное право

Размещено на http://www.allbest.ru/

1. Понятие и система инвестиционного права

инвестиционное право предпринимательский законодательство

Вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена ввиду отсутствия в ней начального элемента -- истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, инвестиционного права - считает автор, доктор юридических наук, С. Мороз.

В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Как правило, позиции диаметрально противоположные: от признания инвестиционного права самостоятельной отраслью права до отрицания этого. К числу сторонников самостоятельности инвестиционного права как отрасли права относятся А.Г. Богатырев, Б.Б. Самарходжаев и др. С точки зрения А.Г. Богатырева, инвестиционное право представляет собой совокупность норм публично-правового и частноправового характера, регулирующих инвестиционные отношения. В качестве главного недостатка этого взгляда следует назвать то, что в основу исследования положено изучение иностранных инвестиций. Говоря о национально-правовом и международно-правовом регулировании как об основных формах (или видах) правового регулирования инвестиционного права, автор имеет в виду только иностранные инвестиции. Поэтому вся выстроенная конструкция инвестиционного права может быть легко разрушена ввиду отсутствия в ней начального элемента -- истинного понимания природы инвестиций, инвестиционных правоотношения, и соответственно, инвестиционного права. Все это рассматривается только с позиций иностранных инвестиций, которые представляют собой всего лишь один из видов инвестиций. Этим объясняется противоречивость суждений и выводов, и в конечном счете создается впечатление, что перед нами не очень удачная попытка обосновать самостоятельность инвестиционного права за счет признания его неким «смешанным правом».

Однако, нужно отметить и позитивные моменты этого подхода, сыгравшие, на наш взгляд, важную роль в становлении науки инвестиционного права: во-первых, впервые в юридической литературе была выдвинута идея о самостоятельности инвестиционного права; во-вторых, впервые в рамках одного исследования были соединены вопросы, связанные с осуществлением инвестиций (пусть даже только и иностранных); в-третьих, вопреки первоначально поставленной цели (доказать самостоятельность инвестиционного права) автор приходит к совершенно правильному выводу о комплексном характере инвестиционного права. Примерно такое же противоречивое отношение вызывает и позиция, которую занимает Б.Б. Самарходжаев. С одной стороны, автор приходит к правильному (с нашей точки зрения) выводу о том, что инвестиционное право -- это комплексная отрасль права, с другой стороны -- нельзя согласиться с теми аргументами, которые он приводит в подтверждение этого. Во-первых, с тем, что инвестиционное право -- это самостоятельная отрасль права; во-вторых, что инвестиционное право обладает «своими предметом и методом регулирования, которые, как известно, лежат в основе деления права на отрасли». На наш взгляд, в данном случае в основу признания инвестиционного права в качестве комплексной отрасли права были положены критерии самостоятельности отрасли права, что вряд ли оправданно.

Наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное право -- комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности (гражданского, международного, финансового, банковского законодательства). В частности, указывается, что инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования; предметом регулирования служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру (гражданские или административные); следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права. Однако, на наш взгляд, с такой постановкой вопроса необходимо в полной и достаточной мере исследовать проблемы взаимодействия системы законодательства и системы права, изучить особенности и выявить закономерности становления и развития структурных элементов системы права (и, в первую очередь, отраслей права).

Формирование в системе законодательства хотя и получивших название «комплексных» отраслей, но вместе с тем являющихся самостоятельными ее структурными элементами, является вполне закономерным процессом. Коренные преобразования в экономике предопределили существенные перемены в системе права и системе законодательства. В первую очередь изменения затронули систему законодательства, которая оказалась более подверженной им, чем система права, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо колхозного и совхозного законодательства появилось аграрное или сельскохозяйственное законодательство). Становление и развитие инвестиционного законодательства предопределило появление в системе права нового правового образования -- инвестиционного права. При этом именно наличие своего единого и специфичного предмета правового регулирования позволило обособиться инвестиционному праву как комплексной отрасли права. Поэтому совершенно справедливо высказывание С.С. Алексеева о присутствии в предмете комплексной отрасли и механизме его правового упорядочения элементов, свойственных только им, получивших название «нерастворимый остаток».

На наш взгляд, достаточно сложно согласиться с утверждением Ю.К. Толстого об отсутствии у комплексной отрасли права предметного единства и особого или специфического метода регулирования. Ведь если комплексная отрасль не обладает предметным единством, то каким образом можно дифференцировать предмет одной комплексной отрасли от другой? Наоборот, именно единство предмета правового регулирования позволяет говорить о появлении той или иной комплексной отрасли права, конечно, это единство другого рода и свойства, чем у основной (самостоятельной) отрасли права, но оно есть, и с этим необходимо считаться. В свою очередь, наличие предмета у комплексной отрасли обусловливает и наличие метода, комплексность предмета обусловливает и комплексный характер метода. Скорее всего, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, но именно такое своеобразное сочетание различных приемов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права.

