Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсовая работа

На тему: «Гражданское право в системе права - соотношение частного и публичного»

План:

Введение

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

2. Развитие гражданского права в России

2.1 Принятие ГК 1922 года

2.2 Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

2.3 Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

3. Соотношение гражданского права и других отраслей права

3.1 «Предпринимательское» право

3.2 Семейное, трудовое и земельное право

Заключение

Нормативно-правовые акты

Литература

Введение

Проблема разработки теоретических основ регулирования общественных отношений всегда остро стояла перед юридической наукой. Развитие теории права требует своевременного переосмысления ряда категорий, выхода на новый уровень исследований. В частности, речь идет о проблеме сущности основных начал гражданско-правового регулирования и их взаимообусловленности и связи с иными правовыми явлениями.

Правовое регулирование существующих общественных отношений носит поотраслевой характер. При этом имеется в виду формирование отдельных отраслей, каждая из которых объединяет внутренне связанные между собой нормы. Единство режима любой отрасли в конечном счете отражает исходные положения, сформулированные применительно к тому, что составляет ее предмет. Единство отрасли выражается, в частности, в выделении в ее рамках общей части, само существование которой это единство подтверждает и обеспечивает.

Отраслевое регулирование, опирающееся на единый предмет, позволяет решать многие задачи, которые возникают при кодификации действующих норм и их применении, при принятии новых норм и конструировании целых институтов. Проявление значимости поотраслевого регулирования, включая, в частности, столь сложную отрасль, которой является право гражданское, можно проиллюстрировать на примере аналогии, служащей способом восполнения обнаруженных в праве пробелов. При этом можно использовать в равной мере оба вида аналогии: как аналогию закона, так и аналогию права.

1. О предмете гражданского права. Аналогия права

Статья 6 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК) усматривает смысл аналогии закона в том, что, если это не противоречит их существу, к отношениям, прямо не урегулированным законодательством, при одновременном отсутствии соглашения сторон и применимого обычая деловoгo оборота, применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. При этом, однако, особо подчеркивается в той же ст. 6, что использование подобного приема возможно только для отношений, которые Гражданский кодекс (п. 1 и 2 ст. 2) считает гражданскими, т.е. такими, которые соответствуют признакам предмета данной отрасли.

Отраслевое единство по-особому проявляется при аналогии права. Принципиальное значение в данном случае имеет связанная с этим новелла действующего ГК. До его принятия соответствующая норма, посвященная аналогии права, находившаяся тогда не в материальном, а в процессуальном законе (имеется в виду ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г.), усматривала указанный прием -- аналогию права в том, что при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, "суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства". Это могло означать, что к гражданским правоотношениям, не урегулированным конкретными нормами гражданского права, должны были применяться начала, исходные для всего действующего в стране права как такового. Действующий Кодекс занял в указанном вопросе иную позицию. В упомянутой его ст. 6 предусмотрено: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства..."

В принципе определение предмета гражданского права может быть осуществлено специально принятыми на счет нормами. В частности, такие нормы могут иметь место в общей части Гражданского кодекса, наличие которой составляет основную особенность пандектной системы. Однако даже в странах, в которых приняты кодексы, применяющие пандектную основу, подобная возможность используется далеко не всегда.

Значительный интерес в этом смысле представляет прежде всего дореволюционная догма и доктрина, а равно господствовавшие в то время в судебной практике тенденции.

Известно, что в дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце прошлого века, при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом. Однако и в нем нет прямого ответа на вопрос о предмете гражданского права. И это несмотря на безусловную потребность в» таком ответе, даже и вне рамок права материального. Речь идет о том, что в силу ст. 1 действовавшего тогда Устава гражданского судопроизводства России "всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений". Следовательно, отраслевая принадлежность спорного правоотношения должна была предопределять уже саму подведомственность возникшего спора. Ссылаясь на указанную статью Устава, сенат, например, признал, что иск учителя к земской управе о выплате жалованья и иск служащего к месту прежней его работы -- городскому управлению о возврате всех произведенных им взносов в пенсионный фонд в связи с увольнением должны рассматриваться не судом, а в административном порядке. При этом сенат ссылался на особое Положение ответчиков в обоих делах: то, что город -- представитель общественной власти (в первом деле), а устав о пенсиях -- публичный акт (во втором деле). Подобная практика была весьма распространена.

При определении любой отрасли права исходным моментом в науке дореволюционной России служило в конечном счете деление права на публичное и частное. Вместе с тем относительно границ этих отраслей и соответственно предмета каждой из них во взглядах ученых имелись значительные расхождения.

Прежде всего следует указать на то, что одна группа исследователей признавала предметом гражданского права лишь имущественные отношения. Это означало, что отношения неимущественные находятся за рамками гражданского права. Такая идея нашла отражение в работах К.Д. Кавелина, включая ту, которая вышла в 1864 г. и называлась "Что есть гражданское право и где его пределы?". Одно из ее исходных положений состояло в том, что в гражданском праве регулируемые этой отраслью юридические отношения имеют предметом материальные, вещественные ценности в виде физических вещей, прав и услуг «Проблемы современного гражданского права» под. ред. В. Н. Литовкина, В. А. Рахмиловича.

