В тех случаях, когда коллизионная проблема решена и определено применимое право, последующая квалификация понятий коллизионной нормы («вторичная квалификация») может осуществляться лишь в соответствии с применимым правом, если федеральным законом или международным договором РФ не предусмотрено иное.

Стремлением избежать «конфликта квалификаций» объясняется наметившаяся тенденция подчинить закону суда понятия не только привязки, но и объема коллизионной нормы. В частности, в модели Гражданского кодекса стран СНГ предлагается правовую квалификацию судом юридических понятий основывать на их толковании в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом. Исключения допускаются для случаев, когда юридические понятия не известны праву страны суда или известны под другим названием либо с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда. В этих случаях для их правовой квалификации может также применяться право страны суда.

3.3 Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны - одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве. Впрочем, вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к коллизионным правилам? В последнем случае поиск применимого права должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Принадлежит ли обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны) принятию? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к ее поддержке. М. Вольф исключает из числа европейских стран, поддержавших доктрину, лишь Грецию, Италию и Данию; в США признание отсылки ограничилось случаями рассмотрения вопросов о правовом титуле на землю и действительности решений о разводе.⁾Вольф М. Международное частное право. М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948. С. 213-214.⁾

Разброс мнений в оценке отсылки соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к признанию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

Один из старейших законов в области международного частного права - закон о международном частном праве Польши (1964 г.), исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Законы о международном частном праве Венгрии и о международном праве и международном гражданском процессе Турции допускают принятие только обратной отсылки.

Вводный закон к Германскому гражданскому уложению (вторая глава “Международное частное право” предусматривает принятие обратной отсылки: если германское право отсылает к праву другого государства, то применяется и его международное частное право, поскольку это не противоречит смыслу коллизионной нормы; если же право иностранного государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются нормы германского материального права. В случаях, когда сторонам разрешается выбрать право какого-либо государства, их выбор ограничивается лишь материальным правом.

Принятие обратной отсылки закреплено в австрийском законе о международном частном праве. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который, в конечном счете, не отсылает к какому-либо другому, или (если ни один правопорядок не принимает ссылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая ссылка.

Тенденция к ограничению объема отношений, в сфере которых принимается обратная ссылка и отсылка к праву третьего государства, выражена в законе о международном частном праве Швейцарии. Закон допускает принятие отсылок лишь в случаях, им предусмотренных. К таким случаям отнесено принятие обратной отсылки к швейцарскому закону, регулирующему вопросы гражданского состояния.

Как видно, зарубежные правовые системы отличает разнообразие подходов к проблеме принятия обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны.

Решение, ограничивающее принятие обратной ссылки и отсылки к праву третьей страны, предлагается в модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается по общему правилу как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны; принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны допускается при определении личного закона физического лица, его правоспособности и дееспособности, прав физического лица на имя, использование имени и его защиту, а также в области опеки и попечительства.

Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров. В числе таких договоров - Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. и Женевская чековая конвенция, 1931 г. СССР присоединился лишь к первой конвенции. Конвенция подчиняет способность лица обязываться по переводному или простому векселю его национальному закону; если же национальный закон отсылает к закону другой страны, то подлежит применению этот последний закон.

Закон Российской Федерации “О международном коммерческом арбитраже” ввел в российское законодательство правило о толковании указания сторон на право (систему права) какого-либо государства, которое стороны избрали в качестве применимого к существу разрешаемого в третейском суде спора. Любое такое указание должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28 Закона). Таким образом, формула Закона исключает возможность принятия международным коммерческим арбитражем обратной ссылки и отсылки к закону третьей страны.

3.4 Императивные нормы

Механизмы, определяющие пределы и условия применения коллизионных норм, действуют разными способами и в разных направлениях. В одних случаях они служат целям уяснения содержания коллизионных правил, в других - ориентированы на полное и точное применение, в третьих - ограничивают или исключают их действие. Приведем примеры, относящиеся к последним случаям.

1. Квалификация применимого права как материального права, неприятие обратной ссылки сужают направленность действия отечественной коллизионной нормы, ограничивают его в конечном счете применением иностранного материального права; напротив, следование обратной ссылке “возвращает” суд к собственному материальному праву, исключая применение иностранного.

2. Начало автономии воли сторон ограничивается пределами обязательного статута. К примеру, вопросы формы договора, личного закона сторон подчиняются действию иных коллизионных правил. В законодательстве ряда стран признание автономии воли сопровождается требованием локализации выбора применимого права, некоторыми другими требованиями.

3. Оговорка о публичном порядке исключает применение иностранного права в случаях, когда его применение противоречит основам российского правопорядка.

4. Ответные ограничения (реторсии) могут быть выражены в ограничении применения отечественных коллизионных норм в случаях, когда они отсылают к праву государств, которыми были введены дискриминационные меры по отношению к российским субъектам права, российским товарам.

Каждый из упомянутых способов ограничения действия коллизионной нормы имеет свою сферу применения. За рамками этих способов остаются так называемые “сверхимперативные” нормы права страны суда, поскольку они не подпадают под понятие “публичный порядок”, определяемый в российском законодательстве как “основы правопорядка”. Между тем такие нормы (и более того - “сверхимперативные” нормы права третьей страны) способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил.

