«В римском частном праве подряд составлял часть большой группы обязательств, относимых к обязательствам по найму. В соответствии с обязательством можно было нанимать вещь, рабочую силу, а можно было совмещать эти два обязательства в одном: предоставлять вещь другому лицу для работы с нею, оплачивая результат труда.

Со времен римского частного права договор подряда отличала его потенциальная возможность быть использованным в самых разнообразных отношениях: и в сфере делового оборота, и в сфере личных, не носящих предпринимательский характер отношений. Поэтому характеристика основных, черт договора подряда, как правило, требовала проведения сравнения его с другими договорами гражданского права, с помощью которых можно было бы урегулировать отношения, складывающиеся между сторонами. Возможность применения разного вида договоров к отношениям, связанным с выполнением работ, требовала точных формулировок условий в договоре, чтобы отразить отличительные черты договора подряда. В зависимости от условий договора отношения, складывающиеся между сторонами в договоре, могли быть квалифицированы и как договор найма, и как договор купли продажи, и как договор на оказание услуг, и как договор о совместной деятельности.

Основываясь на этой традиции римского частного права, Международный Институт Унификации частного права (УНИДРУА) осуществил унификацию правового регулирования договорных обязательств, возникающих в сфере международного товарно-денежного оборота между лицами различных государств. Им были разработаны Принципы международных коммерческих договоров, представляющие унификацию общей части обязательственного права, которые учитывались при разработке норм второй части, включающей правовое регулирование договоров подряда.

В современном гражданском праве России, как и в гражданском праве других государств, основанном на римском частном праве, подряд рассматривается как самостоятельный вид обязательства, а договор подряда рассматривается как самостоятельный вид договора»¹¹ Гражданское право, Часть 2 Обязательственное право под ред. В. В. Залесского, М., изд. «Восточный экспресс», 1998г., стр. 222..

Гражданский кодекс РФ в статье 702 дает следующее определение договора подряда: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его».

Приведенное определение позволяет квалифицировать договор подряда как:

- возмездный (работы выполняются, и результат передается за плату);

- консенсуальный (вступает в силу с момента его заключения и до передачи вещи);

- двусторонний (каждая из сторон имеет права и обязанности);

- синаллагматический (обе стороны принимают обязательства в целях получения встречного исполнения от контрагента).

Договор подряда имеет схожие черты с другими договорами, но все же отличается от них.

Так, например, подряд, так же, как и купля-продажа «опосредует экономические отношения товарообмена и нередко завершается передачей подрядчиком вещи в собственность заказчика. Различие таких договоров состоит, прежде всего, в том, что договор купли-продажи регулирует отношения по непосредственной передаче вещи. Для подрядного же договора характерна регламентация взаимоотношений между подрядчиком и заказчиком в процессе изготовления товара. Иными словами, подрядные отношения охватывают не только передачу вещи в собственность заказчику, но и в известной степени процесс ее производства.

Немалое значение имеет отграничение подряда от такой разновидности купли-продажи, как поставка. Материал для изготовления вещи подрядчиком подчас предоставляет заказчик, в то время как товар, реализуемый по договору поставки, производится, как правило, из сырья изготовителя. Однако в практике отношений по поставке встречается передача части материала для изготовления предмета договора покупателем. В этом случае судебно-арбитражные органы, прежде всего, анализируют содержание договора. Если он направлен на выполнение работ по заданию заказчика из его материалов, то договор квалифицируется как подрядный. Если в тексте договора нет подробного регулирования отношении сторон в процессе исполнения, то такое соглашение трудно квалифицировать однозначно.

Договор подряда близок к договору возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК). Оба договора сближают выполнение определенных действий одной стороной (подрядчиком, исполнителем) по заданию и для другой стороны (заказчика). Основное отличие обязательств - в их предмете. В подрядном договоре - это материальный результат работы подрядчика (новая или переработанная вещь), а в договоре на выполнение услуг результат работы нематериален, поэтому предметом такого договора является сама услуга (определенные действия или определенная деятельность).

По предмету подряд отличается и от договора на создание и использование результатов творческой деятельности (например, издательского договора). По нему также передается овеществленный результат труда (рукопись). Однако этот результат, являясь объектом интеллектуальной собственности, подвергается особому правовому режиму. Иногда для разграничения этих договоров имеет значение субъектный состав. Так, договоры на создание произведений скульптуры, декоративно-прикладного искусства, станковой живописи, оформительских работ могут быть авторскими, если в качестве исполнителя соответствующих работ выступает сам автор, и носить характер подрядного, если работы по выполнению заказа осуществляет другое лицо, например, предприятие Художественного фонда»¹¹ Гражданское право. Часть вторая (учебник) под ред. А. Г. Калпина, М., изд. «Юристъ», 2000г., стр.188-190.

