Институт несостоятельности служит мощным стимулом эффективной работы предпринимательских структур, гарантируя одновременно экономические интересы кредиторов, а также государства как регулятора рынка.

Институт банкротства возникает вместе с институтом собственности и является необходимой составляющей функционирования собственности на средства производства с момента ее появления до полного исчезновения.

Банкротство предприятий является одним из самых рыночных атрибутов хозяйствования и проявляется в способности рыночного хозяйства к постоянному восстановлению равновесия и на микроуровне и на макроуровне.

По мере усложнения отношений собственности, возникновения новых вариантов взаимной обусловленности формировался институт несостоятельности, призванный регулировать спорные моменты между субъектами собственности в процессе их взаимодействия.

Институт банкротства вырастает из банкротства-инструмента, призванного цивилизованным путем выводить из строя неработающие хозяйственные единицы. В результате действия данного инструмента ускоряется перелив капитала, рабочей силы и других видов ресурсов внутри отрасли, на межотраслевом уровне и, наконец, между хозяйствами разных стран. Банкротство-инструмент отличается от банкротства-института по целям и способам их разрешения.

Банкротство-инструмент, или собственно банкротство, направлено на прекращение деятельности тех предприятий, которые не вписываются в конкретную рыночную ситуацию и являются очагом экономической неэффективности и нестабильности.

Феномен "банкротство как институт" в странах с развитыми рыночными отношениями оформился гораздо позже по сравнению с банкротством-инструментом.

Признаками оформления системы банкротства в соответствующий институт являются следующие факты.

Первым признаком того, что банкротство как инструмент трансформируется в более сложную систему экономических отношений по поводу несостоятельности предприятий, является перенос акцентов с личной ответственности за ситуацию банкротства на превентивные меры в отношении потенциальных банкротов с целью максимального эффективного использования высвобождающихся ресурсов.

Второй признак формирования банкротства как института заключается в значительном росте числа банкротств хозяйствующих субъектов, что находит свое отражение в постепенном выделении правовой базы несостоятельности из свода общегражданского и уголовного законодательства в самостоятельную отрасль права.

Третий момент связан с тем, что окончательное оформление банкротства в качестве института в рыночном хозяйстве происходит параллельно с формированием его институционально-организационной базы.

Основная цель специалистов по банкротству - максимально эффективное использование производственных мощностей подконтрольного предприятия для вывода его из банкротного состояния. Ликвидация как результат действия банкротства-инструмента рассматривается в исключительных случаях.

Прогрессивность института несостоятельности в рыночном хозяйстве - это решение социальных проблем, возникающих в результате банкротства предприятий. Здесь происходит частичное самоотрицание банкротства как инструмента избавления от неэффективных предприятий и одновременно становится наиболее очевидной главная цель банкротства как института, который является сознательным и планомерным элементом воздействия на экономику с установкой на санирование, а не на разрушение последней Что касается большинства зарубежных стран, то сегодня уже учитывается, что банкротство само по себе не является достаточной причиной для автоматического прекращения действия трудовых договоров.

Основной целью института банкротства в развитых рыночных странах является сохранение предприятия, а значит, и собственности его владельца путем изменения системы управления предприятием, предоставления отсрочки и рассрочки должника.

Основной целью института несостоятельности - устойчивое воспроизводство отношений собственности на макроуровне и микроуровне, осуществляемое посредством механизма банкротства. [1]

В.Г. Юдин делает акцент на том, что институт несостоятельности "является важнейшим фактором надежного экономического развития, гарантии возвратности долгов и укрепления коммерческих отношений". Глушков Е.Л. История развития института несостоятельности (банкротства) предприятий в России / Е.Л. Глушков // История государства и права.

Западные модели не могут быть механически перенесены на российскую почву, поскольку не всегда отвечают практике отечественных предприятий. Автоматическое применение к отечественным предприятиям судебных процедур банкротства приведет к сокращению рабочих мест и повысит социальную напряженность в обществе. По этой причине лучше ориентироваться на собственные разработки и накопленный практический опыт.