В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях вытеснять первые? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании “сверхимперативных” норм, которые, не являясь частью “публичного порядка” и функционируя помимо “публичного порядка”, действуют независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.

Сама по себе проблема соотношения коллизионных норм и императивных норм материального права не является новой, если под императивными понимаются нормы внутреннего гражданского права, не ограничивающие функций коллизионных правил. Нас же интересуют “сверхимперативные” нормы, обращение к которым способно исключить применение коллизионных отсылок.

Л.А. Лунц отмечал, что “отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка”.⁾Лунц Л.А. Международное частное право. М.: Юридическая литература, 1970. С.300-310. ⁾

Практический интерес к нормативному решению проблемы “сверхимперативных” норм в международно-правовой сфере нашел отражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, их признании 1985 г., Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.

Согласно Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. ее нормы не препятствуют применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор.

Более сложный характер имеют конструкции ст. 7 Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., допускающей применение императивных норм не только страны суда (ст. 7(2)), но и третьей страны, с которой ситуация имеет тесную связь, независимо от права, применимого к договору (ст. 7 (1)). Правила ст. 7 (1) Конвенции о силе таких императивных норм вызвали разноречивые отклики в теории и практике, а ряд участвующих в Конвенции государств (Великобритания, Германия, Ирландия, Люксембург) при ее ратификации сделали оговорку о неприменении для них ст. 7 (1).

Правила, связанные с применением императивных норм при решении коллизионных вопросов договорных обязательств, включены также в Межамериканскую конвенцию о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

О.Н. Садиков, одни из первых в отечественной доктрине исследовавший значение императивных норм в международном частном праве, заметил, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнес усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н. Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей.⁾Садиков О.Н. // Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 82.⁾

В зарубежной литературе к “сверхимперативным” нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение применения “сверхимперативных норм” для осуществления хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.

Краткую характеристику “сверхимперативных” норм могли бы составить следующие данные: 1) источники норм - lex fori, lex causae или право третьей страны; 2) назначение норм - защита публичных, общественно значимых интересов; 3) правовая природа - “пограничье” частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) применение “сверхимперативной нормы” предшествуют применению коллизионной нормы (нормы непосредственного применения).

3.5 Оговорка о публичном порядке

Оговорка о публичном порядке известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки - ограничить действие собственной коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. Так, например, в Основах гражданского строительства 1961 г. (ст. 128) правилу об ограничении иностранного закона была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Близкое по содержанию определение оговорки, учитывающие значение актов гражданского состояния, содержалось в КоБС РСФСР (ст. 166): «Применение в РСФСР иностранных законов о браке и семье или признание основанных на этих законах актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы основам советского строя». В Основах гражданского законодательства 1991 г. (ст. 158) определение оговорки было подвергнуто серьезным изменениям. Во-первых, публичный порядок был обозначен юридическим термином «основы правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, который может возникнуть в случае обращения к оговорке - в этом случае подлежит применению отечественное право⁾Сходное правило в австрийском законе о международном частном праве сформулировано менее категорично (§ 6): соответствующее положение австрийского права применяется при необходимости.⁾. В третьих, законодатель внес в текст оговорки важное разъяснение: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличиях в политической или экономической системах государств.

Модель Гражданского кодекса стран СНГ по существу следует положениям ст. 158 Основ гражданского законодательства 1991 г. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего государства.

В Семейном кодексе РФ правило об ограничении применения норм иностранного права (ст. 167) в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку Российской Федерации). В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».Следует обратить внимание на принципиальное значение указания о допустимости обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. К примеру, семейному праву России не известен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.Рассматриваемая как правовой феномен, несущий в себе «заряд» императивности, когентности наивысшей силы, способный ограничить действие отечественной коллизионной нормы, оговорка о публичном порядке не поддается сколько-нибудь точному определению (впрочем, недостатка в попытках построить приемлемые дефиниции в этой области никогда не было)⁾М. Вольф Международное частное право. М.: Гос. Изд. Иностр. лит., 1948. С. 188-192.⁾.

В этой связи следует упомянуть также и о существовании двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской») строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой нормы, делающих ее неприменимой⁾Новая редакция Вводного закона, следующая редакции Римской конвенции 1980 г. усилила «звучание» негативного варианта оговорки: «Правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с основами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение не совместимо с основами права. (Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 502.).⁾.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте⁾Международное частное право: современные проблемы. Книга 2. М.: Наука, 1993. С. 196.⁾.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнания права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном характере, но и на иные выводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации - на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, что в момент национализации имущество находилось в его пределах и илшь будучи национализированным оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.

В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке рассматривается как экстраординарное, исключительное явление. Указывается на отсутствие примеров ее применения на практике как государственных, так и третейских судов, например в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР и позднее - Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. В теоретической плане потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, ограничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности).

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Вышеизложенное позволяет сделать несколько выводов.