Наиболее часто возникает необходимость разграничения подряда и трудового договора. Выполнение одной и той же работы может быть облечено в ту или другую правовую форму (например, труд машинистки), однако порождаемые при этом правоотношения подвергаются различному правовому регулированию.

Работник по трудовому договору выполняет определенную трудовую функцию, включаясь и трудовой коллектив, подчиняясь установленному распорядку работы и под контролем руководителя. Даже если его деятельность не приводит к желаемому результату, работа подлежит вознаграждению. Для заказчика же в подрядном договоре важно не выполнение самой работы, а получение необходимого результата. Поэтому подрядчик самостоятельно организует свой труд и получает оплату за его результат. Если его невозможно передать заказчику, подрядчик не вправе требовать оплаты своего труда, так как он выполняет работу за свой риск (ст.705 ГК). Кроме того, для подрядного договора характерно исполнение заказа средствами подрядчика. Вещь, изготовленная по такому договору, до ее передачи заказчику принадлежит на праве собственности подрядчику.

Работник в трудовом договоре пользуется средствами и материалами работодателя, который приобретает право на результат труда. Трудовые отношения дают работнику больше гарантий, чем гражданско-правовые отношения подряда (например, при расторжении договора, болезни работника и в других случаях).

К отдельным видам договора подряда относятся: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные работы для государственных нужд (ч.2 ст.702 ГК РФ).

2. Форма договора подряда

Заключение договора подряда происходит по нормам, которые содержаться в общей части обязательственного права и в главе о сделках. Специальных правил на этот счет немного. Так, в частности, отсутствуют нормы о форме подрядного договора, а значит, необходимо в таких случаях руководствоваться правилами ст.161 ГК. Эта статья предусмотрела необходимость заключать в письменной форме сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки между гражданами на сумму, которая не менее чем в десять раз превышает установленный законом минимальный размер оплаты труда. Сделки, не охваченные приведенными правилами об обязательной письменной форме, могут заключаться и устно.

Таким образом, форма договора подряда должна соответствовать общим правилам о форме сделок. Наиболее распространена простая письменная форма.

3. Содержание договора подряда

3.1 Существенные условия договора подряда

Существенными признаются условия договора, без которых договор не может считаться заключенным.

Предметом договора подряда является - овеществленный результат работы подрядчика. Он может воплощаться в новой вещи (изготовление из лома золота ювелирного изделия), в переработке вещи (обивка мебели новой тканью, покраска меха) либо в выполнении другой работы с передачей ее результата заказчику (посадка на садовом участке деревьев). Из характеристики предмета договора (см. ст. 703 ГК) видно, что он материален (воспринимается на ощупь) и индивидуально определен. Его предоставление заказчику может выражаться не только в фактическом вручении, но и в другой форме (например, в передаче, прорубленной на участке заказчика скважины для колодца).

Срок в договоре может быть трех видов: срок действия самого договора (или срок окончания работы), срок начала выполнения работ, срок завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). По смыслу п. 1 ст. 708 ГК первый и второй виды сроков относятся к существенным условиям договора, при отсутствии которых он считается незаключенным.

На практике время начала работы в договоре указывается далеко не всегда. Нередко заказчик не в состоянии проконтролировать его соблюдение (например, при выполнении химической чистки одежды), либо короткий срок действия договора делает его бессмысленным (при срочном ремонте обуви в присутствии заказчика). Между тем этот вид срока иногда имеет важное значение, в частности, при ремонте квартиры или автомашины в гараже заказчика. Данный срок является обязательным условием в договоре на выполнение подрядных работ для государственных нужд (п. 1 ст. 766 ГК). Промежуточные сроки обычно включаются, в качестве условия договора, при длительном характере его действия, чаще всего в строительном подряде, иногда - в бытовом (сроки примерки одежды).

