Семья религиозного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

НОУ ВПО

"Московский психолого-социальный институт"

Курсовая работа

Семья религиозного права

Выполнил: студент 2 курса

Факультет: юриспруденция

Группа: 29ЮЗ

Раковский Денис Викторович

2010 г.

Содержание

правовой семья религиозный восток

Введение

1. Понятие и классификация правовых систем

1.1 Понятие правовой системы. Правовая семья

1.2 Классификация правовых систем

2. Основные характеристики семьи религиозного права

2.1 Признаки религиозной правовой семьи

2.2 Мусульманская правовая система

2.3 Индусское право

2.4 Право Дальнего Востока на примере Китая

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Правовая картина мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы и оказывают, в той или иной степени, воздействие друг на друга.

Разная степень их взаимосвязи и взаимодействия определена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные, другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу, имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Среди сотен существующих в современном мире правовых систем многие правовые системы обладают превалирующими схожими чертами. Эти сходства, как правило, обусловливаются одними и теми же, или очень близкими между собой типами общества, общими или сходными историческими условиями развития общества, общей или схожей религией, а также другими аналогичными им обстоятельствами.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять на отдельные группы, или правовые семьи. В юридической литературе правовая семья понимается как совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности их различных признаков и черт.

Целью настоящей работы является - не только раскрыть сущность, дать характеристику и обозначить признаки религиозной правовой семьи, но и рассмотреть понятие правовая семья, отметить существующие классификации правовых семей прошлого и современности.

1. Понятие и классификация правовых систем

1.1 Понятие правовой системы. Правовая семья

В юридическом сравнительном правоведении правовую систему рассматривают в узком и широком смысле: под узким понимают национальное право, а под правовой системой в широком смысле - определенную совокупность национальных правовых систем, которые объединяет общность источников права, основных правовых понятий или категорий, методов и способов развития. Для обозначения правовых систем в широком смысле используются разные термины, так Р. Давид использует термин "семья правовых систем", К. Цвайгерт, К.Г. Эберт - "правовые круги", А.Х. Саидов - "правовая система". Термин "правовая семья" наиболее распространен в литературе по сравнительному правоведению. Каждая национальная правовая система игнорирует всю правовую действительность конкретного государства: доктрину, структуру, источники, ведущие институты и отрасли, традиции, правосознание, правопонимание, правовую культуру и т.д. Категория "правовая семья" служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это сходство является результатом их конкретно-исторического и логического развития, а также интеграции основных правовых систем современности.

В свете cказанного правовую систему можно определить как научную категорию, дающую многомерное отражение правовой действительности конкретного государства на ее идеологическом, нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Такое наиболее широкое понимание правовой системы является сегодня преобладающим в юридической литературе.

1.2 Классификация правовых систем

Многоаспектность правовой системы, а также различия в методологии ее исследования обуславливают разнообразие классификации правовой системы. Наиболее обстоятельным здесь представляется подход А.Х. Саидова, который предполагает глобальную типологию правовых систем, основанную на социально-экономических критериях, и внутритиповую их классификацию, построенную на юридических критериях. В философском плане правовая типология рассматривается им как единство общего (исторический тип права), особенного (правовые семьи) и единичного (конкретные национальные правовые системы). По мнению А.Х. Саидова, правовая карта мира включает семьи общего права, романо-германского права, скандинавского права, латиноамериканского права, социалистического права, а также права развивающихся стран.

В зарубежной литературе по данной проблеме преобладают две основных позиции. Одна из них, концепция "правового стиля" немецкого ученого К. Цвайгерта, складывается из таких факторов, как происхождение и эволюция правовой системы; своеобразия юридического мышления; природа источников права и способы их толкования. На этой основе К. Цвайгерт следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право. Отечественные авторы чаще всего следуют классификации французского ученого Р. Давида. В ее основе лежат два взаимосвязанных критерия - "идеологический", включающий фактор религии, философии, социально-экономического строя и юридико-технический. Исходя из них, Р. Давид выделяет семьи романо-германского, англо-саксонского права, а также "другие виды общественного строя и права", включающие право афро-азиатских развивающихся стран и стран Дальнего Востока. Думается, указанная классификация, а также ее толкование отечественными авторами нуждаются в некотором уточнении. Так, если в момент выхода в русском переводе работы Р. Давида социалистическое право действовало в значительной части мира, то с распадом СССР и "социалистического содружества" оно практически перестало существовать. Поэтому вряд ли правомерно сегодня рассматривать социалистическое право как одну из основных правовых систем современности.

