Об аффилированности публично-правовых образований

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Об аффилированности публично-правовых образований

А.Я. Курбатов,

доцент кафедры предпринимательского права

Государственного университета - Высшая школа экономики,

кандидат юридических наук

Понятия «публично-правовые образования» и «аффилированные лица»

Под публично-правовыми образованиями в российском законодательстве понимаются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования (п.1 ст.124 Гражданского кодекса РФ, ст.6 Бюджетного кодекса РФ).

Понятие аффилированных лиц дано в ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

В общем виде такими лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (абз.2).

Акционеры (участники) юридического лица являются по отношению к нему аффилированными лицами в случае:

а) наличия возможности распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, исходя из голосующих акций либо долей в уставном (складочном) капитале (абз.6);

б) принадлежности к той же группе лиц, к которой принадлежит юридическое лицо (абз.5).

При наличии этих обстоятельств юридическое лицо также является аффилированным по отношению к его акционерам (участникам).

Случаи возникновения группы лиц в настоящее время перечислены в п.1 ст.9 ФЗ «О защите конкуренции». Из них к отношениям между юридическим лицом и его акционерами (участниками) относятся следующие случаи:

- когда определенное лицо имеет в силу своего участия в хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (п/п 1). При этом следует обратить внимание, что в данном подпункте речь идет как об акционерах (участниках), так и об их представителях при получении надлежащих полномочий, т. е. группу лиц могут составлять не только акционеры (участники), но их представители. Представители могут действовать как на основании доверенности, так и нормативных актов (см., например, ст.57 ФЗ «Об акционерных обществах»);

- когда по предложению этого лица назначен или избран единоличный исполнительный орган (п/п 7);

- когда по его предложению избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества (п/п 9).

Однако данная статья действует с 26 октября 2006 года. Согласно ст.54 ФЗ «О защите конкуренции» он вступил в силу по истечении девяноста дней после дня его официального опубликования. Наиболее ранняя дата публикации этого Федерального закона - это публикация в «Российской газете» 27 июля 2006 года.

До указанной даты понятие группы лиц определялось ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в ранее действующей редакции, которая содержала аналогичные по сути положения (абз. 15 и 17).

Так, в соответствии с утратившим силу абз.15 ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции Федерального закона от 6 мая 1998 года N 70-ФЗ) группа лиц образуется в случае, если лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться по любым основаниям, в том числе на основании договоров поручения или иных сделок, более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады (доли) одного юридического лица.

Иными словами, подходы к определению понятия группы лиц применительно к отношениям между юридическим лицом и его акционерами (участниками) при принятии ФЗ «О защите конкуренции» не изменились.

Значение понятия «аффилированные лица» в акционерном законодательстве

аффилированный публичный акционерный имущественный

Понятие аффилированных лиц, хотя и содержится в законодательстве о конкуренции, употребляется в целом ряде других отраслей законодательства. В законодательстве об акционерных обществах оно применяется в силу прямой отсылки, содержащейся в п.1 ст.93 ФЗ «Об акционерных обществах».

В своем изначальном значении, используемом в законодательстве о конкуренции, оно определяет круг лиц, фактически управляющих юридическими лицами.

Основное значение данного понятия в акционерном законодательстве заключается в том, что в случаях, когда процентной доле акций придается юридическое значение для определения оснований возникновения тех или иных обязанностей, этот процент определяется не применительно к одному лицу - их владельцу, а с учетом его аффилированных лиц.

Сначала такой подход использовался при определении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (ст. ст. 81-84 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Впоследствии появилось еще два случая его использования:

- при установлении порядка приобретения более тридцати процентов акций открытого общества (ст. ст. 84.1-84.10 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции Федерального закона от 5 января 2006 года N 7-ФЗ);

- при закреплении круга лиц, из числа имеющих в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, которые обязаны уведомить общество о приобретении его акций (п.5 ст.32.1 ФЗ «Об акционерных обществах» в редакции Федерального закона от 3 июня 2009 года N 115-ФЗ).