Существование различных уровней в системе права предусматривает возможность взаимодействия между собой как равноправных элементов системы права, так и неравнозначных структурных элементов. Поэтому, признавая многоуровневый (разноуровневый) характер системы права, полагаем, что если существуют взаимосвязи между элементами правовой нормы и между самими нормами, то почему нужно отрицать наличие особых связей между различными объединениями правовых норм, почему недооцениваются реально существующие отличия между правовыми институтами, да и отрасли права играют неодинаковую роль в качестве главных структурных элементов системы права. Считаем, что именно различия между основными структурными элементами позволяют говорить о том, что в системе права есть основные или профилирующие отрасли права. Применяемый в данном случае принцип «иерархичности» строения права объясняет наличие разномасштабных и разноплановых образований. Соответственно с помощью такого подхода можно не только признать существование комплексных отраслей права в системе права наряду с профилирующими отраслями, но и можно более четко и выпукло показать особенности взаимосвязей между ними. Следовательно, образование комплексных отраслей права (в том числе и инвестиционного права) обусловлено объективными закономерностями развития системы права и системы законодательства.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права, и занимает свое особое место в системе права.

Систему инвестиционного права как комплексной отрасли права составляют правовые институты, различающиеся между собой по объему и характеру воздействия на инвестиционные отношения. При этом институты инвестиционного права характеризуются тем, что образующие их нормы одновременно с этим составляют предмет регулирования других (основных) отраслей права. Дифференциация правовых институтов в рамках комплексной отрасли права производится с учетом того, насколько специфична и самостоятельна та или иная группа (совокупность) правовых норм. Сами правовые институты могут быть сгруппированы в две большие общности, получившие в теории права название «части» отрасли права -- общая и особенная. Общепризнано, что общую часть составляют институты, отражающие сущность той или иной отрасли права, ее основополагающие идеи и начала, тогда как особенную часть образуют институты, показывающие специфические особенности отдельно взятой отрасли права.

Следовательно, общая часть инвестиционного права состоит из институтов и норм, определяющих основные начала осуществления инвестиционной деятельности, основные принципы и методы регулирования инвестиционных отношений. В частности, система общей части инвестиционного права включает следующие правовые институты, раскрывающие ее сущность как комплексной (вторичной) отрасли права: инвестиции (понятие и виды); правовой режим инвестиций; гарантии инвестиций; инвестиционные риски; инвестиционные правоотношения (субъекты, объекты и содержание); инвестиционная деятельность (понятие, признаки и виды); государственное регулирование инвестиционной деятельности; ответственность за нарушение инвестиционного законодательства. Наряду с этим в общей части инвестиционного права находят свое выражение предмет и метод правового регулирования инвестиционного права, принципы инвестиционного права, функции и источники инвестиционного права, соотношение инвестиционного права со смежными отраслями права, система инвестиционного законодательства и другие важные для всей отрасли права вопросы.

Институты особенной части, иначе называемые специальными правовыми институтами, призваны регулировать отдельные аспекты или виды отношений. Поэтому особенную часть инвестиционного права составляют такие правовые институты, как: правовое регулирование инвестиций в сфере недропользования; правовое регулирование инвестиций на рынке ценных бумаг; правовое регулирование инвестиций в банковской сфере; правовое регулирование иностранных инвестиций; международно-правовое регулирование иностранных инвестиций; инвестиционный договор (понятие и особенности); заключение, изменение и расторжение инвестиционного договора; инвестиционный проект (разработка и реализация); инвестиционные договоры и их система (инвестиционные договоры в сфере недропользования (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и сервисные контракты); внешнеэкономический инвестиционный договор; договор государственного займа; договор банковского займа; договор лизинга; инвестиционные сделки на рынке ценных бумаг; защита прав инвесторов и разрешение инвестиционных споров. Наряду с этим в систему инвестиционного права входят: институт правового регулирования бюджетных инвестиций; институты бюджетных инвестиционных проектов и бюджетных инвестиционных программ; институт бюджетного кредитования; институт государственного заимствования и долга, а также институты правового регулирования инвестиций в некоммерческой сфере (образования, науки и т.п.).

По мнению ряда авторов, особенную часть международного инвестиционного права можно подразделить на институты: 1) международно-правовое регулирование государственных инвестиций; 2) международно-правовое регулирование частных прямых инвестиций; 3) международно-правовое регулирование частных портфельных инвестиций. С нашей точки зрения, такое деление носит условный характер, поскольку государственные инвестиции также могут быть прямыми, поэтому здесь достаточно провести четкое разграничение институтов государственных и частных инвестиций. Предлагается также включить в качестве институтов международного инвестиционного права: межотраслевой институт международно-правового регулирования движения ссудного капитала (который другой своей частью входит в международное финансовое право); институты «международное налоговое право», «международное антимонопольное (конкурентное) право» (общие институты международного инвестиционного и международного административного права); а также комплексные межотраслевые институты -- «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности». На наш взгляд, данное предложение также нуждается в корректировке: во-первых, институт «международное налоговое право» является институтом международного финансового права, а не международного административного права; во-вторых, институты «международно-правовое регулирование движения ссудного капитала», «право иностранной и совместной частной собственности» и «право государственной и совместной государственной (общечеловеческой) собственности» -- это действительно межотраслевые институты, но в состав международного инвестиционного права они входят частично, образуя при этом такие институты международного инвестиционного права, как «международно-правовое регулирование инвестиций в ссудной форме», «иностранные частные инвестиции» и «международные (иностранные) государственные инвестиции».

