Загальна характеристика ноу-хау

Размещено на http://www.allbest.ru/

Загальна характеристика ноу-хау

Зміст

Вступ

1. Правова природа права на ноу-хау

2. Аналіз закордонного законодавства

Висновок

Література

Вступ

В Україні в умовах розвитку економіки суб'єкти підприємницької діяльності ведуть конкурентну боротьбу за прибутковість свого бізнесу, яка певною мірою залежить від уміння розпоряджатися результатами інтелектуальної творчої діяльності людини, до яких уже тривалий час належить "ноу-хау". Але, незважаючи на те, що "ноу-хау" широко використовується, механізм його правового регулювання не одержав у вітчизняному законодавстві відповідного закріплення. Цивільний кодекс України не використовує поняття ноу-хау, хоча воно застосовується в ряді нормативно-правових актів України, зокрема в законах України "Про інвестиційну діяльність", "Про оподаткування прибутку підприємств" (хоча починаючи з другого кварталу 2011 року, на правовідносини у цій сфері, діє вже новий Податковий Кодекс), "Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій" і в деяких інших. Згідно зі статтею 155 Господарського Кодексу України, серед об'єктів прав інтелектуальної власності у сфері господарювання є й комерційна таємниця. Зокрема, відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкта господарювання, можуть визнаватися його комерційною таємницею [5]. Терміни "комерційна таємниця" та "ноу-хау" застосовуються як синоніми, проте поняття "ноу-хау" ширше за поняття "комерційна таємниця", яке за суттю входить до поняття "ноу-хау". Поняттю "ноу-хау" в тексті Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (англ. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, скорочено TRIPS, звідси походить український варіант назви ТРІПС), відповідає поняття "інформація", яка не розкривається.

У зв'язку з цим розкриття поняття ноу-хау, а також розроблення ефективного механізму правового забезпечення його обігу набуває виняткового значення, оскільки правильна кваліфікація правового режиму об'єкта, з приводу якого виникають правовідносини, дозволить успішно вирішувати виникаючі на практиці спори. Відповідно до Регламенту ЄС під ноу-хау розум ідеться інформація, що є секретною, істотною й ідентифікованою в будь-якій підходящій формі. Поняття "секретна", зокрема, містить вимогу, щоб ноу-хау не було загальнодоступним або легкодоступним, "істотна" означає, що ноу-хау містить інформацію, яка повинна бути корисною, може поліпшити конкурентне становище володільця права на ноу-хау; "ідентифікована" означає, що ноу-хау має бути описане або зафіксоване таким способом, який дозволяє перевірити виконання критеріїв секретності й істотності [1; c.36].

Т. Бєгова вбачає сутність ноу-хау в тому, що винахідник замість того, щоб повністю розкрити невідомі елементи свого винаходу в заявці на патент, бажає зберегти їх в таємниці, і вважає, що цей термін в ЦК України включено в поняття комерційної таємниці [8; с.23-25]. Ноу-хау відноситься до тих об'єктів інтелектуально ї власності, виникнення й захист яких не залежить від реєстрації в державному або іншому органах. У більшості випадків об'єкти ноу-хау - це технічні або організаційні рішення, які мають той же рівень новизни, що й винаходи, однак, у силу тих або інших причин, не були зареєстровані й на них не були отримані патенти. Одним з найвідоміших випадків, коли компанії не реєструють винаходу - є компанія Coca-Cola, що уже більше 100 років для захисту секрету виробництва напою "Соса-Cola" використовує саме ноу-хау.

Ноу-хау не є об'єктом виключного права. Будь-яка фізична або юридична особа визнається правочинним власником ноу-хау, якщо самостійно, своїми коштами його розробила, або запозичила з відкритої інформації, або сумлінно придбала у власника. Ніщо не заважає, зокрема, двом або декільком самостійним розроблювачам на рівних законних підставах користуватися й розпоряджатися тим самим ноу-хау. У сучасну епоху науково-технічного прогресу з величезним розширенням і інтенсифікацією науково-технічних робіт стають звичайними випадки, коли дві або кілька фірм незалежно одна від одної приходять до створення ідентичного ноу-хау, що зберігають виробничу або комерційну таємницю. Кожному з таких сумлінних власників забезпечується юридична можливість захисту свого виробничого або комерційного секрету. Міжнародна асоціація з охорони промислово ї власності запропонувала таке визначення "ноухау": це знання і практичний досвід технічного, комерційного, управлінського та іншого характеру, які мають практичне застосування у виробництв і та професійній практиці [13, с. 71, 72].