Естественно, что при последовательном развитии приведенной точки зрения неимущественные отношения, в том числе семейные, пронизанные личными элементами, оказывались вне гражданского права. Соответствующие положения были развиты, в частности Д.И. Мейером, который пришел к выводу, что "науку гражданского права должно определить наукой об имущественном праве". Особый интерес в этой связи вызвали его взгляды на саму природу семейного права. Д.И. Мейер считал, что "и в отношениях семейственных есть имущественная сторона; но по существу своему учреждения семейственного союза чужды сфере гражданского права". Соответственно эти отношения он предлагал поделить между каноническим правом (это право охватывало главным образом вопросы, связанные с условиями заключения брака и его расторжением), а также правом государственным. Последнее должно было регулировать вопросы, относящиеся не только к опеке (попечительству), но и те, которые складываются между родителями и детьми. Отмечая, что "юридическая сторона отношений родителей и детей заключается преимущественно в родительской власти", Д.И. Мейер считал, что "прилично поместить учение о ней в государственном праве".

И все же наибольшее распространение получила позиция тех, кто не считал возможным ограничивать предмет рассматриваемой отрасли одними имущественными отношениями. Соответственно признавалось необходимым включить в предмет гражданского права, наряду с имущественными, и личные неимущественные отношения. Тем самым прежде всего отпадали сомнения относительно возможности охвата гражданским правом семейных отношений. Вслед за этим, не встречая особых к тому препятствий, стали считать гражданскими и другие личные отношения.

Примером могли служить взгляды И.А. Покровского, который призывал за основу принять общую тенденцию в истории общества, связанную с постоянным усложнением человеческого существования. При этом обращалось внимание на то, что с развитием личности все более многообразными становятся ее интересы, а это, в свою очередь, влечет за собой потребность охватить именно гражданско-правовым регулированием более широкий круг прав человека, включая его права на имя, на охрану интимных сторон жизни, на защиту своего существования от вторжения посторонних лиц. Признавая целью гражданского права максимальную защиту человеческих интересов, И.А. Покровский особо выделил в рамках рассматриваемой отрасли среди других неимущественных прав исключительные права. Речь идет о правах, объектом которых служит интеллектуальная собственность, возникающая прежде всего в связи с "созданием литературного произведения, картины художника, научного или технического открытия". Все это в более широком плане было связано с положительным решением вопроса, к которому негативно относилось право римское: о возможности существования в гражданском праве обязательств неимущественных ("неденежных"). Естественно, что И.А. Покровский приветствовал тот первый шаг, который сделала в этом направлении ст. 28 Швейцарского гражданского кодекса, посвященная именно защите личных прав.

Аналогичная идея была с самого начала заложена в проект Гражданского уложения России. Уже в его первой статье, как намечалось, предусматривалось, что "каждый признается свободным иметь и приобретать гражданские права, личные и имущественные, со дня рождения". Одновременно проект включил в качестве составной части семейное право, а также выделил особо авторское и патентное право.

Признание самостоятельного существования публичного и частного права повлекло за собой необходимость определить линии их размежевания. По этому поводу были разные точки зрения. К двум из них свел существующие расхождения Г.Ф. Шершеневич. Он имел в виду, что такое разграничение у одних авторов основано на "материальных моментах", а у других -- на существенно отличных от них, "моментах формальных". Первые за основу принимали несовпадение в "интересах" (частный интерес противопоставлялся публичному), а для вторых критерием служило не то, что защищается, а то, как эта защита осуществляется. В последнем случае имелось в виду, что применительно к публичному праву инициатива в защите должна исходить от государства и осуществляться независимо, а возможно и вопреки интересам потерпевшего. Между тем применительно к праву частному та же инициатива иоходит непременно от самого потерпевшего.

Г.Ф. Шершеневич был сторонником первой точки зрения. Соответственно он в конечном счете пришел к выводу, что "гражданское право представляет собой совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношений, 2) частный интерес как содержание отношений".

В дореволюционной России господствующей в цивилистической литературе была идея "монизма": единства гражданского и торгового (предпринимательского, коммерческого) права. Соответственно сторонники этой идеи рассматривали гражданское и частное право как синонимы. Одним из наиболее последовательных сторонников этой идеи был Г.Ф. Шершеневич, который, среди прочего, четко разграничивал публичное торговое право, регулирующее отношения между государством и лицами, которые занимаются торговой деятельностью, и право частное, предметом которого служат отношения между частными лицами по поводу торговли. По мнению Г.Ф. Шершеневича, торговое право "не более, как монографическая разработка отдела гражданского права, вызванная практическим интересом". Соответственно он резко выступил против тех, кто считал торговое право совокупностью норм, которые применяются только в торговых отношениях (среди русских авторов им был назван только А.Ф. Федоров). "Подобного рода норм, -- отмечал Г.Ф. Шершеневич, -- слишком мало, и они слишком отрывочны, чтобы из них можно было составить нечто целое. Какое представление можно было составить о торговой покупке по французскому законодательству на основании единственной статьи (§ 109), посвященной французским торговым кодексом этой основной торговой сделке".