Для сравнения можно рассмотреть высказанное К.К. Лебедевым мнение о такой системе предпринимательского и коммерческого права, к общей части которого относятся: понятийный аппарат, используемый в тексте нормативных актов; установочные положения (положения, в которых закрепляются цели и задачи, которые ставятся государством в сфере правового регулирования экономики в целом и предпринимательской деятельности в частности); положения, характеризующие предмет правового регулирования; способы правового воздействия; положения, характеризующие соотношение и взаимодействие источников данной отрасли права; нормативные правовые положения, содержащие общую юридическую характеристику основных конструктивных элементов тех общественных отношений, которые составляют предмет данной отрасли. На наш взгляд, основная неточность в этой позиции заключается в том, что в качестве правового института, составляющего общую часть отрасли права, автор рассматривает «понятийный аппарат» или «установочные положения» и т.п.; причины этого мы видим в буквальном отождествлении таких понятий, как структурные элементы общей части отрасли права (правовые институты) и структурные подразделения (разделы и подразделы) общей части кодифицированного акта.

В отношении строения особенной части предпринимательского и коммерческого права подход уже другой, здесь автор подразделяет подотрасли и правовые институты, ее составляющие. В частности, контрактное (договорное) право, как подотрасль права, по мнению К.К. Лебедева, состоит из институтов отдельных видов предпринимательских (коммерческих) договоров: поставки, строительного подряда, перевозки грузов, коммерческой концессии, доверительного управления имуществом, простого товарищества и т.д.; банковское право охватывает такие институты, как: институты правового статуса кредитных организаций, правового режима банковских счетов, регулирования пассивных и активных банковских операций, пруденциального регулирования банковской деятельности, правового обеспечения банковской тайны и т.д. Полагаем, что автор настолько увлекся обособлением институтов и подотраслей предпринимательского и коммерческого права, что забыл об их принадлежности другой отрасли права -- гражданскому праву. В конечном счете, К.К. Лебедев делает вывод о том, что формирование особенной части предшествует формированию общей части, поэтому формирование институтов особенной части отрасли в какой-либо временной период может быть в основном завершено, тогда как формирование ее общей части может продолжаться до тех пор, пока она не достигнет вида завершенной подсистемы, что позволит материализовать ее в определенном источнике права. Можно предположить, что здесь имеется в виду принятие единого кодифицированного акта -- Предпринимательского (Коммерческого) кодекса. В противном случае вызывает серьезные возражения необходимость принятия такого акта и возможность формирования со временем предпринимательского и коммерческого права как самостоятельной отрасли права (потому что комплексная отрасль права никогда не станет равноценной основным (профилирующим) отраслям права).

В этой связи уместно затронуть проблемы кодификации предпринимательского и коммерческого законодательства, которые поднимаются в России, да и в других странах СНГ. В частности, некоторыми российскими учеными обосновывается необходимость принятия единого Предпринимательского кодекса, который, с точки зрения В.В. Лаптева, должен определять основные принципы, нормы и институты предпринимательского права и состоять из десяти разделов: общие положения; субъекты предпринимательских отношений; имущество субъектов предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры и иные обязательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; финансирование предпринимательской деятельности; инновационная деятельность; инвестиционная деятельность; ответственность в предпринимательских отношениях; защита прав и интересов предпринимателей. Здесь нужно отметить, что ранее В.В. Лаптев, И.Г. Побирченко, Ю.К. Толстой и другие отстаивали идею принятия Хозяйственного кодекса (точнее -- Хозяйственного кодекса СССР). Немаловажно также, что многие аргументы «за» и «против» принятия Хозяйственного кодекса тогда и принятия Предпринимательского кодекса сегодня совпадают. Так, основная трудность, как и прежде, заключается в том, чтобы избежать «дублирования» одних и тех же положений в двух кодексах -- Гражданском и Предпринимательском. В качестве одного из возможных путей решения этой проблемы предлагается такой -- исключить из Гражданского кодекса положения о предпринимательской деятельности и предпринимательских договорах и поместить их в Предпринимательском кодексе.

Однако противники этой концепции категорически отвергают такое решение вопроса. Например, К.К. Лебедев говорит о том, что невозможно формировать содержание одного кодекса за счет отдельных разделов другого, действующего кодекса, потому что этим бы подрывалась стабильность законодательства, принижалось бы значение кодексов как консолидированных законов, их приоритетное значение по отношению к другим законам, нарушились бы системные связи между различными подразделениями системы законодательства.

Аналогичные подходы обосновываются и приверженцами идеи принятия Торгового кодекса. В частности, Б.И. Пугинский полагает, что можно безболезненно изъять из Гражданского кодекса и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации; перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства. Встречаются и другие утверждения, в частности К.К. Лебедева, -- о том, что консолидированный законодательный акт правильнее было бы назвать не Предпринимательским кодексом, а Кодексом о предпринимательской и иной экономической деятельности.