Нельзя также ставить обычное, индусское и мусульманское право в один ряд с правом современных развитых стран, т.е. рассматривать их как типологически однородные явления . Во-первых, потому что это право иной исторической эпохи. А, во-вторых, по той причине, что нигде в современном мире обычное, индусское либо мусульманское право не является правом национальным. В тех регионах, где сохранилось их действие, они выступают лишь как подсистемы национального права. А основанием национальных правовых систем здесь является право европейского типа. Разнотипная структура указанных правовых систем позволяет проводить их классификацию на основе критериев как европейского, так и традиционного права.

Что касается глобальной типологии правовых систем, то, как представляется, она включает правовые системы европейского типа, правовые системы традиционного типа, а также правовые системы афро-азиатских развивающихся стран, сочетающие черты первых двух типов правовых систем . В каждой из этих правовых систем имеется немало подвидов. Кроме того, следует иметь в виду, что существуют и иные правовые системы, которые с высокой мерой условности в юридической литературе объединяют в семью религиозного права.

С учетом всего выше изложенного остановимся на характеристике религиозной правовой семьи.

2. Основные характеристики семьи религиозного права

2.1 Признаки религиозной правовой семьи

Правовая семья представляет собой более или менее широкую совокупность национальных правовых систем, которые объединяют общность источников права, основных понятий, структуры права и исторического пути его формирования.

Религиозная правовая семья -- это правовая система, где основным источником права выступает священный памятник.

К семье религиозного права относятся правовые системы таких мусульманских стран, как Иран, Ирак, Пакистан, Судан, а также индусское право общин Индии, Сингапура, Бирмы, Малайзии.

Среди признаков этой правовой семьи можно выделить следующие:

- главный создатель права Бог, а не общество, государство, поэтому юридические предписания даны раз и навсегда, в них нужно верить и соответственно строго соблюдать;

- источниками права являются религиозно-нравстенные нормы и ценности, содержащиеся, в частности, в Коране, Сунне, Иджме и распространяющиеся на мусульман либо в Шастрах, Ведах, законах Ману и т.д. и действующие в отношении индусов;

- весьма тесное переплптение юридических положений с религиозными, религиозными, философскими и моральными поступками, а также с местными обычаями образует в своей совокупности единые правила поведения;

- особое место в системе источников права занимают труды ученых-юристов (доктрины), конкретизирующие и толкующие первоисточники и лежащие в основе конкретных решений;

- отсутствует деление права на частное и публичное;

- нормативно-правовые акты (законодательство) имеют вторичное значение;

- судебная практика в собственном смысле слова не является источником права;

- во многом основана на идее обязанностей, а не прав человека (как это имеет место в романо-германской и англо-саксонской правовых семьях).

2.2 Мусульманская правовая система

Происхождение мусульманской правовой системы. Мусульманское право возникло как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха), представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История мусульманского права, нередко обозначаемого термином "фикх", начинается с пророка Мухаммеда (Мухаммада), жившего в 570 (по некоторым источникам 571 г.) -- 632 гг. Мухаммед от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила поведения, нормы верующим мусульманам. Эти нормы формулировались им главным образом в публичных проповедях. Другая часть юридически значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и другие нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, а потому после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники "праведные" халифы Абу-Бакр, Омар, Осман и Али. Опираясь на Коран и сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В случае же "молчания" Корана и сунны нормы устанавливались совместным усмотрением либо единолично каждым халифом.

В VIII--Х вв. существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи -- кади. Их роль в формировании мусульманской правовой системы была столь значительной, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые пробелы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний.

К концу Х в. мусульманское право канонизировалось, и "ворота исканий" для его исследователей и реформаторов закрылись. Наступил "век традиций", период действий согласно установившимся правовым нормам и доктринам. Мусульманские судьи лишились права при отсутствии в Коране, сунне и других источниках нужных норм выносить решения по своему усмотрению. Они должны были руководствоваться принятым населением страны толком. К XIII в. мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юридической школы обеспечивалась государством, его правовой политикой. В результате наднациональное мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным национально-государственных "квартирам", получило территориальную "прописку". Подобно романо-германскому праву периода кодификации оно стало правом национальным.

Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существовавших в рамках того или иного толка, а также создания общих положений, принципов, единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивный потенциал.

XIX в. знаменует принципиально новую ступень развития мусульманского права. Становление законодательства в качестве самостоятельного источника нормативного регулирования привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению ее роли, хотя в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие на правовую систему.

Со второй половины XIX столетия происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В других странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в частности в сфере "личного статуса" мусульман. В тех странах, где доминируют исламско-фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, ЙАР, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широки, включают различные институты, подотрасли гражданского, уголовного, государственного права, других отраслей. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права.

Особенности норм мусульманского права. Система мусульманского права отличается от других правовых систем своеобразием, неповторимостью источников, структуры, терминов, конструкций, понятием нормы. Если континентальные европейские юристы под нормой права подразумевают предписание конкретного исторического законодателя, то исламские правоведы под ней понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило основано не на логических выводах, а на иррациональных, религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, "поправить", оно бесспорно и абсолютно, должно безусловно исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общественным отношениям. Искусство судьи, правоприменителя часто состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юридических уловок, фикций, других приемов противоположного результата.

По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими (предоставляющими право на совершение отдельных действий) или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой.

Источники мусульманского права. Первым по значению источником мусульманского права признается Коран -- священная книга мусульман. Внешне это книга стихов, содержащая 114 сур (глав), более 4 тыс. коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом, единым началом. Сами тексты датируются периодом с 610 по 631 г. и представляют собой речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и обстоятельствам и собранные впоследствии в одно произведение. Лишь незначительная их часть затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же стихов посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Большое воздействие на этот источник религиозно-правовой мысли оказали более древние доктрины -- христианство и иудаизм -- главным образом через Пятикнижие (Тору), Талмуд. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юридическим документом- подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права.

Генетически близок Корану и тесно связан с ним второй источник мусульманского права -- сунна, представляющий собой сборник хадисов, т. е, преданий о жизни Мухаммеда, его поведении, поступках, образе мыслей и действий. Этот источник складывался на протяжении нескольких веков (с VII по IX), причем достоверный характер многих хадисов не вызывает сомнений, хотя есть и предания скорее гипотетического плана. Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны в ней представлены прежде всего конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда.

Третьим источником мусульманского права является иджма -- общее решение авторитетных исламских правоведов. Мухаммед считал, что мусульманская община не может ошибаться. Это утверждение легло в основу признания правомерности данного источника. Фактически от имени общины выступают наиболее сведущие юристы, теологи, которые и выносят единогласное решение.

Четвертый источник мусульманского права -- кийяс -- представляет собой обычное решение по аналогии. В западных правовых системах подобное решение не считается самостоятельным источником. Оно лишь обеспечивает "работу" механизма нормативного или прецедентного регулирования. В исламских же странах решение по аналогии приобретает особые смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневременной и неоспоримый характер. Кийяс не является продолжением, частью первоначальной нормы или казуса, а потому образует отдельный источник права.

К числу вторичных источников права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативно-правовой акт), который сегодня в большинстве мусульманских стран играет весьма важную роль в социальном регулировании. В нем могут содержаться нормы, не только дополняющие, конкретизирующие положения первичных религиозно-правовых документов, но и идущие вразрез с Кораном, сунной, иджмой (например, об ограничении брачного возраста совершеннолетием, о допущении спекуляции, ссудно-кредитных операций). В этом случае закон вряд ли может считаться формой мусульманского права.

Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. В отдельные периоды истории, например в VIII--Х вв., она получала официальное признание, легализацию и выступала в качестве формы права, в другое время, как и сегодня, она уходила на второй план и оформлялась через иджму, кийяс, закон. Но в любом случае эта доктрина была и остается основным питательным источником мусульманского права, его корневой системой.

Малозначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если, конечно, он не имеет религиозных оснований. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными правом, не обеспечиваются юридически, обычай может выступать их регулятором.