Под влиянием такого рода взглядов разработка проекта первого Гражданского кодекса в России -- Гражданского уложения, начатая еще в последней четверти XIX в., базировалась именно на монистической идее. В отличие от Германии, Франции и ряда других стран, имевших и сохранивших два параллельно действовавших Кодекса -- гражданский и торговый, подготовленный проект Гражданского уложения, включая тот последний, который представлялся в 1913 г. в Государственную думу, был создан в расчете на регулирование отношений гражданских в широком смысле. В результате оказалось, что абсолютное большинство норм этого проекта могло применяться в равной мере к отношениям, которые складываются как с участием, так и без участия предпринимателей. Проект Гражданского уложения включил немало норм, которые заведомо имели в виду именно предпринимателей. Так, в одном из основных разделов проекта (речь идет о книге пятой Гражданского уложения, именовавшейся "Обязательственное право") содержалось немало глав, специально посвященных договорам, в которых предприниматели выступали хотя бы с одной из сторон: перевозка грузов, страхование и др. В проекте этого же акта содержались главы, посвященные правовому статусу предпринимателя, включая различного рода общества, товарищества, трудовые артели, а также отдельные виды ценных бумаг.

Проект Гражданского уложения так и не был принят. Этому помешала вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция.

Выводы: Гражданское право -- одна из основных, важнейших частей всякой развитой правовой системы. Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования. Гражданское, или частное, право (jus privatum) со времен Древнего Рима как раз и отражает частноправовую сферу с присущими ей началами юридического равенства и самостоятельности участников, неприкосновенности их частной собственности, свободы договора, независимой судебной защиты нарушенных прав и интересов.

Развитие человеческой цивилизации с той поры привело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появлению принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем научной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на различии гражданского (частного) и публичного права. Соотношение и разграничение частного и публичного права всегда представлялось непростой проблемой. Дело в том, что в сфере частного права законодатель нередко вынужден использовать общеобязательные, императивные правила, в том числе запреты, ограничивая самостоятельность и инициативу участников регулируемых отношений.

2. Развитие гражданского права в России

2.1 Принятие ГК 1922 года

Сразу же после революции были утверждены многочисленные акты, направленные на национализацию банков и крупных предприятий, а также на установление государственного контроля за мелкими предприятиями. Не случайно один из декретов, изданных в это время, так и назывался "О правовых ограничениях, установленных для торговых и торгово-промышленных предприятий".

Однако ситуация, которая сложилась в то время в промышленности, торговле и особенно в сельском хозяйстве, вынудила государство объявить о переходе к "новой экономической политике". Суть ее проявлялась в "оживлении капитализма", которое предполагало создание мелких частных хозяйств и развитие в строго ограниченных пределах частной торговли. Одновременно было признано необходимым открыть определенным образом дорогу иностранному капиталу в форме концессий.

В результате появилась острая потребность в кодификации правового регулирования всей массы имущественных отношений, которые возникли на начинавшем складываться рынке. С этой целью 31 октября 1922 г. был принят первый Гражданский кодекс России.

Первый Гражданский кодекс России появился и действовал в условиях, когда Ульпианова идея о существовании двух различных отраслей -- права публичного и права частного -- была отвергнута на самом высоком уровне и самым решительным образом. Имеется в виду известное выражение В.И. Ленина о том, что мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное «Гражданское право» под. ред. Е. А. Суханова.

Приходится изумляться смелости Б.Б. Черепахина, который в 1925 г. отстаивал идею "публичного и частного права" от того, что он назвал "натиском". В самом Кодексе отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права. Кодекс фактически повторил приведенную выше ст. 1 Устава гражданского судопроизводства (в ст. 2 Кодекса было указано: "Споры о праве гражданском разрешаются в судебном порядке"), добавив лишь указание на то, что "отношения земельные, отношения, возникающие из найма рабочей силы, и отношения семейные регулируются особыми кодексами" (ст. 3). Приведенная норма объективно создавала предпосылки для неодинакового ее толкования. Господствующая в литературе точка зрения расценила положения ст. 3 как прямое указание на то, что и земельное, и трудовое, и семейное право являются самостоятельными отраслями подобно праву гражданскому. И только значительно позднее в отношении семейного права возникли определенные сомнения, приводившие отдельных авторов к довольно твердому убеждению: семейное право -- часть гражданского "Гражданский кодекс в хозяйственной практике" (Суханов Е.А., "Хозяйство и право", 1997, N 5).

Безусловный отказ от разграничения права публичного и права частного повлек за собой необходимость использовать для индивидуализации гражданского права и других отраслей, наряду с методом регулирования, также и его предмета. Сочетание этих двух признаваемых независимыми признаков служило отправным моментом при выделении, с одной стороны, гражданского, земельного и семейного права, а с другой -- права государственного, административного, финансового, уголовного, уголовно- и гражданско-процессуального"Пределы осуществления гражданских прав" (Емельянов В., "Российская юстиция", 1999, N 6).