Важным и полезным в этом смысле является изучение истории регулирования банкротства в дореволюционной России. Это позволит извлечь поучительный опыт, учитывающий особенности и традиции разрешения трудных экономических ситуаций, и использовать его для выработки технологий антикризисного менеджмента в современных условиях. Ученые рассматривают текущий этап развития гражданско-правового регулирования банкротства как новый виток функционирования ранее созданного механизма, который формировался в России на протяжении XVIII-XIX вв. [15, с.21]

Конкурсный процесс существовал и развивался в России с древнейших времен. Первые свидетельства об этом можно обнаружить в Русской Правде, одном из древнейших памятников российского правоведения (приблизительно XIII в.), где содержатся ясные и подробные постановления, касающиеся отдельных аспектов несостоятельности и конкурсного процесса. Попытки регулирования отдельных вопросов, связанных с несостоятельностью должников, содержатся также в "Договоре Смоленска с Ригою" 1229 г., Псковской Судной грамоте, Судебнике Ивана III, в Уложении царя Алексея Михайловича и др. [2]

В дореволюционной России была создана целая система норм о банкротстве, которые образовывали конкурсное право. Вехами его развития явились "Банкротский Устав" 1740 г., "Устав о банкротах" 1800 г., "Устав о торговой несостоятельности" 1832 г., "Устав Судопроизводства Торгового" 1905 г.

Последний признавал, что "не только физическое, но и юридическое лицо может быть объявлено несостоятельным". Гаврилова В.Е. Банкротство в России / В.Е. Гаврилова - М.: КНОРУС,

Несостоятельностью признавалось такое положение дел, "когда кто-либо не имеет наличных денег на удовлетворение в срок своих долгов и есть признаки, что долги неоплатны, то есть всего имущества его для полной уплаты будет недостаточно". [3]

Существовала система распределения средств между кредиторами: сначала отдавался долг князю, потом - иногородним кредиторам, затем - всем остальным. В этом прослеживаются зачатки формирования понятия очередности кредиторов.

В течение четырех столетий, вплоть до Уложения 1649 г., Не появилось каких-либо законов, регулирующих конкурсные отношения в России. Соборное Уложение практически повторяет то, что было установлено за 400 лет до этого "Русской Правдой".

Переломом в истории русского конкурсного права стал XVIII в.: именно тогда было составлено несколько проектов законов, регулирующих конкурс, принято множество актов, причем оживленная работа завершилась изданием в 1800 г. крупнейшего законодательного акта - "Устава о банкротах". Этот документ был дополнен в 1832 г. и действовал вплоть до 1917 г. В нем различалось три вида несостоятельности: простое банкротство (неосторожная несостоятельность), подложное, или злонамеренное (злостное), и безвинное банкротство (непорочное).

Устав о несостоятельности 1832 г. давал следующее определение банкротства: "Торговой несостоятельностью признается, когда кто-либо по торговле придет в такое положение дел, что не только не имеет наличных денег на удовлетворение в сроки своих долгов, но и есть признаки, по коим заключить можно, что долги его неоплатны, т.е. всего имущества его для полной их оплаты будет недостаточно". Таким образом, для российских условий исторически характерным был подход к несостоятельности с точки зрения критерия неоплатности. В то же время во многих зарубежных странах применялся другой (конкурирующий) критерий - неплатежеспособности, фактически означающий неоплату должником своих обязательств в определенные сроки, независимо от величины стоимости его имущества. 4

В Уставе 1905г. Все случаи несостоятельности разделялись на 3 категории:

1. Несчастная несостоятельность - "когда должник будет приведен в неплатежеспособность не собственною виною, но стечением обстоятельств, коих род и свойство определены в законе".

2. неосторожная несостоятельность - "когда неплатежеспособность последует от вины должника, но без умысла и подлога". Кутер М.И. Институт несостоятельности в России / М.И. Кутер // Экономический анализ: теория и практика

3. Подложная несостоятельность - "когда неоплатность соединена с умыслом или подлогом". Этот вид несостоятельности являлся уголовным преступлением.

2.2 Развитие института банкротства в советское время

Экономические отношения начального этапа перехода нашей страны к рынку характеризовались сменой собственника большинства бывших государственных предприятий в ходе их приватизации. Россия вставала на путь рыночных реформ, не имея никакой законодательной базы по вопросам несостоятельности (банкротства) и полностью утеряв соответствующие традиции. Первая попытка возродить конкурсное право была предпринята в 1992 г., когда вышел Указ Президента РФ от 14 июля 1992 г. № 623 "О мерах по поддержке и оздоровлению несостоятельных государственных предприятий (банкротов) и применении к ним специальных процедур". [6]

Указ № 623 был издан в целях поддержки государственных предприятий, оказавшихся несостоятельными (банкротами), а также обеспечения эффективного использования государственного имущества, закрепленного за государственными предприятиями, зашиты прав и интересов государства, кредиторов и трудовых коллективов несостоятельных предприятий. К тому времени уже назрела необходимость урегулирования отношений, связанных с неплатежеспособностью предприятий, основанных на других формах собственности.