Международное частное право, вопреки своему названию, в целом носит национальный характер. В отличие от международного публичного права, единого для всех государств, международное частное право существует в рамках национального права каждого государства: “российское международное частное право”, “японское международное частное право” и т.д.

Национальный характер не исключает наличия в международном частном праве разных государств общих черт. В гражданском праве разных государств встречаются одинаковые или близкие положения и правила. И это понятно: хотя право и относится к области внутренней юрисдикции государств, в процессе их сотрудничества происходит взаимовлияние в области права. Тем более такое взаимовлияние ощутимо в сфере международного частного права. По своей природе оно регулирует такие отношения, которые непосредственно лежат в сфере международного общения, что неизбежно сказывается на содержании самого права.

Вместе с тем международное частное право не является частью гражданского права, оно занимает самостоятельное место в системе внутригосударственного права - является его самостоятельной отраслью со своим специфическим предметом и методами регулирования. Международное частное право включает в себя два вида норм - коллизионные (внутренние и договорные) и унифицированные материальные гражданско-правовые. Только они отвечают как предмету, так и методу международного частного права, что обуславливает их объединение в самостоятельную отрасль права.

Коллизионные нормы отличаются системностью. Системность коллизионных норм обусловлена: 1) однородным характером отношений, на которые воздействуют эти нормы (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова, осложненные иностранным элементом): 2) их общим назначением (преодоление коллизионной проблемы); 3) общим способом воздействия на отношения (метод регулирования); 4) единообразным строением коллизионных норм, отличным от структуры иных правовых норм. Совокупность коллизионных норм того или иного государства составляет “коллизионное право” этого государства: оно носит национальный характер и является частью национального права соответствующего государства. Коллизионное право - это основная часть системы международного частного права, определяющая его основные черты и особенности.

Тем не менее, сложность проблем возникающих при применении коллизионного способа регулирования даже с использованием правил, их регламентирующих, порождает серьезные, подчас непреодолимые, трудности в правовой регламентации гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом. Интересы развития международного гражданского оборота требуют совершенствования этого способа. С конца девятнадцатого века начался процесс унификации, т.е. создания единообразных коллизионных норм. Унификация осуществляется в форме международных договоров, заключаемых меду государствами. Последние берут на себя международно-правовое обязательство применять сформулированные в договоре единообразные коллизионные нормы по определенному кругу гражданских правоотношений. Использование унифицированных норм снимает частично недостатки коллизионного способа: способствует ликвидации такого негативного явления, как “коллизия коллизий”, уменьшает вероятность возникновения “хромающих отношений”, восполняет пробелы в национальном коллизионном праве.

Однако никакое фактическое совпадение, даже значительное, в гражданском праве разных стран не исключает возможности возникновения между ними коллизий и необходимости выбора права: формально совпадающие нормы позитивного права получают разную интерпретацию в реальной юридической практике. Материально-правовой способ регулирования может осуществляться и в национально-правовой форме: государство в своем внутреннем праве устанавливает материальные гражданско-правовые нормы, специально предназначенные для регулирования гражданских правоотношений с иностранным элементом. Примером могут послужить нормы, регулирующие правовое положение субъектов международного гражданского оборота (иностранцев на территории России и российских граждан за рубежом).

Возможна и другая правовая форма унификации: принятие рядом государств так называемых примерных законов или иных рекомендаций, выработанных специально созданными для этого органами или же в порядке, заключения международного договора. В дальнейшем рекомендации воспринимаются актами внутреннего законодательства. Унификация норм международного частного права может достигаться также посредством применения международных торговых обычаев, которые в отдельных сферах международного общения (торговое мореплавание, международные расчеты) получили широкое признание и использование. Созданию единого правового режима способствуют также рекомендуемые международными организациями, национальными торговыми палатами, промышленными и торговыми ассоциациями примерные договоры и общие условия, которые отражают внешнеторговую практику.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Вольф М. Международное частное право. М.: Гос. изд. иностр. лит., 1948.

2. Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996.

3. Дмитриева Г.К., Довгерт А.С., Панов В.П. и др. Международное частное право: Учеб. Пособие. М.: Юрист, 1993.

4. Договорное право. Общие положения. М., 1997.

5. Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве//Сов. ежегодник междунар. Права 1973. М., 1975.

6. Звеков В.П. Международное частное право. М.: Норма, 1999.

7. Лунц Л.А. Международное частное право. М.: Юридическая литература, 1970.

8. Лунц Л.А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1979. М.: Наука, 1980.

9. Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право. Учебник. М.: Юридическая литература, 1984.

10. Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права. “Многосторон-ние международные соглашения о морском транспорте”. М., 1983.

11. Матвеев Г.К. Предмет, система и источники международного частного права // Международное частное право. Киев, 1985.

12. Международное частное право: современные проблемы. Книга 2. М.: Наука, 1993.

13. Перетерский И.С. Система международного частного права// Советское государство и право. 1946. № 8-9.

14. Перетерский И.С. , Крылов С.Б. Международное частное право. М.: Госюриздат, 1940.

15. Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2.

Размещено на Allbest.ru