Структура мусульманского права. Структура мусульманского права также имеет существенные особенности, вытекающие из его природы. Оно не подразделяется на общее и частное право, как в романо-германской системе, или на общее право и право справедливости, как в странах англосаксонской семьи. Здесь существуют иные принципы интеграции, связи норм, их структурного объединения. Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками (ритами) -- суннитскими (ханифитскими, маликитскими, шафиитскими, ханбалитским) и несуннитскими (шиитским, вахбитским, зейдутским, абадитским). Наличие различных ветвей в исламе обусловливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, "обрастает" определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль "право личного статуса", регулирующая семейные, наследственные и некоторые другие отношения; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм -- сфера государственного и административного права; международное право (сийар).

Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно-нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде теоретических обобщений, и казуальные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим путем (таковы, например, нормы сунны).

2.3 Индусское право

Индусское право составляет систему религиозно-традиционной семьи и является древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде, Кении, исповедующей индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию. В настоящее время индусское право распространяется - 300-350 миллионов индусов. Подавляющее большинство из них проживает в республике Индия.

Индия является одной из крупнейших стран мира. Ее население, мало того, что очень велика, но еще и многонациональна, поэтому существуют различия во внешнем облике, языке, обычаях. Религия занимает в жизни индийцев одно из важнейших мест, поэтому законодательство индии идет в соответствии с канонами религиозного права. Государственной религией считается индуизм, его исповедуют 83% населения, около 12% отдают предпочтение исламу, остальные исповедуют другие религии. Индия долгое время была колонией Англии и только в 1947 г. английский парламент утвердил Закон о независимости Индии. После этого вместо Британской Индии образовалось два доминиона - Индийский союз и Пакистан. Этот раздел произошел из-за религиозных убеждений. Религиозные разногласия привели к кровавой войне, особенно тяжелые последствия были в Пенджабе. Индуизм является национальной религией индийцев, так как она здесь зародилась и распространилась в пределах индии.

Главная идея индуизма - учение о перевоплощении души, которое происходит в соответствии с кармой, то есть живой облик в будущей жизни является воздаянием за хорошее или плохое поведение, за поступки в этой жизни. Если ты добродетельный человек, все воплощения приведут мокше, после чего перевоплощения больше не происходят. "Поэтому для правоверного индуса главным является не приверженность не доктрине, а традиционному общественному укладу". Население страны делится на касты. Каждой касте соответствует определенный круг профессий и образ жизни. Впервые о кастах упоминается в "Риг-Веде". До того, как появились касты, существовали варны: высшая - брахманы, куда входили жрецы; затем шла варна военных - кшатрии; земледельцы и торговцы составляли варну вайшьев, и, наконец, самыми низшими считались люди, относившиеся к варне шууров. Принадлежность индуса к той или иной касте определяется еще с его рождения по касте его родителей. Образ жизни каждого индуса должен соответствовать дхарме нравственном кодексу.

Хотя и считается, что, несмотря на национальность, касту, все индийцы равны, но на самом деле эти различия еще весьма ощутимы. Например, человек, принадлежащий к одной из высших каст, никогда не возьмется за работу мусорщика, даже если будет умирать с голоду. Велика роль кастовых традиций и в брачно-семейных отношениях. В основном не сами молодые выбирают себе пару, а это делают за них родители. Также до сих пор сохранились семьи, состоящие из разных поколений и имеющих общую собственность. Нормальные семьи стали более или менее обычными только в городах. Большинство населения придерживается традиции, запрещающей разводы и вторичные браки вдов, хотя это давно уже отменено законами Индии.

С самого начала индийской государственности общественный строй Индии состоял из групп. "Весьма любопытно, что на протяжении длинного отрезка времени индийской истории великие люди не раз предостерегали против жречества и строгой кастовой системы, против них возникали мощные движения; тем не менее медленно и почти неощутимо, словно это было предначертанием судьбы, касты росли, распространялись и зажали в своих губительных тисках все области индийской жизни. Мятежники, восставшие против каст, имели много сторонников, однако с течением времени "группа их последователей сама становиться кастой". Огромную роль среди индусов играет обрядовая чистота, отрицательным следствием которой является высокомерие, отказ есть вместе с представителями других каст. Последний обычай живуч среди всех каст. "Это стало признаком общественного положения, и члены низших каст цепляются за это еще упорнее, чем члены высших. В настоящее время в высших кастах стали отказываться от этого обычая, но среди низших каст он по-прежнему соблюдается" Браки между представителями разных каст также запрещаются. В обычной индусской семье, где живут несколько поколений родственников, собственность общая, и все получают наследство на равных правах. Главой семьи считается старший родственник или отец. Иногда происходит раздел имущества среди членов семьи, если это необходимо, но общая собственность гарантирует прожиточный уровень всем, как работающим, так и неработающим. Выходя замуж, женщина меняет семью, и хотя она все-таки зависит от мужчин, будь то муж, отец или сын, но имеет право на свою собственность.