К.К. Лебедев считает, что содержание Кодекса о предпринимательской и иной экономической деятельности должно формироваться путем закрепления в нем общих положений, принципов и понятий, на базе которых осуществляется системное правовое регулирование различных видов предпринимательской деятельности в условиях современной рыночной экономики, а не путем включения в него каких-либо фрагментов, изъятых из Гражданского кодекса и Налогового кодекса. Несмотря на то, что предложения о кодификации предпринимательского и коммерческого законодательства необоснованны и несостоятельны, на наш взгляд, вместе с тем в отдельных странах наряду с Гражданским кодексом принят и действует Хозяйственный кодекс (в частности, 16 января 2003 г. одновременно были приняты Хозяйственный кодекс Украины и Гражданский кодекс Украины). Как видим, в отдельных странах Содружества законодательно провозглашен дуализм частного права, хотя вряд ли это будет способствовать совершенствованию и повышению эффективности как гражданского, так и хозяйственного законодательства. По этому поводу О.С. Иоффе говорил, что Украина -- единственное государство в составе СНГ, Конституция которого взамен одного Гражданского кодекса предусмотрела издание двух несоподчиненных кодексов -- Хозяйственного и Гражданского, поэтому неправильно думать, что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась, ее результат зависит от перспектив законодательного развития других стран СНГ. Однако украинские ученые -- представители хозяйственно-правовой доктрины принятие Хозяйственного кодекса оценивают как высокое достижение хозяйственно-правовой науки. В частности, В. Щербина отмечает, что содержание Хозяйственного кодекса Украины свидетельствует о том, что он в значительной мере соответствует концепции общегосударственной программы адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза в части правового обеспечения мер по формированию рыночных отношений, конкурентной среды и благоприятного инвестиционного климата, банковской системы, использованию природных ресурсов в сфере хозяйствования, развитию предпринимательства, приоритетных отраслей экономики и т.п. О.С. Иоффе подверг жесткой и вполне заслуженной критике Хозяйственный кодекс Украины, многочисленные недостатки которого можно выразить одной его фразой: дублирование других отраслей права нисколько не обогащает систему права, а только осложняет ее. Примерно такие же взгляды и опасения разделяют и представители украинской цивилистической школы. В частности, Н.С. Кузнецова считает, что Украина оказалась «плацдармом» для невиданного эксперимента, где гражданское право в очередной раз подвергается колоссальному испытанию на жизнеспособность, устойчивость, прочность его правовых конструкций.

Здесь представляет интерес позиция С.С. Алексеева, который является ярым противником идеи особого Хозяйственного кодекса, формирования особого хозяйственного законодательства, но обосновывает предложение о необходимости подготовки Кодекса предпринимательства: правда, не в том варианте, когда под этим названием понимается хозяйственное право, заменяющее гражданское право и иные отрасли действующего законодательства в области народного хозяйства. По мнению С.С. Алексеева, Кодекс предпринимательства должен строиться в качестве дополнительного -- и в известном смысле вторичного -- комплексного законодательного документа, опирающегося, прежде всего, на фундаментальные положения гражданского законодательства. По сути дела получается, что данный закон только будет облачен в форму кодифицированного акта, а на самом деле он будет обычным (текущим) законодательным актом, регулирующим отношения в сфере предпринимательской деятельности, учитывая его вторичность по сравнению с Гражданским кодексом. Более того, остается под вопросом целесообразность и необходимость принятия еще одного акта о предпринимательстве, когда эти отношения уже получили свою регламентацию в специальном законодательстве.

В заключение следует остановиться на предложении российских ученых о разработке и принятии Инвестиционного кодекса на федеральном уровне, который, по мнению его сторонников, В.С. Мартемьянова например, необходим, прежде всего, субъектам инвестиционной деятельности, чтобы они при вложении своих средств в объекты инвестиционной деятельности были защищены от некоммерческих рисков (политические риски, изменяющееся законодательство, ухудшающие положение инвестора; необоснованное вмешательство государственных органов и должностных лиц в хозяйственную деятельность инвестора). Идея единого Инвестиционного кодекса была поддержана и некоторыми узбекскими учеными, в частности С.С. Гулямовым, который обосновывает необходимость свести воедино и предельно четко изложить в Инвестиционном кодексе все нормы, касающиеся любых инвестиций и инвесторов, а также привести все нормы других законодательных актов, прямо или косвенно касающихся условий инвестирования.

Необходимо отметить, что инвестиционные кодексы приняты в ряде стран Африки (Алжирская Народно-Демократическая Республика, Центральная Африканская Республика, Народная Республика Конго и др.), а также в Республике Беларусь (Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 г.). Но мы уверены в том, что защиту прав и законных интересов инвесторов при отсутствии механизма реализации не способен будет обеспечить и кодифицированный закон. С позиций создания надлежащих условий для осуществления инвестиционной деятельности не является настолько принципиальным вопрос о придании Закону РК «Об инвестициях» статуса кодифицированного закона. Более значимым будет совершенствование норм данного законодательного акта с целью приведения его в соответствие со сложившейся международно-правовой практикой регулирования инвестиционных отношений.