Кодекс 1922 г. воспроизвел в некоторой своей части и иные нормы проекта Гражданского уложения. Вместе с тем в нем оказалось немало новых положений, прежде всего тех, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности, в том числе предприятий государственных, и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала. Так, например, предоставив каждому гражданину право "организовывать промышленные и торговые предприятия" (ст. 5), Кодекс (ст. 54) одновременно признал, что предметом частной собственности могут быть только такие торговые и промышленные предприятия, в которых количество наемных рабочих не превышало устанавливаемого законом максимума (он составлял 20 человек). Чтобы надежно обеспечить достижение конечных целей государства, в Кодекс была включена (первой по счету) "командная" статья, которая провозгласила, что гражданские права, а значит, и права предпринимателей "охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением". Приведенная формула давала судам возможность широко использовать свое право отказывать в защите частному предпринимателю (справедливости ради следует отметить, что использовалась эта статья крайне редко).

Под давлением со стороны государства частный капитал постепенно уступал свои позиции. Последующее развитие страны привело к тому, что частное предпринимательство было окончательно вытеснено из оборота. В результате большинство производственных фондов страны (до 90%) стало принадлежать государству. Наряду с ним производственной и торговой деятельностью занимались практически только кооперативы. Принятая в 1936 г. Конституция в перечень допускаемых форм собственности не включила собственность частную. Этим было признано, что в стране, если не считать кооперативов, остался только один "предприниматель" -- само государство. Соответственно гражданский оборот свелся в основном к отношениям организаций, каждая из которых, как правило, принадлежала государству, между собой и с гражданами.

Прямым следствием объединения в одном лице суверена и собственника основной массы, находившегося в обороте имущества, явилось то, что в самом обороте вертикальные, типичные для публичного права, отношения превалировали над теми, которые в свое время относились к праву частному. В подтверждение можно сослаться на область договоров. Законодатель признал, что основой договора должен быть план, утверждаемый вышестоящим по отношению к государственной организации -- юридическому лицу органом.

Таким образом, возникла необходимость в замене Гражданского кодекса 1922 г. Между тем к этому времени в литературе в очередной раз резко обострялось противостояние взглядов сторонников "дуализма" -- признания наличия двух самостоятельных отраслей права -- гражданского, а также хозяйственного, и "монистов" -- тех, кто выступал за единство гражданского права.

Первые составили так называемую "школу хозяйственного права".

Ее представители считали, что планово-организационные отношения, складывавшиеся между предприятиями и государственными органами, а равно отношения имущественные (отношения между предприятиями) составляют "единое целое". Соответственно по поводу договоров между предприятиями было высказано твердое убеждение, что здесь возникает неразрывное единство планово-организационных и имущественных элементов, поскольку те и другие являются органическими составными частями единого хозяйственного отношения. Признание "единства" отношений по вертикали (предприятия с вышестоящим государственным органом) и по горизонтали (между предприятиями) приводило сторонников соответствующей идеи к выводу о необходимости создать наряду с гражданским отдельный от него хозяйственный кодекс «Гражданское право» под. ред. Е. А. Суханова.

Представители противоположной школы ("монисты"), к числу которых относились в первую очередь наиболее крупные цивилисты С.Н. Братусь, В.П. Грибанов, О.С. Иоффе, Г.К. Матвеев, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина и их многочисленные ученики, исходили из необходимости четкого разграничения вертикальных и горизонтальных отношений, полагая, что регулирование таких отношений относится к различным отраслям права, соответственно -- административному и гражданскому. Из этого, в частности, вытекала идея создания единого гражданского кодекса, призванного регулировать исключительно набор горизонтальных отношений, т.е. отношений, построенных на началах равенства, независимо от того, выступают ли в них граждане или предприятия. Сравнивая оба эти направления, можно прийти к выводу, что сторонники одного направления, сводившие к констатации существования планово-командной системы, ставили целью совершенствование именно с указанных позиций отдельных правовых конструкций. Сторонники же другого, цивилистического направления стремились в конечном счете воскресить традиционные гражданско-правовые начала и прежде всего в расчете на отношения, которые можно было с известной долей условности назвать "предпринимательскими

2.2 Гражданский кодекс 1964 года и последующие НПА

Второй Гражданский кодекс (1964) подобно первому исходил из единства гражданского права. Соответственно его принятие можно было рассматривать как победу "монизма". Правда, в нем по понятным причинам имелись специальные статьи, которые были посвящены обязательствам, возникавшим из актов планирования, закрепляли приоритет плана по отношению к договорам, признавали возможным использовать фигуру юридического лица "социалистическими организациями" и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством, -- другими организациями. Такого рода решения были предопределены соответствующими нормами действовавшей в то время Конституции СССР. Указав на существование основанных на плане договоров, Кодекс предоставил организациям право заключать за пределами сферы действия плана договоры по собственной воле и по самостоятельно выбранным договорным моделям, имея в виду как поименованные ГК и другими законами, так и непоименованные ими договоры (те, которые признавались в римском праве "contractus innominati"). Большое значение имело расширение числа общих положений обязательственного и в его пределах договорного права, которые распространяли свое действие в равной мере на плановые и неплановые договоры.