Однако этот Указ почти не применялся на практике, так как имел серьезные юридические неточности. Главным положительным последствием его принятия было осознание хозяйствующими субъектами возможности признания их банкротами. С этого начался третий этап развития российского конкурсного права.

19 ноября 1992 г. был принят первый Закон РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий". Далеко не все существовавшие на практике проблемы были решены как этим законом, так и последующим - в редакции от 8 января 1998 г., но общий положительный эффект от их принятия был огромен.

Закон о банкротстве в редакции 1992 г. воспринял традиционное деление несостоятельности на торговую и неторговую. Под несостоятельностью предприятия Закон понимал неспособность удовлетворять требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника. Основания для возбуждения производства по делу о несостоятельности заключались в приостановлении текущих платежей по оплате товаров (работ, услуг); просрочке задолженности более чем на 3 месяца; превышении суммой задолженности 500 минимальных размеров оплаты труда. Балдин К.В., Белугин В.В., Галдицкая С.Н., Передеряев И.И. Банкротство предприятий: анализ, учет, прогнозирование / К.В. Балдин.В. В. Белугин, С.Н. Галдицкая, И.И. Передеряев - М.: ЭТА

Для признания должника банкротом было необходимо доказать его неоплатность, т.е. недостаточность всего имущества для удовлетворения требований кредиторов. Однако практика применения Закона показала, что путем изменения объемов дебиторской и кредиторской задолженности, переоценки активов можно было длительное время по отчетности показывать свою оплатность.

Практика применения Закона 1992 г. выявила и его слабые стороны. В первую очередь проблема связана с тем, что нормы и принципы, изложенные в Законе, были "подогнаны" под понятийный аппарат действовавшего тогда законодательства РСФСР. Во-вторых данный нормативный правовой акт устаревал морально, переставал в полной мере отвечать складывавшимся новым экономическим отношениям. Объяснялось это прежде всего тем, что принят он был в 1992 г. задолго до принятия Конституции Российской Федерации от 12.12.1993 и нового Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г. [10, с.9]

Установив критерием несостоятельности, неоплатность, Закон о банкротстве в редакции 1992 г. не разработал систему критериев признания структуры баланса неудовлетворительной. Лишь спустя 1,5 года в постановлении Правительства РФ от 20 мая 1995 г. № 498 были определены коэффициенты, на основе анализа которых можно было сделать вывод о том, платежеспособен или нет должник, не исполняющий требований кредиторов. Кроме того, закон содержал в себе много неточностей.

Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" изменил критерий несостоятельности - им стала платежеспособность. Он в основном был направлен на решение задач защиты интересов кредиторов.

В законодательстве о банкротстве в экономически развитых странах различают "прокредиторскую" и "продолжниковскую" системы.

Первая нацелена на возможно более быстрое проведение ликвидации в интересах кредиторов (Великобритания, Германия, Россия).

Вторая предусматривает комплекс мер для защиты бизнеса должника и ограничения прав кредиторов (США, Франция).

"Продолжниковская" система банкротства позволяет должнику, попавшему в тяжелое финансовое положение волею обстоятельств, освободиться от долгов и получить возможность "fresh start" (нового старта). При этом американский суд зачастую не беспокоили интересы кредиторов, которые вынуждены подстраиваться под условия, предлагаемые судом в целях восстановления платежеспособности должника. Поэтому в США подавляющее большинство дел о банкротстве возбуждалось судами по заявлениям должников.

Напротив, в Европе (за исключением Франции), где с древних времен применялась "прокредиторская" система банкротства, приоритетной целью являлось наиболее полное удовлетворение требований кредиторов, когда зачастую уже интересы должника не принимались во внимание. Главное в этой системе заключалось в жестком контроле над сохранностью активов должника и оперативной его ликвидации.

Можно сделать вывод, что при принятии неплатежеспособности в качестве критерия несостоятельности основу устанавливаемой судом несостоятельности составляет не подлинный недостаток средств, а предполагаемый, проявляющийся в факте прекращения платежей.