Молодые люди, которые исповедуют различные религии, чаще всего не заключают брак, но если такое случается, то индуска принимает ислам. Положение женщины в правовом отношении регулируется обычным правом и законами. Ману, которые и в настоящее время играют не последнюю роль жизни индийцев, так как здесь говориться не только о праве, но и о политике, религии, морали. Обычаи также занимают в Индии определенное место, это связано с тем, что практически 2/3 населения является неграмотным.

Составной частью правовой системы Индии являются также мусульманские религиозные учения, потому что многие индийцы, особенно представители низших каст, приняли ислам, проникший на территорию Индии еще в средние века. Индия долгое время была колонией Англии, следствием этого стало влияние англо-саксонского права, которое основывается на судебном прецеденте. Но англо-саксонское право действует только в городах, а в селах же продолжает регулировать общественные отношения правовой обычай.

2.4 Право Дальнего Востока на примере Китая

Традиционная для Китая концепция общественного строя, развивавшаяся до XIX века вне какого-либо иностранного влияния, полностью отличается от западной концепции. Ее фундаментальная идея, далекая от религиозной догмы, постулат о существовании космогонического строя, в котором взаимодействуют земля, небо и люди. Земля и небо подчинены неизменным законам, а люди - хозяева своих поступков, поэтому от того, как они ведут себя, зависит, будет в мире порядок или, наоборот, беспорядок.

Вследствие таких взглядов китайцы отрицательно относятся к нашей идее права, с его строгостью и абстрактностью. Человек не должен настаивать на своих правах, поскольку долг каждого стремиться к согласию и забывать о себе в интересах всех. К юристам китайцы относятся с недоверием. Используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов. Хотят они того или нет, но тем самым они способствуют недостойному поведению, несовместимому с интересами общества. В любом случае конкретное решение должно отвечать справедливым и гуманным чувствам, а не быть втиснутым в рамки юридической схемы. Возмещение вреда не должно ложиться непомерным грузом на плечи должника и вести его семью к разорению.

Законы не являются нормальным средством решения конфликтов между людьми. Их полезная роль ограничивается тем, что они предлагают образцы поведения и предостерегают тех, кто повел бы себя антиобщественным образом.

Согласно китайской концепции социального покоя, конфликты между индивидами возникают потому, что они не придерживаются Дао. Поэтому улаживание конфликтов не сводится к выяснению, кто из соперников действует по закону. Главное - заставить их понять, как вести себя в духе Дао в общем, чтобы осознать, что от них требуется в тех или иных обстоятельствах. Каждая сторона должна не стремиться доказать свою правоту, а размышлять над тем, соответствует ли ее позиция Дао. Вопрос не в том, чтобы решить, чьи доводы аргументированы лучше, а в том, чтобы обе стороны поняли, в чем состоит их долг в деле восстановления нарушенного ими покоя.

Однако речь не должна идти о буквальном следовании законам; при их исполнении и применении должна сохраняться большая свобода усмотрения, а идеал в том, чтобы законы вообще не применялись и судебные решения не выносились.

Традиционная китайская концепция не отрицает права, но полагает при этом, что оно хорошо для варваров, для тех, кто не заботится о морали, для неисправимых преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда китайская цивилизация. Китайский же народ прекрасно обходится и без права. Он не интересуется тем, какие нормы содержат законы, не обращается в суд и регулирует межличностные отношения так, как ему подсказывает смысл, следуя не праву, а соглашению и гармонии. Эту гармонию легко восстановить благодаря тому, что китайцы воспитаны так, что ищут причины конфликта не в злой воле или неспособности противника, а в своих собственных ошибках, нерадении, оплошности. В атмосфере, где каждый готов признать свои ошибки, людей нетрудно заставить пойти на уступки и согласиться на вмешательство посредника; страх перед общественным мнением может придать этому согласию принудительный характер.