Кодекс, хотя и включал регулирование типичных для предпринимательства отношений, имеются в виду такие, как поставка, строительный подряд и др., понятий "предпринимательское право" или "предприниматель" не знал. По сути впервые одно из этих понятий использовал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности". В нем, в частности, было признано, что "предпринимательской" является деятельность, которая "представляет собой инициативную, самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли" (ст. 2). Соответственно в литературе того времени выделялись четыре признака такой деятельности: "инициативность и самостоятельность, свой риск и своя имущественная ответственность, основная цель -- получение прибыли, наконец, обязательная регистрация".

Второму Гражданскому кодексу России предшествовал другой акт. Речь идет о принятых в 1961 г. Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Как вытекало из Конституции СССР, Гражданский кодекс должен был полностью соответствовать указанным Основам. При этом, однако, в рамках рассматриваемого вопроса -- о предмете гражданского права -- проявилось существенное различие между Основами и ГК. Основы (ст. 1 и 2) определили содержание и границы гражданского законодательства как такового. В то же время ГК РСФСР свел соответствующие статьи (ст. 1 и 2) к установлению содержания и пределов действия самого Кодекса. И несмотря на это, при всем значении Кодекса он был и остается лишь частью, хотя и основной, гражданского законодательства (гражданского права).

Применительно к вопросу о предмете отрасли в Основах 1961 г. (с некоторыми оговорками это можно было отнести и к ГК 1964 г.) речь шла о четырех положениях. Прежде всего, признавалось, что гражданское законодательство (ГК) регулирует три вида отношений: имущественные, а также связанные и не связанные с ними личные неимущественные. Отнесение к предмету регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными, было снабжено оговоркой: это возможно только в случаях, предусмотренных законом (абз. 2 ст. 1 Основ и ст. 1 ГК). Следует добавить, что впервые в этих Основах и в ГК 1964 г. появилось указание на то, что правила гражданского законодательства (ГК) не действуют по отношению к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям (абз. 6 ст. 2 ГК). Тем самым нашел определенное место и метод регулирования.

Наконец, в обоих актах было повторено содержавшееся в ГК 1922 г. указание на то, что семейные, трудовые, земельные, а также внутриколхозные отношения регулируются соответственно семейным, трудовым, земельным и колхозным законодательством (абз. 7 ст. 2 ГК). В 1987 г. приведенная норма была расширена за счет включения горных, водных, лесных отношений, которые регулируются соответственно "законодательством о недрах, водным, лесным... законодательством".

Приведенные нормы не оказали особого влияния на общепризнанную систему отраслей. Соответственно и после принятия Основ 1961 г., а вслед за ними ГК 1964 г. среди высказываемых в науке взглядов широкое распространение получили те, в которых выражалось признание самостоятельными отраслями, параллельно с гражданским правом, не только относимых в свое время к публичному праву -- государственного, финансового, административного права, но также права семейного, трудового, земельного (после 1987 г. -- также горного, водного и лесного права). При этом была специально выделена невозможность применения норм гражданского права только к имущественным отношениям, основанным на административном подчинении одной стороны другой, а также к налоговым и бюджетным отношениям. Это, правда, позволяло путем использования одного из способов толкования -- "a contrario" -- прийти к выводу, что к тем имущественным отношениям, которые не строятся на началах "власть--подчинение", т.е. семейным, трудовым, земельным, горным, водным, лесным и колхозным, допустимо субсидиарное применение норм гражданского права даже и без специального на то указания в законе.

Вместе с тем новеллы Кодекса послужили толчком ко многим дискуссиям, прямо или косвенно связанным с предметом гражданского права, в том числе и за пределами традиционного спора -- о месте хозяйственного права в общей системе права. В частности, речь шла о регулировании личных неимущественных отношений. Так, О.С. Иоффе полагал, что гражданское право регулирует только те из этих отношений, которые связаны с имущественными. Что же касается таких же личных неимущественных отношений, но не связанных с имущественными, то они предметом регулирования со стороны гражданского права быть не могут. Это объяснялось тем, что соответствующие отношения либо регулируются другими отраслями права (например, порядок присвоения и изменения имени определяется нормами административного права), либо (как, например, отношения, связанные с честью и достоинством) по своей природе допускают лишь юридическую охрану и исключают возможность правового регулирования.

Дальнейшие шаги в кодификации гражданского права были связаны с появлением Основ гражданского законодательства 1991 г. (следует иметь в виду, что разделы этих Основ, которые соответствуют пока еще не принятой третьей части ГК, т.е. исключительные права, наследственное право, а также международное частное право сохраняют силу). Прежде всего, в Основах 1991 г. воспроизведено из ранее принятых Основ 1961 г. и ГК 1964 г. то, что "к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством". Одновременно в той же ст. 1 (п. 3) предусматривалось: "К семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам, указанным в п. 1 настоящей статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством и законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды". Тем самым принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм стал универсальным с той лишь разницей, что в одних случаях такое субсидиарное применение требовало наличия прямого указания в законе, а в других для субсидиарного применения норм ГК достаточно было обнаружения пробелов в законодательстве.