Процедура банкротства была настолько упрощена, что каждому предприятию, имевшему просроченную на 3 месяца задолженность в мизерном размере - 50 тыс. руб., угрожала ликвидация. В результате Закон о банкротстве 1998 г. Из средства оздоровления экономики превратился в источник конфликтов, привел к разорению многих платежеспособных предприятий, т.е. служил фактически механизмом перераспределения собственности. Не секрет, что нередко кредиторы проявляли заинтересованность не в погашении задолженности должниками, осуществлении мер по финансовому оздоровлению предприятий, а в их банкротстве и овладении имущественными комплексами, распоряжении денежными потоками. [2, с.18]

В декабре 2002 г. вступил в силу новый Федеральный закон № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Он распространяется на физических и юридических лиц, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий и религиозных организаций. Процедуры банкротства способствуют преодолению кризиса неплатежей, прекращению роста просроченной задолженности и предотвращению негативных социальных последствий, связанных с кризисными процессами. Закон содержит более жесткие требования к арбитражным управляющим, которым доверяется проведение процедур банкротства. Особое место отведено банкротству отдельных категорий должников - юридических лиц: градообразующих, сельскохозяйственных, финансовых, кредитных и страховых организаций, стратегических предприятий и организаций, субъектов естественных монополий. [10, с.10]

Вступление в силу нового Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" - важное событие в экономической жизни страны. В нем были устранены существовавшие в предыдущих редакциях неточности, а также, пожалуй, самое важное, - был учтен опыт применения института банкротства в условиях постсоветской России.

Закон призван способствовать решению трех основных задач:

во-первых, оздоровлению экономики путем избавления от неэффективных предприятий. Приватизация не привела к появлению эффективных собственников, тысячи предприятий все еще не освоили ни современных методов управления, ни основ маркетинга, ни действенных систем управления. Банкротство таких предприятий - один из факторов повышения эффективности экономики;

во-вторых, Закон должен защищать интересы кредиторов и тем самым способствовать созданию благоприятного инвестиционного климата в стране;

в-третьих, Закон должен способствовать восстановлению финансовой устойчивости, платежеспособности предприятий, оказавшихся в сложном положении, но в принципе жизнеспособных, потенциально перспективных.

Законом о банкротстве 2002 г. предусматривается ответственность за необоснованное признание требований кредиторов. Данное положение имеет огромное значение в связи с тем, что ранее арбитражный управляющий мог признать, а мог и не признать требования кредиторов. Нередко бывали случаи, когда арбитражный управляющий признавал требования вымышленного кредитора, у которого якобы был подавляющий пакет голосов. Но фактически такого кредитора не было. Были только подложные документы - дело рук либо арбитражного управляющего, либо директора предприятия-должника. Поэтому в Законе был изменен и порядок судебного разбирательства по делу. Была установлена обязанность публикации сведений о введении наблюдения, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также о прекращении производства по делу. Кроме того, если количество кредиторов превышало 100 или их количество не может быть определено, то обязательному опубликованию подлежат также сведения о начале каждой процедуры банкротства, применяемой в отношении должника. Таким образом, данное положение предоставляет кредиторам дополнительные гарантии защиты им своих интересов. [2, с. 19]

Следует отметить прогрессивное значение нового Закона, который состоит из 11 глав, 233 статей. По сравнению с предыдущим последний Закон более подробно регламентирует процесс банкротства. Изменены признаки банкротства; из Закона исчезло внесудебное объявление должника о своем банкротстве, и сам процесс добровольного банкротства должника был поставлен под контроль суда; совершенно по-новому стали назначаться арбитражные управляющие и, что важно, у должника появилось право влиять на этот процесс; появилась новая стадия конкурсного процесса - финансовое оздоровление; среди особых категорий должников были выделены субъекты естественных монополий. Все эти изменения являются весьма позитивными и, несомненно, способствуют балансу интересов как должников, так и кредиторов. Обобщая сказанное, приходим к выводу, что становление банкротства как экономической и правовой категории уходит в глубокое прошлое. Более того, как часть торгового права банкротство тесно связано с его становлением и развитием, которое в свою очередь оказало огромное воздействие на генезис бухгалтерского учета. При этом институт несостоятельности на протяжении длительного периода оказывал влияние на различные модели бухгалтерского учета, которые основывались на концепции осторожности или бухгалтерского консерватизма.

В рыночных условиях большое значение имеют вопросы деловой репутации, поэтому для должника будет очень важно называться именно несостоятельным, а не банкротом. Ведь в ряде случаев должник, находившийся в процессе производства по делу о банкротстве, будет продолжать свою деятельность. В такой ситуации квалификация положения должника как несостоятельность либо как банкротство будет иметь принципиальное значение не только для самого должника, но и для его контрагентов (как реальных, так и потенциальных).