Доцільно згадати, що термін "ноу-хау" походить від англійського вислову "know how", що можна перекласти як "знаю як зробити". Вперше термін "know-how" знаходимо в США (1916 р.) у рішенні по судовій справі "Дізенд проти Брауна". З того часу цей термін почав широко застосовуватись у світовій практиці. Відомий англійський фахівець А. Тернер, аналізуючи судову практику по справах про порушення ноу-хау, дає таке його визначення: "Термін "ноу-хау" звичайно вживають... для позначення всіх цінних пізнань і відомостей, накопичених дослідниками, експериментаторами й розроблювачами, що створили новий процес, спосіб або новий пристрій або новий матеріал" При цьому А. Тернер сформулював наступні елементи ноу-хау: ноу-хау являє собою певну інформацію; інформація не повинна бути відома третім особам; власник інформації повинен вживати певних заходів, що демонструють його зацікавленість у збереженні інформац ії в секреті; інформація повинна бути придатною для промислового або комерційного застосування [14]. Акопяном А.А. пропонується наступне визначення поняття "ноу-хау": "Ноу-хау - конфеденційна інформація технічного й іншого (організаційного, управлінського тощо) характеру, використання якої дає конкурентні переваги в силу її невідомості третім особам поза залежністю від її патентоспроможності, що може бути отримана третіми особами самостійно, і у відношенні якої власником вживаються заходи для її нерозголошення" [9]. З огляду на зазначені обставини, визначення ноу-хау необхідно закріпити законодавчо.

1. Правова природа права на ноу-хау

Так, О.П. Сергєєв вважає: якщо закон визнає право особи, яка володіє інформацією (комерційною таємницею, або "ноу-хау"), на збереження її в таємниці й одночасно вимагає від третіх осіб утримуватися від несанкціонованого заволодіння, має місце виключне (суб'єктивне) право на цю інформацію.

В.А. Смирнов виходить з того, що юридично некоректно вести мову про виключне право на "ноу-хау", оскільки правоволоділець не вправі забороняти третім особам використовувати "ноу-хау", якщо ті самостійно розробили аналогічне технічне рішення. Цієї ж думки дотримується й В.І. Єременко, обґрунтовуючи свою позицію наступним. Оскільки держава не надає володільцеві права на "ноу-хау" тимчасової монополії, що є серцевиною виключного права, не проводить експертизи й не видає охоронного документа, який закріплює за ним це виключне право, не можна асоціювати це право з виключним. Разом із тим він робить суттєве зауваження, яке, з нашого погляду, частково руйнує його точку зору. Він стверджує, що, враховуючи нематеріальну природу "ноу-хау" і той факт, що в цивільному обороті воно часто супроводжує виключні права (зокрема, виключне право на винахід), "ноу-хау" умовно можна прирівняти до об'єктів інтелектуальної власності.

Таким чином, названі цивілісти поняття виключного права пов'язують з наявністю максимально можливої (абсолютної) монополії на об'єкт охорони, що усуває будь-яку можливість його використання іншою особою. Якщо ж такої абсолютної повноти прав бракує, тоді, на їх думку, немає й виключних прав на об'єкт охорони.

Детальний аналіз суті виключних прав і можливості закріплення їх за авторами, володільцями патентів, "ноу-хау", здійснив В.А. Дозорцев. Розвиваючи точку зору Г.Ф. Шершеневича, вчений виходив з того, що такі права є різновидом абсолютних. Оскільки абсолютне право, зокрема, право на об'єкт інтелектуальної власності, може належати тільки одній особі, а право на "ноу-хау" - декільком одночасно, останнє хоча й може бути визнано виключним, проте не є абсолютним. Отже, право на "ноу-хау" - це не традиційне виключне право, що є повноцінним абсолютним правом, а усічене, обмежене, яке можна охарактеризувати як квазівиключне, і яке хоча й закріплює обмежену монополію, але все ж таки є достатнім для введення відповідного об'єкта в економічний оборот. Таку точку зору поділяють й інші дослідники, зокрема В. Калятін і О.В. Добринін.