Можно указать и еще на ряд новелл Основ 1991 г. Так, впервые было подчеркнуто, что регулируемые гражданским правом имущественные отношения построены на началах равенства (п. 1 ст. 1). Была изменена презумпция отраслевой принадлежности не связанных с имущественными личных неимущественных отношений: если в Основах 1961 г., а вслед за ними в ГК 1964 г. на эти отношения распространялось гражданское законодательство только в случаях, предусмотренных законом (ст. 1 Основ, ст. 1 ГК), то по новым Основам эти отношения должны были регулироваться именно гражданским законодательством, если только иное не предусматривается законодательными актами Союза ССР и союзных республик либо не вытекает из существа личного неимущественного отношения.

За пределы гражданско-правового регулирования были вынесены имущественные отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой. При этом налоговые и другие бюджетные отношения были названы только в качестве примера построенных на тех же началах отношений.

2.3 Действующий Гражданский кодекс. Новеллы ГК 1994 года

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации подготавливался и принимался в период, когда произошел окончательный отказ от любых идеологических ограничений, в том числе и применительно к делению права на публичное и частное. Не случайно именно в это время столь решительно была возрождена идея частного права. Определенную роль в этом сыграли и выступления С. С. Алексеева, а вслед за ним В. В. Витрянского, Г.Д. Голубова, Ю.Х. Калмыкова, А.Л. Маковского, В. А. Дозорцева, Е.А. Суханова, С.А. Хохлова, В.Ф. Яковлева и др. Помимо прочего, организационно с этой идеей было связано образование Исследовательского центра частного 'права, возглавившего работу по подготовке Гражданского кодекса. Все это позволило признать в качестве исходного положения третьей кодификации гражданского права послеоктябрьской России то, что "главный аспект соотношения Гражданского кодекса, гражданского законодательства и государства -- это вопрос о соотношении публичного и частного права".

В указанных условиях возникла, естественно, потребность в решении по-новому многих вопросов гражданского права. Среди них одно из первых мест заняла проблема его предмета.

Кодекс более подробно урегулировал сам вопрос о действии гражданского права. При этом одни из соответствующих норм относятся к определению особенностей регулируемых указанной отраслью отношений, а другие -- к способу регулирования "Гражданский кодекс в хозяйственной практике" (Суханов Е.А., "Хозяйство и право", 1997, N 5).

В числе других новелл ГК может быть особо выделена норма, посвященная неотчуждаемым правам и свободам человека и другим нематериальным благам. Имеется в виду, что в силу п. 2 ст. 2 они защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из их существа. В приведенной формуле можно выделить два момента. Первый связан с тем, что такого рода блага защищаются лишь в случаях, когда иное не вытекает из их существа. Это последнее указание представляется созвучным п. 1 ст. 2 ГК, поскольку имущественные и связанные с ними неимущественные отношения таким же образом могли бы быть обозначены как регулируемые гражданским правом, если иное не вытекает из их существа. Соответственно вполне приемлемым могло бы оказаться включение в будущем такой же оговорки в п. 1 ст. 21.

Иное дело -- само выделение в ГК личных неимущественных благ как таких, которые лишь защищаются гражданским правом, имея в виду, что их регулирование лежит за пределами этой отрасли. Нетрудно заметить, что в спорном вопросе победила одна из двух точек зрения, о которых шла речь. На наш взгляд, более обоснованной кажется позиция оппонентов указанной точки зрения. Можно указать и на позицию С.Н. Братуся, полагавшего, в частности, что "отношение по защите чести, авторства, имени тесно переплетается с имущественными отношениями". Одним из проявлений этой связи может быть обязанность возместить убытки, причиненные посягательствами на деловую репутацию, а еще более убедительно -- денежное возмещение морального вреда в качестве меры защиты самых различных неимущественных благ.

В результате следует прийти к выводу -- полагаем, что он вытекает из основных положений ПС гражданское право регулирует как имущественные, так и неимущественные отношения. Но точно так же и для антипода частного права -- права публичного -- предметом выступают отношения либо имущественные (например, связанные с уплатой штрафа за административное правонарушение), либо неимущественные (например, по поводу гражданства).

Следует особо подчеркнуть, что предмет регулирования не может считаться общим для права как такового признаком его классификации. Среди норм, определяющих круг регулируемых гражданским правом отношений, первостепенное значение имеет п. 1 ст. 2 ГК. Именно в нем содержится характеристика основного предмета регулирования гражданского права -- тех имущественных и неимущественных отношений, о которых шла речь. Вместе с тем, имея в виду, что такие же отношения могут регулироваться и отраслями, включаемыми в число публичных, этот же пункт указывает на три черты регулируемых гражданским законодательством отношений: равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность участников.

Регулируемые гражданским законодательством отношения, и прежде всего имущественные, действительно являются основанными на указанных трех началах. При всем этом роль классификационного признака способно сыграть, полагаем, только одно из них -- равенство сторон.