Соответственно информация об аффилированных лицах является составной частью как информации об обществе, обязательной к раскрытию, так и его отчетности (п.4 ст.93 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Применимость понятия «аффилированные лица» к публично-правовым образованиям

Отсутствие прямого указания в законе на применимость или неприменимость понятия аффилированных лиц к публично-правовым образованиям повлекло возникновение в правоприменительной практике двух диаметрально противоположных подходов к решению этого вопроса. Это связано с тем, что, с одной стороны, при определении терминов аффилированных лиц и группы лиц используются только понятия физического и юридического лица, а, с другой стороны, достаточно много случаев, когда публично-правовые образования являются акционерами и соответственно несут их права и обязанности.

Двойственность подходов проявляется и в судебно-арбитражной практике. В качестве примеров можно привести два арбитражных дела. Причем следует обратить внимание, что разрешаемые споры возникли до вступления в силу ФЗ «О защите конкуренции» и соответственно по ним должна применяться старая редакция ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

1. Региональное отделение Федеральной службы по финансовым рынкам вынесло в отношении открытого акционерного общества предписание, так как последнее не включило в список своих аффилированных лиц Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом как представителя государства, владеющего более чем 20 процентами акций этого общества. Акционерное общество обжаловало это предписание в арбитражный суд, поскольку, по его мнению, публично-правовые образования не подпадают под определение аффилированных лиц, данное в ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Арбитражный суд первой инстанции и апелляционный суд отказали в удовлетворении заявления. Кассационная инстанция оставила данные решения без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества - без удовлетворения.

Тем самым арбитражные суды признали применимость к публично-правовым образованиям понятия аффилированных лиц. В обоснование были приведены следующие доводы:

- согласно п.1 ст.124 Гражданского кодекса РФ Российская Федерация выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. При этом от имени Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п.1 ст.125 Гражданского кодекса РФ);

- Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом является юридическим лицом. «Таким образом, требования, предъявляемые ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» к понятию аффилированного лица, применимы к РФ, поскольку от его имени в отношениях, касающихся собственности, выступает Росимущество»;

- «Федеральный закон «Об акционерных обществах» не содержит относительно РФ никаких изъятий из общих требований ст.93, связанных с особым публично-правовым статусом государства» (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10, 14 мая 2007 г. по делу № КГ-А40/2855-07).

2. Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения общего годового собрания акционеров акционерного общества, поскольку при подсчете голосов по вопросам одобрения сделок, в отношении которых имелась заинтересованность, необоснованно не были учтены голоса Российской Федерации, которые могли повлиять на принятие решения.

Как можно попытаться понять из текста решения, суть спора заключалась в следующем.

Российская Федерация владела 51 процентом акций акционерного общества - ответчика и соответственно подпадала под признаки аффилированных лиц. Акционерное общество, в свою очередь, владело долей в размере 51 процента в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, являющегося стороной в одобряемых сделках (займа и поручительства). Соответственно, по мнению акционерного общества, Российская Федерация попадала под понятие заинтересованного в одобряемых сделках лица (абз.4 п.1 ст.81 ФЗ «Об акционерных обществах») и поэтому не могла принимать участие в голосовании по этому вопросу (п. п. 3 и 4 ст.83 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Арбитражный суд первой инстанции удовлетворил исковые требования. Кассационная инстанция оставила данное решение без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества - без удовлетворения.

Тем самым по этому делу арбитражные суды не признали Российскую Федерацию заинтересованным лицом в силу неприменимости к ней понятия аффилированных лиц. В обоснование этого были использованы следующие основные аргументы:

- Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» не содержит прямого указания, что его нормы применяются к публично-правовым образованиям;

- особенности Российской Федерации как публично-правового образования вытекают «из особых целей, преследуемых государством при участии Российской Федерации как субъекта в акционерных правоотношениях.

Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» имеет целью определить организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации и распространяется на хозяйствующих субъектов. Понятие аффилированности предполагает связь между субъектами, которая носит коммерческий характер»;

- Российская Федерация приняла участие в акционерном обществе (истце по делу) «не с целью извлечения прибыли при осуществлении коммерческой деятельности, а с целью сохранения контроля за стратегически важной отраслью хозяйства…» (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2008 г. № А33-33865/2005-Ф02-7411/2006).

Оценить законность и обоснованность указанных подходов можно только, рассмотрев порядок участия публично-правовых образований в имущественном обороте.