Як вбачається, не одностайний підхід до визначення правової природи права на "ноу-хау" пояснюється різним розумінням су ті виключних прав, тому що одні вчені вважають, що останні забезпечують всю повноту прав суб'єкта, а другі трактують їх вужче. Це узгоджується з тим, що "ноу-хау" - нетрадиційний об'єкт права інтелектуальної власності, а особливості, які у своїй сукупності вирізняють його серед інших об'єктів права інтелектуальної власності, зумовлюють трансформацію виключного права у квазівиключне. До них належать: нематеріальна природа "ноу-хау"; режим конфіденційності як основа надання правової охорони; неіснування строку правової охорони; брак офіційного визнання охороноздатності й державної реєстрації.

"Ноу-хау", як і традиційні об'єкти патентного права, є нематеріальним об'єктом. Здавалось, можна б вести мову про загальну спрямованість, характерний для традиційного виключного права, і права на "ноу-хау", - про недопущення комерційного використання об'єкта третіми особами без відома його правоволодільця. Проте, на відміну від традиційного виключного, останнє не є абсолютним і не є предметом легальної охорони. Водночас їх схожість стосовно об'єкта, наявність нематеріальної природи "ноу-хау" можуть породжувати уявлення, що відносини, які виникають з його приводу, вже регламентовані на рівні традиційних виключних прав, що є помилковим. Забезпечення інтересів володільців на "ноу-хау" віддалено стосується авторське право, яке охороняє форму, але ніяк не зміст об'єкта, який може становити "ноу-хау". Ріднить ці права брак вимоги щодо офіційної реєстрації об'єктів права.

Так, авторське право породжується самим фактом створення об'єкта, а реєстрація здійснюється виключно за бажанням володільця права й не має правотворчого значення. У той же час специфіка права на "ноу-хау" виявляється в тому, що його виникнення визначається навіть не моментом створення самого технічного рішення, отримання дослідуваних результатів тощо, а моментом вжиття заходів щодо охорони конфіденційності відомостей, що його становлять. Ця обставина була покладена В. Дозорцевим у підґрунтя класифікації прав на результати інтелектуальної діяльності, відповідно до якої право на "ноу-хау" належить до так званої групи прав, заснованих на конфіденційності.

Питання про авторство виникає, коли створюється охороноздатний об'єкт, а саме винахід, корисна модель тощо. За чинним законодавством (ЦК України й Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі") особисті немайнові права інтелектуальної власності на винахід, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який його винайшов, а на об'єкт, створений на замовлення, - його творцеві. Право авторства, як невід'ємне особисте немайнове право винахідника, охороняється безстроково. правовий винахідник конкурентний

Законодавець чітко розрізняє статус винахідника-автора і статус володільця винаходу при створенні останнього як у порядку виконання трудових обов'язків працівником, так і при створенні його на замовлення. Це пов'язано з характеристикою прав винахідника як виключних. На відміну від сфери користування об'єктами патентного права, при використанні "ноу-хау" творець і користувач зливаються в особі володільця права на нього. А чи можна ставити питання про авторство на "ноу-хау", якщо в його основі лежить охороноздатний винахід, творець якого вирішив його не патентувати? Безумовно, не можна заперечувати, що в такому випадку авторство існує, а винахідник, який надав даному технічному рішенню режим "ноу-хау", і буде його автором.

Однак ідеться про авторство цієї особи не в юридичному, а в побутовому сенсі. У творця воно не породжує права авторства як особистого немайнового права. Стосовно "ноу-хау" може існувати авторство, але не право авторства.