Прежде всего, следует указать на то, что любое отношение может существовать только при условии самостоятельности его сторон, а имущественное -- самостоятельности именно имущественной. В этой связи имущественная самостоятельность является непременной и для имущественного отношения, построенного на власти и подчинении, например, налогового, ничуть не меньше, чем для имущественного гражданского правоотношения. Что же касается второй черты -- автономии воли, то соответствующий признак вообще является вторичным, производным от равенства сторон.

На примере многочисленных дискуссий по вопросам о соотношении публичного и частного права можно сделать вывод, что многие другие, выдвигаемые в разное время, критерии разграничения частного (гражданского) и публичного права также не способны выполнить соответствующую роль. В частности, это относится к таким признакам, как "субъекты правоотношения"; достаточно указать на то, что, например, в силу ст. 124 и ел. ГК участниками гражданских правоотношений наряду с физическими и юридическими лицами могут быть Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования. Это же относится к "способу защиты"; в подтверждение можно сослаться на то, что судам общим и арбитражным подведомственны различные споры публичного характера и среди них о признании недействительным ненормативного, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления, если эти акты не соответствуют закону или иным правовым актам и нарушают гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица (ст. 13 ГК). Все это еще раз убеждает в существовании только одного признака -- характера связи участников правоотношения, который выражается в том, что публичное правоотношение построено на началах власти и подчинения, а частное -- равенства.

В этой связи выдвижение в качестве индивидуализирующих признаков гражданского права, как предмета, так и метода утрачивает свое значение. С точки зрения действующего ГК все сводится лишь к одной, конституирующей гражданское правоотношение его особенности: методу регулирования. Есть все основания присоединиться к тем выводам, к которым пришел в результате своего исследования Б.Б. Черепахин: "В основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений, присущего системе частного и системе публичного права. Частно-правовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений. Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений".

Отмеченное обстоятельство все же не исключает определенного проникновения норм частного права в отношения, которые являются по своему характеру публично-правовыми. Прямое указание на этот счет содержится в п. 3 ст. 2 ГК, который предусматривает применение норм гражданского законодательства "к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой". Для этого необходимо прямое указание в законодательстве. Соответствующую функцию выполняет и сам Кодекс. Так, например, в силу ст. 16 и ст. 1069 ГК к властным отношениям, связанным с причинением вреда изданием неправомерных актов или иных властных действий органа (его должностных лиц), применяются нормы о гражданско-правовом деликте. Другой пример -- ст. 13 ГК, посвященная не только основаниям и порядку, но и последствиям (и именно гражданско-правового характера) признания недействительными актов государственных органов или органов местного самоуправления. При этом, однако, следует особо подчеркнуть то обстоятельство, что обратное применение норм, рассчитанных на властные отношения, т.е. норм публичного права, к гражданско-правовым (частно-правовым) отношениям следует считать в принципе исключенным. И если соответствующая возможность появится в законе, то это будет означать превращение частноправового отношения в публично-правовое.

В этой связи следует обратить внимание на то, что в самом Кодексе содержатся отдельные нормы, которые носят публично-правовой характер. Примером могут служить положения ГК, относящиеся к различным видам регистрации. Однако во всех этих случаях -- идет ли речь о регистрации актов гражданского состояния (ст. 47), государственной регистрации юридических лиц (ст. 51), государственной регистрации недвижимости (ст. 131) -- такого рода нормы хотя и находятся в Кодексе, регулируют отношения между участниками гражданского оборота и соответствующими органами, которые в этих отношениях осуществляют свои властные функции. Чужеродность традиционно помещаемых в гражданских кодексах подобных норм, безусловно оправданная соображениями юридико-технического характера, подтверждается уже тем, что регулируемые этими нормами отношения находятся вне действия общей части ГК Об основных началах гражданского законодательства (Е.Г. Комиссарова, "Журнал российского права", N 5, май 2001 г.).

Выводы: Для отечественного хозяйства проблема соотношение частного и публичного всегда имела и имеет особую остроту. Сферы частного права как области, по общему правилу закрытой для произвольного вмешательства государства, в истории России почти не было. Еще в конце XVII -- начале XVIII в., когда в западноевропейских государствах активно развивалось частнокапиталистическое хозяйство, русский царь был вправе по своему соизволению изъять любое имущество у любого подданного (как это, например, делал Петр I, требуя денег на ведение различных войн). Только во второй половине XVIII в. Екатерина II в виде особой привилегии разрешила дворянству иметь на праве частной собственности имущество, которое не могло стать объектом произвольного изъятия в пользу государства или каких-либо обременении «в казенном интересе». Для всех остальных сословий такое имущественное положение даже юридически стало возможным только после реформ Александра II, т. е. во второй половине 60-х гг. XIX в. и существовало лишь до 1918--1922 гг., всего около 50 лет. Это и был уникальный для отечественной истории, но весьма краткий период признания и существования частного права.

Поскольку ни до этого времени, ни после него никаких частноправовых начал у нас, по сути, не существовало, государство привыкло бесцеремонно, произвольно и безгранично вмешиваться в имущественную сферу. Лишь за последние несколько лет устанавливалось, например, «замораживание» валютных счетов юридических лиц; запрет гражданам снятия со счетов в сберкассах более 500 руб. с соответствующей отметкой об этом в паспорте; требование осуществления расчетов за отгруженные товары, произведенные работы или оказанные услуги не более чем в трехмесячный срок (обращенное к формально признанным частным собственникам) и много других аналогичных мер.