Ряд факторов еще более усугубляет неприязнь к праву. Среди них на первом плане плохая (быть может, умышленно плохая) организация правосудия, что отнюдь не волнует власти. Чиновник, на которого возложено вершить правосудие, весьма далек от тяжущихся, так как, по общему правилу, он приглашается на этот пост из другой провинции и поэтому плохо знает местные наречие и обычаи. Его служащие, с которыми непосредственно имеют дело тяжущиеся, коррумпированы, они нарочно затягивают процесс, ибо кормятся от него. Обращение с тяжущимися унизительное, а исход процесса всегда весьма сомнителен. "Выигранный процесс - потерянные деньги",- говорит народная поговорка. Все это побуждает китайцев обходить суды и решать споры путем внесудебных процедур.

Конфуцианство. Преобладание ритов. Тип общества, который существовал в Китае и всячески поддерживался в течение веков, соответствует тому, что предложило конфуцианство. Ячейка общества - это семья с иерархической организацией и почти абсолютной властью главы семьи. Община и само государство должны соответствовать этой модели семьи и избегать сколько-нибудь значительного вмешательства в отведенный ей широкий круг дел. Жителю общины полагалось строго следовать ритам, соответствующим статусу, который житель имеет в общине. Соблюдение ритов, предписываемых обычаем, заменяло в Китае законопослушание. В отличие от конфуцианцев легисты придерживались противоположного взгляда на все важные социальные вопросы. Если Конфуций и его школа верили в добродетели человека, в возможность его убеждения воспитанием и примером правителей, то легисты были убеждены в том, что человек в своей сущности эгоистичен, стремится только к достижению своих корыстных целей и поэтому должен строго наказываться в соответствии с законодательством. Многие легисты рассматривали позитивное право как веса и меры. В этом качестве правовые нормы должны быть стандартными и устойчивыми. Наиболее известный легист Хан Фейцзы утверждал: "Хотя хороший плотник может точно мерить на глаз, он все же пользуется для измерения линейкой. Мудрец может сразу же принять умное решение, но он всегда спросит мнение старцев. Как полагают легисты, закон должен быть известен всем. Хан Фейцзы также подчеркивал: "Закон надлежит записать, сохранить в отчетах властей и выполнять. Поэтому нет ничего желаннее, чем его обнародование..." Законы должны иметь ясный смысл и должны быть доведены до сведения каждого. Легисты не принимают концепцию произвольного саморегулирования мира. Следовательно, им чужд даосистский принцип недеяния. Легисты озабочены построением хорошо организованного мира. В этом смысле их идеи, видимо, не сильно отличаются от идей конфуцианцев. Но в действительности между легизмом и конфуцианством существует большое различие.

Китай в течение веков жил, не зная организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, сдававшие для занятия поста экзамены литературного характера. Они не знали права и руководствовались советами своих чиновников, принадлежавших к наследственной касте. Людей, сведущих в законе, презирали, и если советовались с ними, то тайно. Не было юридической доктрины, и в долгой истории Китая не обнаруживается ни одного крупного юриста, оставившего в ней след.

Кодификация. Идея "общества без права" как будто была поставлена под сомнение революцией 1911 года. После провозглашения республики велась редакционная работа по созданию кодексов; Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929-1931 годах.

Гражданский процессуальный кодекс - в 1932 году. Земельный кодекс - в 1930 году. Внешне, во всяком случае, китайское право европеизировалось и вошло, как это полагают многие изучавшие его, в семью правовых систем, основанных на римском праве.

Китайская Народная Республика. В результате победы коммунистической партии, возглавляемой Мао Цзэдуном, Китай с 1 октября 1949 года стал Народной республикой. Как и Советский Союз, он руководствуется идеологией марксизма-ленинизма. Однако положение Китая глубоко отличается от положения Советского Союза. Советский Союз и страны народной демократии в Европе легко пришли к необходимости принципа законности в переходный период. В этих странах в течение веков признавалась первенствующая роль закона, который и был использован для создания и организации нового общества.

В первые годы после прихода коммунистов к власти могло сложиться впечатление, что они, хотя и с неохотой, признают важность права и закона, видя в них самый эффективный, быстро действующий инструмент перестройки общества.