Особливість права на "ноу-хау" виявляється й у тому, що комплекси правомочностей його володільця і володільця традиційного виключного права (автора або володільця патенту) не ідентичні. Звичайно, перший наділяється правомочністю на здійснення власних фактичних і юридично значущих дій, зокрема, правом використовувати "ноу-хау" й розпоряджатись ним, вимагати від залежних від нього осіб певної поведінки; захищати його.

Своєрідність права на захист полягає в наступному: якщо, наприклад, володілець патенту вправі вимагати припинення незаконного використання об'єкта його виключних прав від будь-якої особи, яка використовує останній, то володілець права на "ноу-хау" вправі вимагати заборони використання лише отриманими в нього незаконним шляхом відомостей.

Необмеженість строку дії на це права створює його володільцеві сприятливіший режим порівняно, приміром, з патентною охороною, строк дії якої в більшості країн становить 20 років після дати подачі заявки, хоча й не усуває ризику втрати права на "ноу-хау".

Наведені особливості дають підстави вважати, що право на "ноу-хау" не може розглядатися як традиційне виключне. А нематеріальна природа об'єкта цього права свідчить про неможливість поширення на нього режиму права власності та інших майнових прав. Володільцеві права на "ноу-хау" не надається абсолютна, незалежна від зовнішніх обставин охорона. Але він вправі захищати свої майнові права, при цьому це пов'язано не стільки з внутрішніми властивостями об'єкта "ноу-хау", скільки з урахуванням зовнішніх обставин, при яких ці об'єкти функціонують. Слід, вважаємо, погодитися з тим, що охороняється "не "ноу-хау" як таке, а недоторканність особистої сфери його володільця".

Також потрібно взяти до уваги думку вчених, які наполягають на тому, що назріла необхідність законодавчого закріплення 3-х систем охорони об'єктів права інтелектуальної власності зважаючи їх поділ на традиційні та нетрадиційні.

Перша має місце, коли виключне право на результат творчої діяльності, що становить форму її продукту, виникає з моменту створення останнього (авторське право); друга - з моменту визнання його продуктом з боку держави (патентне право); третя - коли на об'єкт права інтелектуальної власності виникає квазівиключне право, з моменту поширення на цей об'єкт режиму конфіденційності.

Що ж становить зміст права на "ноу-хау"? Під ним слід розуміти передбачену законодавством сукупність правомочностей, відповідно до якої правоволоділець або користувач такої інформації вправі здійснювати будь-які не заборонені законом дії. Право володільця на нього можна розглядати одночасно як сукупність прав, що становлять зміст комплексного (складного) права - права на "ноу-хау".

Відповідний висновок обумовлений взаємозалежністю і взаємозумовленістю прав на володіння "ноу-хау", їх системністю, що виявляється в тому, що всі права, що визнаються, належать одному й тому ж суб'єктові, мають загальний об'єкт - інформацію, що становить суть "ноу-хау", виникають, змінюються й припиняються з одних і тих же підстав, взаємопов'язані в разі їх захисту й, нарешті, забезпечують задоволення майнових і немайнових інтересів володільців цього права. Зміст права складається безпосередньо з норм - правил поведінки загального характеру.

Що стосується "ноу-хау", то до останніх треба віднести ті, що характеризують права його володільця, тобто правила (права), які дозволяють йому здійснювати дії, пов'яз ані з використанням "ноу-хау".

Право на "ноу-хау" є комплексним поняттям, яке включає право володільця відомостей, що становлять "ноу-хау", (а) на закріплення, зміну і скасування режиму конфіденційності; (б) на їх використання й розпорядження ними; (в) на захист від дій, які порушують установлений режим або створюють загрозу порушення режиму конфіденційності.

З огляду на традиції цивілістики у змісті права на "ноу-хау" можна виокремити 3 базові правомочності володільця: а) на здійснення власних фактичних і юридично значущих дій; б) вимоги певної поведінки від зобов'язаних осіб; в) на захист суб'єктивного права на "ноу-хау". Усі вони повинні використовуватись володільцем цього права відповідно до загальних вимог законодавства про здійснення й межі здійснення цивільних прав.[13]

2. Аналіз закордонного законодавства

Формування українського законодавства щодо конфіденційної інформації, зокрема комерційної таємниці і ноу-хау відчуває певний вплив досвіду та практики провідних держав світу. За останні роки, як зазначає Є. В. Ізмайлова, в різних державах прийнято значну кількість нормативних актів, які регулюють інформаційні відносини [2].