Участие публично-правовых образований в имущественном обороте

Статус публично-правовых образований как выразителей интересов населения, проживающего на их территории, определяется Конституцией РФ и законодательными актами.

Нормы о юридических лицах к ним автоматически не применяются (абз.1 п.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 5 июля 2005 г. N 297-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества «Центральная телекоммуникационная компания» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 124 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Пункт 2 ст.124 Гражданского кодекса РФ позволяется применять нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, к публично-правовым образованиям только, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

В связи с этим необходимо различать случаи:

1) непосредственного участия публично-правовых образований в имущественном обороте;

2) опосредствованного участия публично-правовых образований в имущественном обороте через юридических лиц в качестве их учредителей (акционеров, участников).

В первом случае публично-правовые образования участвуют в имущественном обороте за счет казны, т. е. имущества, не распределенного между юридическими лицами, в том числе средств бюджетов. Данное понятие казны вытекает из п.1 ст.126 Гражданского кодекса РФ и п.1 ст.102 Бюджетного кодекса РФ. При этом государственные и муниципальные органы, а также юридические и физические лица, имеющие право выступать от имени публично-правовых образований (ст.125 Гражданского кодекса РФ), являются их представителями. Для выполнения этих функций государственные и муниципальные органы в настоящее время должны наделяться статусом юридического лица.

Во втором случае публично-правовые образования создают коммерческие и некоммерческие организации, разграничивая с ними имущественную ответственность. Это связано с тем, что смыслом образования юридического лица является имущественное обособление, т. е. разделение имущества создавших его лиц и имущества, которое эти лица передали юридическому лицу (п.1 ст.48 Гражданского кодекса РФ).

При этом возможны два варианта:

1) публично-правовые образования вообще не несут ответственности по обязательствам этих юридических лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законами. Например, это касается хозяйственных обществ, государственных и муниципальных предприятий. Исключением здесь является субсидиарная ответственность учредителей наряду с рядом других лиц при несостоятельности (банкротстве) этих юридических лиц по их вине;

2) публично-правовые образования несут субсидиарную ответственность по долгам юридических лиц, например, в отношении государственных учреждений, не являющихся автономными, когда имущественное разделение проявляется в том, что к публично-правовому образованию требования могут быть предъявлены только, если их не может исполнить за счет денежных средств основной должник - учреждение.

Таким образом, основным критерием разграничения этих двух случаев является источник используемого имущества. - для более четкого разграничения этих двух случаев в Концепции развития законодательства о юридических лицах, рекомендованной Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения (протокол № 68 от 16 марта 2009 г.), предлагается более четко отразить в Гражданском кодексе РФ, что органы публичной власти, заключающие сделки в интересах публично-правового образования, создают права и обязанности по данной сделке у публично-правового образования в целом, независимо от того, имеют ли данные органы власти статус юридического лица, а в перспективе - запретить наделение органов публичной власти (министерства, ведомства, федеральные службы и агентства и их территориальные управления и подразделения и т. п.) статусом юридического лица. Необходимые хозяйственные функции по обеспечению их деятельности должны нести их соответствующие подразделения (управления делами, финансово-хозяйственные отделы и т. п.), которые в этих целях должны приобретать гражданско-правовой статус юридических лиц - государственных или муниципальных учреждений. При этом последние ни в каких случаях не смогут выступать в гражданском обороте от имени публично-правового образования в целом (п. п. 2.1 и 2.2 § 5 подраздела 8 Концепции).

Соответственно при учреждении новых юридических лиц с использованием государственного или муниципального имущества, в том числе изъятого у других юридических лиц либо оставшегося после их ликвидации, стороной в правоотношении является соответствующее публично-правовое образование, интересы которого представляет определенный государственный или муниципальный орган.

При акционировании государственных и муниципальных унитарных предприятий используется имущество, закрепленное за этими предприятиями, поскольку это форма реорганизации. Однако, если публично-правовые образования становятся акционерами, для этого случая установлено исключение. В соответствии с п.3 ст.41 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» владельцем акций открытого акционерного общества, возникшего в результате приватизации, в реестре акционеров акционерного общества указывается соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование в лице соответствующего уполномоченного органа и (или) специализированного государственного учреждения либо специализированных государственных учреждений, т. е. эти отношения тоже относятся к случаям непосредственного участия публично-правовых образований в имущественном обороте.