Таким образом, взаимосвязь между общей и особенной частями проявляется в том, что основные положения общей части влияют на инвестиционное право как отрасль, способствуя совершенствованию правового регулирования инвестиционных отношений, а также развивая понятийный и категориальный аппарат инвестиционного права. В свою очередь, институты, составляющие особенную часть, теснее и конкретнее связаны с практикой правового регулирования инвестиционных отношений, они самым непосредственным образом влияют на инвестиционную деятельность, способствуя повышению ее эффективности, что, в конечном счете, отражается на дальнейшем развитии как отдельных институтов, так и инвестиционного права в целом.

Инвестиционная деятельность регулирует общественные отношения в области консолидации, движения и использования централизованных и децентрализованных фондов (собственных или привлеченных инвестором) денежных средств с целью извлечения прибыли.

Дуализм инвестиционных отношений, проявляющийся в сочетании частных и публичных интересов, влияет и на развитие инвестиционного законодательства применительно к отраслям права. Следовательно, сферу финансово-правового регулирования составляют инвестиционные отношения, которые возникают в связи с инвестиционной деятельностью публичных образований, например область правового регулирования инвестиций в форме капитальных вложений (прямые инвестиции); правовое регулирование инвестиционных операций на рынке ценных бумаг (портфельные инвестиции); правовое регулирование специальных форм кредитования, таких как синдицированный, субординированный кредиты; правовое регулирование специальных форм финансирования (лизинговые, факторинговые и форфейтинговые операции); правовое регулирование иностранных инвестиций; правовое регулирование коллективных инвестиций (общие фонды банковского управления, паевые и акционерные инвестиционные фонды, негосударственные пенсионные фонды, страховые компании, кредитные кооперативы, общества взаимного страхования); правовое регулирование инвестиций в недропользование; правовое регулирование инвестиционной деятельности в строительстве.

Таким образом, можно отметить, что вышеперечисленные виды инвестиционных отношений составляют субинституты инвестиционного права. В свою очередь каждый институт инвестиционного права можно подразделить на субинституты. Например, институт правового регулирования операций на рынке ценных бумаг условно можно разделить на два субинститута - правовое регулирование эмиссии ценных бумаг и собственно правовое регулирование обращения ценных бумаг. Указанные субинституты образуются из отдельных норм инвестиционного права, регулирующих конкретный вид инвестиционных правоотношений.

Динамично развивающиеся процессы инвестиционной деятельности в рамках государственной инвестиционной политики способствуют формированию новых институтов инвестиционного права, например регулирования инвестиций в области приоритетных инновационных технологий и др.

Предметом регулирования инвестиционного права являются общественные отношения:

- связанные с аккумулированием финансов инвесторами, выработкой инвестиционных стратегий, определением целей и задач инвестирования;

- связанные с процессом вложения накопленных активов в различные финансовые инструменты;

- связанные с управлением инвестиционными активами через процедуру инвестиционного контроля;

- возникающие при реализации инвестиционных активов, получении инвестиционной прибыли, реинвестировании.

Предметом инвестиционной деятельности, в свою очередь, являются отношения по аккумулированию, перераспределению и использованию децентрализованных фондов денежных средств, имеющих специфику, состоящую в их инвестиционном предназначении.

Инвестиционное право как подотрасль финансового права использует метод правового регулирования финансового права. Метод правового регулирования характеризуется сочетанием императивных и диспозитивных норм права, где явный приоритет отдается императивному методу, методу государственно-властных предписаний. В этом случае государство прямо устанавливает правила поведения субъектов инвестиционной деятельности и механизмы ее реализации. Для финансово-правового метода регулирования характерна его приоритетная направленность на экономические интересы государства.

Расширение объема современных экономических отношений и их многообразие приводят к необходимости систематизации норм права, призванных регулировать эти отношения, поиску критериев этой систематизации с целью целостного правового урегулирования указанных отношений. Данная научная концепция относится к вопросу признания новой комплексной отрасли российского права - экономического права1. Рассматривая правовое регулирование инвестиционной деятельности в системе российского права, необходимо отметить, что инвестиционная деятельность является одним из направлений экономической деятельности. Вместе с тем очевидно, что экономическая система изначально предполагает более широкий спектр составляющих ее элементов, поскольку в нее входят не только финансовые, по и нефинансовые активы. Таким образом, экономические отношения опосредуют перераспределительные процессы в отношении как финансовых, так и нефинансовых активов, реализуя и публичные, и частные интересы субъектов экономической деятельности. В свою очередь, представляется обоснованным комплексное регулирование инвестиционных отношений с учетом публичных и частных аспектов в рамках экономического права.

2. Принципы инвестиционного права

В юридической литературе высказываются различные мнения о месте инвестиционного права в системе права. Наибольшее распространение получило утверждение о том, что инвестиционное законодательство - комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности, поэтому инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права.