Не ставлячи за мету всебічне дослідження всього зарубіжного законодавства, а також практику його застосування, розглянемо положення законів окремих країн романо-германської (або континентальної) сім'ї. Це необхідно з метою визначення базових посилок підходу до конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау) виходячи із існуючих там доктрин. Також слід звернути увагу на зміст поняття комерційної таємниці і ноу-хау та співвідношення цих понять. Такий досвід буде вельми корисним для законодавства України про конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау), яке потребує вдосконалення та подальшого розвитку, оскільки має ряд недоліків та суперечностей.

Як відомо, всередині романо-германської сім'ї виділяють дві правові системи: 1) романську, де провідною є національна правова система Франції і 2) германську, де провідною є національна правова система Германії [3, с. 276-294]. Оскільки законодавство України побудовано по прикладу германської системи права, її розглянемо першою.

У відповідності до законодавства Германії виділяється два види таємниць: виробнича і комерційна. Зокрема, в § 404 Закону про акціонерні товариства закріплено, що до комерційної таємниці відноситься інформація, яка відповідає ознаці секретності (незагальновідома та доступна тільки визначеному обмеженому колу осіб), при умові наявності у особи, яка добросовісно контролює таку інформацію обґрунтованого інтересу щодо збереження її секретності. Комерційною таємницею, на відміну від виробничої, є інформація, яка стосується торгових відносин фірм, організації і об'єму виробництва; стану ринків збуту; інформація про постачальників і споживачів; інформація про банківські операції та ін. Термін "виробнича таємниця" значиться в § 85 Закону про підприємства. До виробничої таємниці відноситься інформація організаційного і технічного характеру, яка має відношення до способу виробництва, технології, організації праці, а також технічні відкриття, винаходи або відомості про характер і мету дослідницьких робіт та ін.

Порушення комерційної та виробничої таємниці розглядається законодавством Германії як факт недобросовісної конкуренції, де одним із видів порушення є їх розголошення. Причому Закон про недобросовісну конкуренцію (Unlauteren Wettbewerbgezelz, UWG) базується на концепції фактичної монополії щодо комерційної та виробничої таємниці.

У Германії обов'язок щодо нерозголошення таємниці особою, якій вона стала відома в силу службового положення або роботи, передбачається у багатьох законодавчих актах. При цьому такий обов'язок встановлюється законом і для певних категорій працівників як державних установ федерації і земель, так і для посадових осіб і службовців, працівників фірм і корпорацій.

Особливо виділяється регулювання цієї проблеми для фірм та підприємств [4, с. 11-13]. Так, у відповідності до правил § 90 "Комерційні і виробничі секрети" Германського торгового уложення, торговому представнику не дозволяється повідомляти іншим особам комерційні та виробничі секрети, які йому довірили або такі стали відомі у зв'язку з його діяльністю для підприємця [5]. Або, наприклад, у відповідності до п. (1) § 93 Акціонерного закону члени правління повинні зберігати в таємниці конфіденційні відомості і секрети суспільства, зокрема, виробничу та комерційну таємниці, які їм стали відомі у зв'язку з їх діяльністю. Також в Акціонерному законі конкретизуються обов'язки членів наглядової ради зберігати повне мовчання про конфіденційні дані і секрети суспільства, зокрема виробничі та комерційні таємниці, які стали їм відомі із звітів згідно § 394; це стосується не тільки повідомлень у службових відносинах (§ 395). Тут же детально регулюється і відповідальність за неправомірні дії щодо охоронюваної конфіденційної інформації [5, с. 322]. Закон про виробничі і господарські кооперативи, зокрема § 151 (порушення обов'язку зберігати таємницю) також містить правило щодо санкцій за розголошення таємниці кооперативу [5], причому ці норми аналогічні тим, які містяться у § 404 Акціонерного закону.