Цена по подрядному договору - стоимость работы подрядчика. «Как вытекает из п. 1 ст. 709 ГК, содержащего ссылку на п. 3 ст. 424 Кодекса, цена, в отличие от срока, не является существенным условием договора подряда. При отсутствии цены в договоре и невозможности ее определения, исходя из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Значит, цена в подрядном договоре, как и во всех других договорах, для которых законом не предусмотрено иное, может отсутствовать. Изложенной точке зрения не противоречит указание, содержащееся в п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8: «При наличии разногласий по условию о цене и не достижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным». Дело в том, что данное указание следует считать относящимся только к случаю, когда стороны не только разошлись по вопросу о цене, но, по крайней мере, одна из них настаивала на включении данного условия. По этой причине условие о цене, как и любое другое условие, относительно которого по заявлению стороны должно быть достигнуто соглашение, становится существенным»¹¹ Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций. Отв. Ред. О. Н. Садиков, М., изд. «БЕК», 1997г., стр.302..

Итак, при отсутствии в договоре подряда цены или способа ее определения договор не считается не заключенным. В этом случае используется норма п.3 ст.424 ГК. Но, необходимо отметить, что она неприменима лишь к двум разновидностям подрядного договора - строительного и для государственных нужд, поскольку п.1 ст.740 и п.1 ст.766 ГК цену работы относят к существенным условиям названных договоров.

Гражданский кодекс содержит указание по поводу непременных элементов цены. Их два: компенсация издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Указанная норма может иметь значение главным образом при возникновении между сторонами доведенного до суда преддоговорного спора.

При наиболее сложных видах подряда обычно цена определяется сметой. Смета представляет собой калькуляцию затрат, необходимых для выполнения работ. Составленная подрядчиком смета приобретает правовое значение с момента ее согласования с заказчиком.

Смета может быть приблизительной (когда в момент ее составления нельзя в полной мере предусмотреть все затраты) и твердой (если есть возможность точно учесть все расходы подрядчика). При отсутствии других указаний в договоре смета считается твердой (п. 4 ст. 709 ГК).

Практическое значение в определении характера сметы состоит в том, что твердая смета, по общему правилу, не подлежит пересмотру, а приблизительная может быть изменена. В процессе выполнения работы она может колебаться в известных пределах в сторону, как увеличения, так и снижения. При необходимости существенного превышения приблизительной сметы в связи с проведением дополнительных работ подрядчик должен предупредить об этом заказчика. Заказчик вправе отказаться от договора, уплатив подрядчику цену за выполненную часть работы. Если же подрядчик своевременно не предупредит заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, он обязан выполнить договор, не требуя оплаты сверхсметных расходов.

Твердая смета, как правило, неизменна. Вместе с тем п. 6 ст. 709 ГК предоставляет подрядчику право требовать увеличения твердой цены при наличии двух обстоятельств:

- существенное возрастание стоимости материалов и оборудования, выделяемых подрядчиком, а также услуг, оказываемых ему третьими лицами,

- при условии, что этого нельзя было предусмотреть в момент заключения договора.

Если заказчик отказывается выполнить требование подрядчика, последний вправе расторгнуть договор в судебном порядке. Имущественные последствия прекращения договора определяет суд, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами понесенных расходов (п. 3 ст. 451 ГК).

«С ценой связан и другой вопрос: что будет, если подрядчику удалось в ходе работ сэкономить необходимые средства по сравнению с тем, как они определены в смете. Независимо от того, произошла ли экономия вследствие того, что подрядчик использовал более прогрессивные методы выполнения работ, или по причинам, вообще от заказчика не зависящим (например, необходимые для работ материалы или услуги третьих лиц подешевели), признается, что оплачивать работы заказчику следует в том размере, в каком это было предусмотрено указанной в договоре ценой. Разумеется, заказчик не лишен, в свою очередь, возможности оспаривать право подрядчика на экономию, доказывая, что она достигнута вследствие ухудшения качества работ. Приведенная норма, традиционно присутствовавшая в правилах, которые регулируют подряд, теперь превратилась из императивной в диспозитивную. Имеется в виду, что сторонам предоставляется возможность предусмотреть в договоре распределение экономии между собой в определенной пропорции»¹¹ Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций. Отв. Ред.О.Н.Садиков, М., изд. «БЕК», 1997г., стр.304.

.

Итак, к существенным условиям договора подряда относятся условия, касающиеся описания работы, результата работы и сроки (начальный и конечный). Стороны могут придать характер существенного и другим условиям: цене договора, формам и порядку расчета, способу выполнения работ, условиям о качестве или происхождении используемого в работе материала и т.д.

3.2 Права и обязанности сторон