Органические законы 1949 года, которые предусматривали воссоздание правовой системы, исходили из советской модели. На Верховный суд возлагалось руководство всеми новыми судами; была создана прокуратура, призванная утвердить принцип социалистической законности. В 1950-1951 годах были изданы крупные законы: о браке, профсоюзах, об аграрной реформе, о судебной организации и др.

Конституция 1954 года, построенная по модели советской Конституции 1936 года. В том же году были реорганизованы суды и прокуратура. В 1957 году действовало более 2700 народных судов. Постановление 1954 года содержало гарантии против ареста и задержания. В 1954 году в Китае была создана Внешнеторговая арбитражная комиссия в рамках Совета по расширению международной торговли. Предварительный регламент этой комиссии, принятый в 1956 году, соответствовал советскому образцу.

В 1960 году произошел полный разрыв с СССР. Хотя китайская критика была сконцентрирована на советском руководстве, которое пришло на смену Сталину, в действительности в Китае была отброшена вся политическая линия, которой следовал Советский Союз начиная с 1917 года. Таким образом, приоритет в Китае был отдан не экономическому росту, а социальным перестройкам, созданию нового типа общественных отношений, исключающих всякую возможность и даже желание эксплуатации.

Отказ от принципа законности. Принцип законности, который и так не был прочен ни в общественном сознании, ни в практике, оказался вновь отброшен. Были прекращены кодификационные работы. Партийные директивы заменили законы. Ограничена деятельность судов, поставленных под контроль исполнительных органов. Подчеркивалось подчинение права (как и экономики) политике. Все это вело к возврату старой почитаемой традиции: социальный мир и порядок должны быть достигнуты путем воспитания, для создания нового строя необходим общий консенсус. Согласие и примирение - самое главное, а право может играть лишь подчиненную роль.

После принятия Конституции 1978 года активизировалось законодательство. Начиная с 1979 года изданы: Избирательный закон.

Органический закон о судах, Закон о совместных предприятиях, Закон об иностранных инвестициях, Закон о браке. В это же время введены в действие Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы (в первом 182 статьи, во втором 164).

Отличия от прошлого. Говоря о возврате к традиции, следует иметь в виду, что понятие "возврат" следует понимать лишь в формальном, техническом смысле. По существу же, и здесь существуют фундаментальные различия между старым и сегодняшним Китаем.

Нынешние руководители КНР, сами пострадавшие во время "культурной революции", осознают необходимость умиротворения в стране и считают, что законодательство может стать препятствием на пути несправедливостей. Подчеркивая в отличие от своих предшественников приверженность к легализму, эти руководители одновременно как бы успокаивают иностранцев, в инвестициях которых заинтересована страна.

Принятие Уголовного кодекса было также призвано способствовать борьбе с возросшей преступностью.

Однако законодательство не сможет быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная враждебность к твердым законам. Весьма сомнительно, что законность и право будут играть в этой огромной стране ту же роль, какая отведена им в западных странах.

Современное право КНР - это сложный по содержанию, объективно обусловленный масштаб свободы, выражающийся, во-первых, через систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном поведении, поддерживаемых силой моральной ответственности перед обществом, во-вторых, через систему общеобязательных формально определенных норм, поддерживаемых силой государственного принуждения.

Заключение

В современном мире в целом наблюдается процесс сближения правовых систем различных государств, их взаимопроникновение и взаимовлияние. Приоритетными среди норм права цивилизованных стран становятся, прежде всего, нормы, направленные на защиту прав и свобод человека.

Правда, наиболее сложно процессы унификации правовых норм и законодательства в целом протекают в тех государствах, правовые системы которых находятся под сильным воздействием религиозных и национальных традиций.

Список использованной литературы

1. Большой юридический словарь. 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А.Я. Сухарева. -- М.: ИНФРА-М, 2007.

2. Давид Р., Жоффе-Спинози К. Основные правовые системы современности. - М.: Международные отношения, 2006.

3. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2004.

4. Крашенинникова Н.А. Индусское право: история и современность. М., 2008.

5. Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / Под общ. Ред. В.С. Нерсесянца. - М.: Норма, 2008.

6. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 2008.

7. Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 2004.

8. Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 2005.

9. Теория права и государства. Учебник / Под ред. проф. В.В. Лазарева. - 2-е, перераб. и доп. изд-е. - М.: Право и закон, 2001.

Размещено на Allbest.ru