При розгляді норм германського законодавства, звертає на себе увагу та обставина, що заборону на використання інформації, яка складає комерційну таємницю підприємства, після припинення договірних відносин з працівником, встановлено тільки тоді, коли працівник отримав таку інформацію недобросовісним шляхом. У випадку виявлення добросовісності або недобросовісності отримання інформації за час роботи на підприємстві судова практика Германії виходить із обов'язку розгляду всіх обставин конкретної справи, у тому числі важливості діяльності працівника для підприємства, займаної ним посади, участі або без участі у створенні відомостей, які складають комерційну таємницю, відповідності його поведінки "добрим нравам" (guten sitten), тобто звичному для підприємництва способу дії [6, с. 51].

Вивчення судової практики і доктрини Германії свідчить про те, що комерційна та виробнича таємниця можуть бути предметом ліцензійного договору і договору купівлі-продажу, передачі, закріплятися за будь-ким, застави, спадкування. У літературі відзначається, що поки ще в цій області прийнято небагато судових рішень і зміст їх дуже суперечливий. Тому частина юристів розглядає можливість існування майнового права на торговий секрет. Хоча більшість фахівців стверджує, що на торговий секрет виникає тільки майновий інтерес, заснований на фактичній монополії.

Взагалі в німецькому праві (як і в інших країнах континентальної системи прав) розповсюдженою є думка про те, що комерційна таємниця, виробнича таємниця, ноу-хау відносяться до таких нематеріальних об'єктів, які не можуть бути врегульовані традиційним інструментарієм права власності або права інтелектуальної власності (виключних прав). Тому вони потребують іншого механізму правового регулювання, відмінного від традиційного.

У Германії велике значення приділяється також практиці застосування ноу-хау. Норми права, які регулюють майнові інтереси та питання, пов'язані з передачею ноу-хау, договірними відносинами в цій галузі, а також питання збереження секретності ноу-хау та відповідальності за її порушення, включено до різних законів: у Закон Германського цивільного уложення, Закон про заборону обмеження конкуренції, Закон про заборону недобросовісної конкуренції, Патентний закон, Закон про винаходи службовців, Кримінальний кодекс та інші. Але однозначного розуміння терміну "ноу-хау" в законодавстві Німеччини не існує.

У правовій доктрині також виказані різноманітні, хоча й досить суперечливі, позиції щодо поняття ноу-хау. Зокрема, одна група юристів вважає, що ноу-хау виникає вже тоді, коли виробник працює над певним способом, виготовляє певні вироби і при цьому накопичує досвід, який може складатися, наприклад, із знання оптимальних розмірів, доз і температур.

Інші юристи відносять до ноу-хау знання, частково неохоронювані, а також неохороноздатні, і знання, обмежені сферою промислового виробництва. Крім того, до ноу-хау відносять технічну інформацію, направлену на покращення технології і відому тільки обмеженому колу осіб [7, с. 24-32]. Також багато фахівців вважають, що поняття ноу-хау по суті може відповідати визначенню, яке міститься в § 21 Закону про заборону обмеження конкуренції (GWB), а саме, що виробничі секрети - це не захищені законодавчим шляхом результати винахідництва, способи виготовлення, конструкції та інші досягнення, які збагачують техніку. У розумінні правових принципів, поняття виробничі секрети (& 21 GWB) має дуже широкий зміст і включає не тільки креслення, рецептуру та інші подібні письмові відомості, але й усю сукупність виробничого досвіду всіх різновидів. При цьому неважливо, чи цей досвід зафіксовано в письмовій формі або він проявляється в знаннях та досвіді фахівців-виробників. Комерційні знання та досвід також можуть охоронятися як виробничі секрети [7, с. 25].

Неоднозначно трактується поняття ноу-хау і в судовій практиці Німеччини, де останнє визначається, зокрема, як знання і навички [7, с. 27].