Однако, на наш взгляд, с подобным мнением нельзя согласиться. Но прежде чем сделать вывод о месте инвестиционного права в системе права, следует рассмотреть вопрос об определении сущности самой системы права как сложного системного образования. Обобщив высказанные в литературе мнения, можно констатировать, что на сегодня сложились два подхода к системе права: концепция "удвоения структуры права" и концепция "одноплоскостной структуры права".

Согласно первой теории, в правовой системе наряду с основными подразделениями, которые обособились по юридическим режимам, выраженным в особых отраслевых методах и механизмах регулирования, имеются образования комплексного характера. Юридические нормы, входящие в комплексные образования, остаются по своим исходным моментам в главной структуре, в основных отраслях, и на них распространяются общие положения соответствующих основных отраслей. Во вторичную структуру они входят, все время будучи нормами, например, гражданского, уголовного, административного, трудового права. Действие на структуру права одновременно нескольких системообразующих факторов обусловливает наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям. Системообразующие факторы должны быть внешними для системы, в которой они применяются, и основываться на объективных признаках, определяющихся общественными отношениями, которые право регулирует; они должны быть достаточно существенными, чтобы основанная на них система отражала не просто объективные, но глубинные, существенные признаки объекта.

Сторонники второй теории едины только в отрицании концепции "удвоения структуры права". Одни из них полагают, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные образования, а другие, признавая безусловную комплексность системы законодательства, считают невозможным существование в системе правовых отраслей комплексных (частно-публичных) образований.

Примечательно, что и теми и другими признается наличие комплексных правовых норм в системе права и в системе законодательства. Тем более что практически невозможно выявить различия между такими понятиями, как комплексные отрасли или комплексные правовые общности. Это же относится и к соотношению системы права и системы законодательства, отличия между которыми не способны оказать существенного влияния на формирование отраслей права. Поэтому мы согласны с тем, что гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры. Верным является и представление о том, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, затрагивающего целые сферы социальной жизни или их участки. В настоящее время такой комплексный акт (закон об инвестициях) находится на стадии обсуждения, и с его принятием станет очевидней самостоятельность как инвестиционного законодательства, так и инвестиционного права.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством составляющих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. Таким образом, инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным), и занимает особое место в системе права.

Для характеристики инвестиционного права наряду с определением предмета и метода правового регулирования немаловажное значение имеют его основные принципы, в соответствии с которыми регламентируются инвестиционные отношения. Если рассмотрение предмета правового регулирования дает ответ на вопрос, каков характер и состав регулируемых нормами инвестиционного права общественных отношений, то, анализируя принципы, можно установить, какие принципиальные идеи лежат в основе регулирования инвестиционных отношений. Принципы инвестиционного права заключают в себе сущность инвестиционного законодательства, определяют общие направления и наиболее существенные моменты содержания правового регулирования инвестиционных отношений.

В общей теории права под принципами понимают основные положения, определяющие общую направленность и наиболее существенные черты содержания правового регулирования общественных отношений. Иначе говоря, принципы права - это ведущие начала его формирования, развития и функционирования, которые имеют общеобязательный характер и пронизывают не только всю правовую систему, но и правовую реальность государства в целом. Они призваны обеспечивать органическое взаимодействие субъективного и объективного права, норм права и правовых отношений, единство действующих в стране правовых норм, институтов и отраслей права. Традиционно правовые принципы подразделяются на свойственные праву в целом (общеправовые), его отдельным отраслям (отраслевые) или группе смежных отраслей (межотраслевые). Вместе с тем отдельные вопросы, связанные с определением сущности правовых принципов и критериев их классификации, остаются дискуссионными (так, спорными являются мнения об установлении конкретного перечня общеправовых принципов, о соотношении принципов, непосредственно закрепленных в нормах, и принципов, выводимых из норм).

Проблему принципов права нельзя свести только к открытию и познанию их сущности. Юридическая наука должна и может участвовать в выявлении и формировании принципов права, важная особенность которых заключается в реальности их действия. Разумеется, принципы как основные начала правового регулирования не могут быть стабильными и устойчивыми. Именно благодаря этим качествам государство может обеспечивать нормальное единообразное развитие и функционирование всей правовой системы. Однако необходимо иметь в виду, что принципы права устойчивы и стабильны лишь постольку, поскольку таковыми являются лежащие в их основе экономические и политические закономерности. Изменение последних влечет за собой изменение правовых принципов, на которых в своей деятельности опирается государство. Так же, как и само право, они определяются характером существующих в данном обществе экономических отношений. Сказанное, в первую очередь, относится к фундаментальным отраслям права, отдельные принципы которых существовали в период социализма и были заменены другими, более точно отражающими объективные законы развития экономики в условиях становления и развития рыночных отношений. Быстро развивающиеся рыночные отношения породили не только новые принципы классических (или традиционных) отраслей права, но и целые правовые институты, подотрасли и отрасли права.