Таким образом, целесообразнее все-таки считать несостоятельностью просто неплатежеспособность (неисполнение обязательств), а банкротством - неплатежеспособность, признанную судом. Исторически сложилось, что в России под банкротством понимали уголовно преследуемое деяние. Банкротство считалось уголовным преступлением и являлось как бы осложнением несостоятельности.

В послании Президента РФ Федеральному Собранию Российской Федерации от 18 апреля 2003 г. "России надо быть сильной и конкурентоспособной" В.В. Путин отметил, что "поточное" банкротство предприятий уже успело стать доходным бизнесом. Мы обязаны сделать механизм проведения процедуры банкротства и оздоровления предприятий прозрачным, рыночным, а значит - невосприимчивым к коррупции". 10

Нельзя сказать, что государство не реагирует на новые тенденции в процессах банкротства с момента вступления в силу действующего Закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В конце прошлого года в закон были внесены изменения, касающиеся необходимости арбитражному управляющему иметь соответствующий допуск к сведениям, составляющим государственную тайну.

Также очень характерно, что изменения внесены в состав лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст.35 закона). К перечню данных лиц отнесен представитель федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в случае, если исполнение полномочий арбитражного управляющего связано с доступом к сведениям, составляющим государственную тайну.

В целях предупреждения банкротств организаций оборонно-промышленного комплекса Правительство РФ постановило образовать Правительственную комиссию по обеспечению реализации мер по предупреждению банкротства стратегических предприятий и организаций, а также организаций оборонно-промышленного комплекса (Постановление Правительства РФ от 22 мая 2006 года № 301). Функции данной комиссии носят в основном координационный и совещательный характер.

Обращает внимание общая тенденция, направленная на усиление государственного контроля в области банкротства стратегических предприятий и предприятий оборонно-промышленного комплекса.

Неоднократно среди специалистов поднималась проблема привлечения к ответственности руководителей, которые довели предприятие до банкротства. Похоже, что законодатель также обратил внимание на эту проблему.

В декабре 2005 года вступили в силу изменения к ст. 196 УК РФ "Преднамеренное банкротство" и ст. 197 УК РФ "Фиктивное банкротство", в соответствии с которыми изменилось само понятие преднамеренного и фиктивного банкротства.

Теперь под понятие преднамеренного банкротства подпадает совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. В предыдущей редакции преднамеренным банкротством считалось умышленное создание или увеличение неплатежеспособности юридического лица или индивидуального предпринимателя. Представляется, что первое определение гораздо шире второго и соответственно шире круг действий, которые могут подпасть под понятие преднамеренного банкротства.

Аналогичная ситуация и с фиктивным банкротством. Вот что считалось фиктивным банкротством в законах предыдущей редакции-"Фиктивное банкротство - заведомо ложное объявление руководителем юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, в том числе обращение этих лиц в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме".

В настоящее время действует определение фиктивного банкротства как заведомо ложного публичного объявления руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица или индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности.

По мнению законодателя, внесенные в Уголовный кодекс РФ и Кодекс об административных правонарушениях РФ изменения должны облегчить процесс привлечения к ответственности недобросовестных руководителей должников.

Аналогичные изменения были внесены и в ст.14.12. Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Однако одних только изменений в законодательстве явно не хватит для того, чтобы сделать эффективным институт привлечения к ответственности недобросовестных руководителей.

В правоприменительной практике сложилась распространенная тенденция применения ст. 196, 197 УК РФ. Очень часто во время корпоративного конфликта возбуждается дело по вышеуказанным статьям в отношении руководителя организации. Однако до суда было доведено лишь несколько. Практически любое конфликтное банкротство, где идет борьба между группами кредиторов и руководством, сопровождается возбуждением дела. Однако после непродолжительного времени дело закрывается. Огромная проблема - это отсутствие в правоохранительных органах профессиональных кадров, способных разобраться в этой достаточно специфической области. 11

В связи с принятием нового Закона от 2 Октября 2007 г. № 229 - ФЗ "Об исполнительном производстве", вступившего в силу с 1 февраля 2008 г., изменившего порядок обращения взыскания на имущество должника - организации (ст. 94), соответствующие изменения были внесены в требования к порядку подтверждения задолженностей, необходимых для возбуждения дела о банкротстве, исполнительными документами в отношении субъекта естественной монополии. Требования кредиторов должны быть подтверждены, как ранее, исполнительным документом и удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на определенное законом имущество должника. Перечень такого имущества организации - должника и порядок обращения на него взыскания были изменены новым законом. [17, с. 489]

Глава III. Перспективы развития РЗ о банкротстве