Розбіжності серед юристів викликає також питання щодо віднесення до ноу-хау тільки тих знань і досвіду, які можуть мати господарчу цінність, і чи слід до них відносити тільки ті знання і досвід, які можуть бути секретними. Деякі фахівці вважають, що несекретні знання також можуть мати господарчу цінність. З цього приводу цікавою є думка Федеральної Судової палати щодо виготовлення світлокопіювальної продукції. Хоча апаратура для виготовлення світлокопії та способу її роботи були загальновідомі, фахівцями було встановлено, що вмонтована в апарат система при взаємодії з копіювальним пристроєм являла собою ноу-хау, що є надбанням, яке значно перевищує рівень техніки раніше нікому не відомий. Із цього виходить, що під ноу-хау розуміється досягнення, яке збагачує техніку і тримається в секреті [7, c. 191]. Проте більшість все ж вважають, що ноу-хау можуть охоплювати тільки такі знання, які є незагальновідомими та нелегкодоступні будь-якій особі на законних підставах.

Для того, щоб визначити галузь права, здатну регулювати ноу-хау, необхідно кваліфікувати "право" на ноу-хау. З цього приводу існують різні думки. "Право на" ноу-хау - це 1) право на устаткування і виробництво, яке експлуатується, 2) суб'єктивне право. Проте все ж більшість науковців вважають, що скоріше за все, його слід віднести до "інших" прав, в сенсі ст. 23 абзац 1 Германського цивільного уложення або до ділових секретів, чи секретів виробництва, в сенсі ст. 17 Закону про заборону недобросовісної конкуренції, або ст. 21 Закону про заборону обмеження конкуренції [8, с. 40-42]. Як видно, правова доктрина Германії схиляється до того, що ноу-хау слід віднести до секретів виробництва або ділових секретів, які регулюються законодавством про недобросовісну конкуренцію, засновану на концепції фактичної монополії.

Виходячи із сказаного можна зробити попередній висновок, що законодавство Германії розглядає конфіденційну інформацію (комерційну і виробничу таємницю, секрети виробництва, ділові секрети, ноу-хау) з позиції фактичної монополії, а не права інтелектуальної власності чи речового права власності. При цьому поняття секрети виробництва, ділові секрети, ноу-хау практично не розмежовуються, оскільки їх відмінності вважаються незначними. Тому до них відносяться не тільки охоронювані винаходи, виробничі процеси, конструкції, а й інші збагачуючі техніку досягнення. Загальною рисою секретів виробництва і ноу-хау вважається можливість передачі такої інформації за договором, з обов'язковою умовою дотримання конфіденційності. Хоча звичайно, особливо важливі секрети виробництва, які дозволяють фірмам отримувати більше прибутку, повинні триматися в секреті і не передаватися.

В законодавстві Австрії використовується термін "закрита інформація", яка повинна відповідати певним критеріям: охорона за допомогою спеціальних засобів; наявність особливих умов зберігання в секреті; обмеження кола осіб, які мають право доступу до даної інформації; наявність захисту від вільного обороту (інформації) всередині підприємства; особливий комерційний інтерес підприємства щодо збереження таємниці; встановлення відповідальності безпосередніх носіїв комерційної таємниці - службовців підприємства (фірми) [9, с. 139]. Що стосується ноу-хау, то в законодавстві Австрії його однозначного поняття також не існує. В основному під ноу-хау розуміються неохоронювані або неохороноздатні знання, обмежені сферою промислового виробництва, а також технічну інформацію, направлену на покращення технології і відому тільки обмеженому колу осіб. Загалом охорона закритої інформації і ноу-хау здійснюється як і в законодавстві Германії з позиції фактичної монополії. Таке ж положення справ і в Швейцарії.

Відповідно законодавцю України слід використати досвід вказаних країн щодо охорони конфіденційної інформації (комерційної таємниці і ноу-хау) як об'єкта цивільного права, заснованого на фактичній монополії з подальшим захистом інтересів осіб, які фактично і добросовісно контролюють таку інформацію.