С момента обретения независимости в Республике Казахстан произошла структурная перестройка всей системы права, одним из проявлений которой стало формирование инвестиционного права как комплексной отрасли права со всеми присущими ей особенностями и элементами. Общеизвестно, что принципами права выступают только те положения, которые уже воплотились в правовых нормах. Ввиду несовершенства инвестиционного законодательства, выражающегося в регулировании лишь некоторых инвестиционных отношений, а именно с участием иностранных и утвержденных инвесторов, выработка общих принципов инвестиционного права будет носить теоретический характер. Но без четкого определения основных начал инвестиционной деятельности и инвестиционной политики нельзя обеспечить нормальное функционирование экономики и социальной сферы в государстве.

Содержащиеся в нормах действующего инвестиционного законодательства принципы не имеют четкой правовой формы, и выявить их можно только с помощью анализа основных его положений. Следует заметить, что эти принципы различны по своему содержанию и составляют самостоятельные группы отраслевых принципов правовых институтов инвестиционного права. В частности, в рамках осуществления иностранных инвестиций можно выделить следующие принципы: принцип свободного выбора иностранным инвестором форм и способов осуществления деятельности; принцип предоставления иностранным инвестициям национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования; принцип гарантии от изменения законодательства, ухудшающего положение иностранного инвестора; принцип гарантии от экспроприации иностранных инвестиций; принцип гарантии от незаконных действий государственных органов и должностных лиц; принцип компенсации и возмещения убытков иностранным инвесторам; принцип свободного использования доходов и собственных валютных средств; принцип гласности в деятельности иностранных инвесторов; принцип гарантии при государственной проверке; принцип выбора иностранным инвестором процедуры рассмотрения споров; принцип приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства.

В Программе привлечения прямых инвестиций сформулированы принципы инвестиционной политики государства в этой области, а именно: стабильность и предсказуемость государственной инвестиционной политики; отвечающие мировым стандартам четкие, однозначные правовые нормы, регулирующие инвестиционную деятельность; защита законных прав инвесторов; равные условия для деятельности иностранных и отечественных инвесторов; соблюдение условий контрактов и международных соглашений; прибыльность и результативность прямых инвестиций; стимулирование прямых инвестиций в приоритетные секторы экономики; обеспечение информационной прозрачности внутреннего фондового рынка и равных условий для деятельности на нем различных групп инвесторов; сохранение окружающей среды.

Принципы инвестиционной политики предопределили сущность получивших правовую регламентацию принципов в сфере оказания государственной поддержки прямым инвестициям, осуществляемым в приоритетных секторах экономики: принцип законодательного обеспечения инвестиционной деятельности утвержденных инвесторов; принцип установления системы льгот и преференций; принцип предоставления гарантий покрытия политических и регулятивных рисков; принцип государственной поддержки и стимулирования отечественных товаропроизводителей; принцип рационального и комплексного использования сырьевой базы Республики Казахстан; принцип обеспечения интенсификации производства; принцип защиты инвестиций, прибыли, прав и законных интересов утвержденных инвесторов, а также принципы защиты от изменений законодательства и гласности в деятельности, связанной с реализацией инвестиционных проектов.

Все эти принципы являются внутриотраслевыми, характерными для различных правовых институтов инвестиционного права. В рамках любого из правовых институтов можно выделить присущие только им принципы: например, для института государственного инвестирования характерен принцип рационального и эффективного использования ограниченных государственных средств и т.д.

Вместе с тем отмеченные принципы нельзя признать общеотраслевыми, кроме принципа приоритета норм международных договоров (соглашений) перед нормами национального законодательства, согласно которому, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные положения, чем те, которые предусмотрены национальным законодательством, то применяются положения международного договора. Кстати, этот принцип является не только общеотраслевым, но и межотраслевым, потому что он присущ практически всем отраслям права. Межотраслевым принципом выступает также принцип охраны окружающей среды, который имеет большое значение не только для экологического права и природоресурсных отраслей (земельное, водное, горное, лесное и др.), но и для инвестиционного права в силу того, что интенсивное недропользование и развитие производства товаров и услуг не должны вести к нарушению сложившейся в стране экологической системы.

Инвестиционным законодательством Российской Федерации (в отличие от законодательства Республики Казахстан) сформулированы единые принципы осуществления инвесторами деятельности: равенство прав инвесторов на осуществление инвестиционной деятельности; свободный выбор объекта инвестиций (кроме случаев, когда законодательством прямо запрещено инвестирование в какие-либо объекты); самостоятельное осуществление инвестиционной деятельности (определение объемов, направлений, размеров и эффективности инвестиций); защита прав и законных интересов инвесторов (в том числе владения, пользования и распоряжения объектами и результатами инвестиций); защита инвестиций (от национализации и реквизиции, от изменения законодательства, от незаконных действий государственных органов); полное возмещение инвестору всех убытков, причиненных отчуждением имущества и незаконными решениями государственных органов.

Сказанное позволяет сделать вывод, что законодательное закрепление основных начал или направлений инвестиционной деятельности необходимо. В противном случае правовое регулирование инвестиционных отношений будет фрагментарным. В сущности, сейчас законодатель идет по пути регулирования отдельных сторон и видов инвестиционных отношений (в области иностранных инвестиций, прямых инвестиций, государственных инвестиций, инвестиций в ценные бумаги). Такая разрозненность в регулировании приводит к тому, что нормы инвестиционного законодательства содержатся в специальных законодательных и иных нормативных актах, относящихся к различным отраслям законодательства, в отрыве друг от друга, что серьезно снижает эффективность и инвестиционного законодательства, и практики его применения.