Позиция автора

Таким образом, закон признает аффилированным лицом представителя публично-правового образования, если последнему принадлежит более 50 процентов акций (долей). Это обстоятельство не было учтено при вынесении решения по второму из рассматриваемых арбитражных дел (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2008 г. № А33-33865/2005-Ф02-7411/2006).

Соответственно получается, что если доля публично-правового образования составляет не более 50 процентов акций (долей), то его представители не могут быть признаны аффилированными лицами.

Сами публично-правовые образования также не могут признаваться аффилированными лицами. Основным аргументом для обоснования данного подхода в сфере применения законодательства об акционерных обществах является то, что институт, призванный защитить интересы мелких акционеров, не может применяться к государственным и муниципальным образованиям, формирующим этот институт и являющимися гарантами его действия в целях защиты прав акционеров. В этих отношениях публично-правовые образования выступают не как обычные акционеры, а выполняют контрольные функции. Иными словами, в участии публично-правовых образований в акционерных отношениях всегда есть определенные особенности, которые не позволяют к ним автоматически применять правила о юридических лицах по этому вопросу. Это не было учтено при вынесении решения по первому арбитражному делу (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10, 14 мая 2007 г. по делу № КГ-А40/2855-07).

Соответственно и юридическое лицо может являться аффилированным только в отношении представителя публично-правового образования, при условии, что этому публично-правовому образованию принадлежит более 50 процентов акций (долей) юридического лица.

Конечно, такое разделение вряд ли можно признать соответствующим здравому смыслу. Однако в отношении институтов аффилированных лиц в законодательстве об акционерных обществах и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, о нем говорить вообще бесполезно, поскольку их формирование основано на бездумном заимствовании зарубежных конструкций и характеризуется достаточно низким качеством правового регулирования. - в Концепции развития законодательства о юридических лицах применение института сделок с заинтересованностью предлагается существенно ограничить применением имущественной ответственности исполнительных органов общества перед самим обществом. Возможность признания таких сделок недействительными по иску хозяйственного общества должна признаваться лишь для случаев, когда контрагент по сделке заведомо знал или должен был знать об ограничениях для ее совершения, предусмотренных уставом общества (п. п. 1.7 и 2.11 § 2 подраздела 6 Концепции).

Оценка доводов судов

Помимо неправильного применения норм материального права, следует отметить и смешение понятий при вынесении обоих из рассматриваемых решений.

В первом решении (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10, 14 мая 2007 г. по делу № КГ-А40/2855-07) арбитражный суд смешал два разных вопроса: о применимости правил об аффилированности к Российской Федерации, которая является субъектом отношений, и о наличии статуса юридического лица у государственного органа как ее представителя. Как уже отмечалось, второй вопрос требует исседования, только если доля Российской Федерации более 50 процентов. В остальных случаях этот вопрос не имеет принципиального значения, поскольку речь идет о представительстве интересов Российской Федерации на основании нормативных актов государственным органом.

По второму решению (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 февраля 2008 г. № А33-33865/2005-Ф02-7411/2006) арбитражный суд одновременно перенес взаимоисключающие цели регулирования законодательства о конкуренции и законодательства о приватизации на участие Российской Федерации в акционерных отношениях.

В результате напрашивается вывод, что институт одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, направлен на предупреждение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. При этом арбитражным судом тут же делается логически обратный вывод, что участие Российской Федерации в одном из акционерных обществ, занимающихся воздушными перевозками, позволяет сохранить контроль государства за целой стратегически важной отраслью хозяйства. Иными словами, получилось, что, сохраняя контроль, государство развивает конкуренцию.

В то же время в деле речь шла только о применении к акционерным отношениям на основании отсылочной нормы понятия аффилированных лиц, содержащегося в другой отрасли законодательства, а не о применении законодательства о конкуренции.

В данном случае через законодательство о приватизации можно было бы доказать особенности участия Российской Федерации в акционерном обществе - ответчике по делу в целях неприменения я к ней правил о юридических лицах, но только, если бы ее доля в уставном капитале этого акционерного общества была бы не более 50 процентов.

Размещено на Allbest.ru