Советское гражданское право развивалось в условиях господства известной ленинской установки о том, что «мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Такой подход имел следствием преобладание в экономике жестких централизованных начал, вызвавших к жизни, например, категорию «плановых» («хозяйственных») договоров. Их содержание определялось не волей и интересами участников, а плановыми органами, решавшими, кто, с кем и на каких условиях будет заключать конкретный договор. Но даже при этом определение некоторых условий вынужденно отдавалось на усмотрение сторон, а договоры с участием граждан обычно находились под косвенным, а не прямым воздействием плана (если не считать системы карточного распределения товаров). Сохранялась почва для гражданско-правового регулирования, хотя его содержание было существенно видоизменено, и саму частноправовую терминологию старались вывести из широкого употребления.

Однако некоторые частноправовые принципы формально закреплялись действовавшим гражданским законодательством. Гражданский кодекс России 1994 г. впервые законодательно закрепил в п. 1 ст. 1 основные начала частного права.

3. Соотношение гражданского права и других отраслей права

3.1 «Предпринимательское» право

Действующий кодекс впервые особо выделил отношения с участием предпринимателей, отразив особенности этих отношений во многих своих статьях. Принципиальное значение имеет то, что Кодекс признал отношения с участием предпринимателей объектом регулирования гражданского права. В этом явно выразилось негативное отношение законодателя к идее "хозяйственного" ("торгового" или "предпринимательского") права, отличного от права гражданского.

Соответствующее решение явилось развитием ст. 34 действующей Конституции Российской Федерации, принятой 12 декабря 1993 г. В этой статье провозглашается: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности". При этом Конституция сочла необходимым предусмотреть специально в этой же статье только одно ограничение: "Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию". И точно так же, как например, Европейский суд справедливости в Люксембурге рассматривает принцип свободы предпринимательской деятельности в качестве общего, принципа права, "подразумевая под этим 1) свободу выбора рода занятий или профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать все, что не запрещено законом", таким же образом "приведенные статьи Конституции и ГК позволяют без каких-либо оговорок распространить принцип свободы предпринимательства в указанном смысле и на современное гражданское право нашей страны".

Понятие "предпринимательская деятельность", которое предполагает создание в необходимых случаях специального правового режима, широко используется уже применительно к новым экономическим условиям. Так, Кодекс (п. 1 ст. 2) особо выделил то обстоятельство, что "гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием". Это означает, помимо прочего, что на эти отношения распространяются такие закрепленные Гражданским кодексом основные начала гражданского законодательства, как признание равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебная защита (п. 1 ст. 1 ГК).

Значимость Гражданского кодекса для регулирования предпринимательских отношений подтверждают цифровые данные. В уже принятых двух из трех намеченных частей ГК содержатся 1109 статей. Из них 262 статьи закрепляют специальный режим только для случаев, когда хотя бы одной стороной выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Остальные, за редким исключением, представляют собой общие нормы, применяемые в равной мере к отношениям с участием любых субъектов гражданского права, включая и тех, кто осуществляет предпринимательскую деятельность. Отмеченное обстоятельство дает основания сделать вывод, что "Гражданский кодекс является в такой же мере Кодексом предпринимателей, как и граждан".

Следует отметить также и то, что в самом Кодексе имеются отсылки к нескольким десяткам прямо названных им законов, которые за редким исключением рассчитаны именно на предпринимательские отношения. Среди них могут быть указаны принятые уже после ГК законы "Об акционерных обществах" (1995), "Об обществах с ограниченной ответственностью" (1999), "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества" (1997), Воздушный кодекс (1997), Транспортный устав железных дорог (1997), Кодекс торгового мореплавания (1999), "О несостоятельности (банкротстве)" (1998), "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"(1997) и др. В ближайшее время можно ожидать принятия и других законов, например "Об иммунитете государства и его собственности", "О регистрации юридических лиц".

Для определения роли ГК как источника права важное значение имеет то, что, представляя собой обычный федеральный закон, по отношению к любому другому федеральному закону он играет роль primus inter pares. Имеется в виду, что, как вытекает из п. 1 ст. 3 ГК, при коллизии норм, помещенных в Кодексе и в каком-либо ином федеральном законе, за первыми признается приоритет. Следовательно, в подобных случаях при возникновении спора суды обязаны применять именно статью Кодекса, а не отличную от нее норму иного федерального закона. И это даже тогда, когда речь идет о федеральном законе, принятом после вступления в силу Кодекса. По указанной причине имели место случаи, при которых Президент РФ отказывался поставить требуемую Конституцией РФ подпись под принятым Думой федеральным законом, указывая на противоречие его Кодексу. Исключение составляют ситуации, при которых в самом Кодексе имеются специальные указания на то, что он уступает приоритет определенному федеральному закону. Примером может служить ст. 970 ГК, допускающая применение правил ГК о страховании к указанным в ней видам страхования только тогда, когда законами об этих видах не предусмотрено иное.