По нашему мнению, принцип равенства субъектов инвестиционного права является основополагающим, так как он определяет все содержание инвестиционного права. В отличие от гражданского права, в инвестиционном он проявляется своеобразно, потому что одни группы субъектов инвестиционного права обладают большим объемом прав, чем другие. Не случайно принцип равенства инвесторов в качестве основного предусмотрен в проекте закона Республики Казахстан "Об инвестициях".

Другим гражданско-правовым принципом, характерным и для инвестиционного права, выступает принцип свободы договора. Общеизвестно, что договор признается одним из центральных понятий в праве. Принцип свободы договора пронизывает всю систему гражданского права и систему права в целом. Если в условиях административно-командной системы он не получил должного развития, и договоры носили, как правило, плановый характер, то в условиях рыночных отношений он проявляется наиболее полно. Вместе с тем свободе волеизъявления в определенной степени мешает стандартизация содержания договоров (имеются в виду так называемые типовые договоры). Как справедливо отмечается в юридической литературе, в этих условиях превращаются в фетиш и договорная свобода, и автономное волеизъявление. Несмотря на то, что типовые договоры предназначены для упрощения преддоговорной и договорной деятельности, они все же ограничивают свободу волеизъявления сторон. Диспозитивные нормы гражданского законодательства в качестве дополнительной гарантии обеспечения свободы договора содержат непременное условие: "если договором не предусмотрено иное". Именно диспозитивные нормы в наибольшей степени соответствуют сущности гражданского права, созданной для регулирования рыночных отношений.

В инвестиционном праве принцип свободы договора, наряду с общегражданскими особенностями, обладает и другими специфическими чертами, обусловленными тем, что рыночные отношения - это не только гражданско-правовые (или частноправовые) отношения, но и публично-правовые. Но в частноправовых инвестиционных отношениях свобода договора проявляется в полном объеме, а в публично-правовых - в ограниченном.

Следующий принцип - принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций. Согласно действующему законодательству об иностранных инвестициях, он заключается в том, что инвестиции могут вкладываться в любые объекты и виды деятельности, не запрещенные для таких инвестиций законодательством. Законодательством о прямых инвестициях устанавливается конкретный перечень секторов экономики, инвестирование в которые стимулируется путем предоставления льгот и преференций. Данный принцип должен означать, что любой инвестор вправе выбирать любой объект или вид деятельности для осуществления инвестиций (кроме запрещенных законом).

Важнейший принцип инвестиционного права - принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности. Он включает в себя: право инвестора владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций; право приобретать необходимое инвестору имущество (если это не противоречит законодательству); невмешательство государственных органов и должностных лиц во внутрихозяйственную деятельность инвестора. Наиболее полно данный принцип во всех его проявлениях закреплен в законодательстве об иностранных инвестициях и о прямых инвестициях в виде государственных гарантий осуществления инвестиционной деятельности.

Принцип защиты прав и законных интересов инвесторов в настоящее время получил закрепление в отношении иностранных и утвержденных инвесторов. Он выражается в гарантиях государства по защите инвестиций, прибыли (дохода), дивидендов, прав и интересов инвесторов; в предоставлении гарантий защиты от изменений законодательства и обеспечении гласности в инвестиционной деятельности, а также в закреплении порядка разрешения инвестиционных споров.

Принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) заключается в том, чтобы инвестиционная деятельность не только приносила прибыль (доход) инвестору, но и способствовала организации новых предприятий, созданию дополнительных рабочих мест, увеличению производства товаров и услуг и повышению их качества и т.п.

Принципы государственного регулирования инвестиционной деятельности и стимулирования прямых инвестиций в приоритетных секторах экономики, наряду с принципом привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики Казахстан, относятся к общеотраслевым принципам инвестиционного права ввиду того, что они определяют основные направления государственной инвестиционной политики. То же самое можно сказать и о принципах прямого государственного управления государственными инвестициями и стимулирования отечественных товаропроизводителей.

Таким образом, в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, отражающие наиболее существенные закономерности развития инвестиционных отношений и относящиеся ко всем институтам инвестиционного права, а также другие (внутриотраслевые) принципы, относящиеся к одному или нескольким институтам инвестиционного права. В своем единстве они составляют принципы инвестиционного права, и ими руководствуются в процессе осуществления своей деятельности субъекты инвестиционных отношений - государственные органы и инвесторы.

3. Функции инвестиционного права

Международный переток капитала - многосторонний процесс. Одной из составляющих этого перетока являются международные инвестиции, к которым относятся долгосрочные вложения капитала в различные отрасли мирового хозяйства с целью получения прибыли. Однако, необходимо учитывать, что осуществление инвестиций должно быть взаимовыгодным процессом, то есть приносить прибыль как получателю, которому направляются инвестиции, так и корпорации - инвестору.