Згідно законодавства Франції захист інтересів осіб, які фактично контролюють комерційну таємницю та професійні секрети, забезпечується застосуванням загальних положень кримінального, трудового та цивільного законодавства, які регулюють як питання збереження таких секретів, так і питання відшкодування збитків. Тут працівник фірми не може здійснювати діяльність, яка складає конкуренцію фірмі, на якій він працює. При цьому письмове зобов'язання щодо цього не вимагається. На практиці багато фірм включають у трудові договори пункт про заборону конкуренції. Зокрема законодавством Франції передбачаються санкції за незаконне використання знань працівників конкуруючих фірм, розголошення інформації, яка складає комерційну таємницю, професійні секрети, ноу-хау працівником, який отримав доступ до такої інформації при виконанні своїх трудових функцій та зобов'язаний був зберігати їх в секреті і навіть після звільнення. Необхідно зазначити, що подібні зобов'язання повинні бути чітко виражені та обмежені за дією в часі і просторі. Окрім сказаного, також передбачається відповідальність і за так зване "зловживання довірою" (або обман довіри), яка настає у тому випадку, якщо доведено наявність факту розкрадання різних цінностей тією особою, якій вони були довірені. У цьому плані розглядається і захист комерційної таємниці.

Передбачається відповідальність за розголошення професійної таємниці для осіб, які в силу зайнятих посад або виконання постійних чи тимчасових доручень отримали доступ до такої інформації. Для французького законодавства характерно визначення посадових осіб, які мають право доступу до таємниці підприємництва. Саме тому законодавство застосовує поняття професійної таємниці, тобто суть захисту таємниці пов'язується з посадовим положенням, статусом, який дає можливість фізичній особі стати "носієм" професійних секретів у силу займаної посади, положення або в результаті виконання дорученої йому функції постійного чи тимчасового характеру.

Досить суперечливі позиції у французькій правовій доктрину і щодо визначення поняття ноу-хау. Так, деякі автори вважають, що в поняття ноу- хау входять будь-які технічні знання, які застосовуються в промисловості і особа, яка фактично контролює їх вважає їх новими і тому зберігає в секреті для себе або для конфіденційної передачі третім особам. На додаток до цього зазначається, що на практиці дуже часто ноу-хау - це складний технічний комплекс плюс майстерність, результати експериментів, інструкції, інформація, особливо цінна, представлена в найбільш зручному для використання вигляді, з метою економії засобів і часу, яка гарантує досягнення позитивного результату. Ноу-хау визначається і як комплекс знань, технічних засобів, і як інформації, що дозволяє здійснювати більш ефективно практичну діяльність, а також способи, які характеризуються новизною і секретністю [10].

Інші автори під ноу-хау розуміють патентоспроможні технічні рішення, які визначаються як секрети виробництва, а також результати технічного характеру, що не мають ні новизни, ні секретності, але мають властивість бути предметом передачі (transmissibles). Французька правова доктрина одночасно вважає ноу-хау тільки "юридичним явищем другого плану", відносячи його до ідеї, яка не охороняється [11].

Французька асоціація з питань ліцензій і ноу-хау, узагальнивши законодавство та судову практику, а також позиції вчених-юристів, запропонувала вважати різновидом ноу-хау сукупність технічних знань (connaissances techniques) та виробничий досвід (toir de main), які за своєю природою є непатентоздатними, але можуть охоронятися законодавством про професійні секрети [4]. Таким чином виходить, що з технічної точки зору ноу-хау багато має спільного з винаходом, оскільки в його основі можуть лежати патентоздатні, але не запатентовані технічні рішення. Однак це все ж різні об'єкти. Разом з тим, ноу-хау може бути будь-якою додатковою інформацією, необхідною для використання винаходу, яка має конфіденційний характер.

У законодавстві Франції як і законодавстві Германії, окрім ноу-хау також фігурує поняття секретів виробництва. Причому існують різні позиції щодо їх співвідношення. Згідно думок більшості французьких авторів секрети виробництва відрізняються від ноу-хау, як за змістом, так і за призначенням. Відмінність за змістом складається із того, що секрети виробництва розповсюджуються на продукцію добре налагодженого виробництва, в той час як ноу-хау, може не тільки складати всю сукупність промислового виробництва, починаючи з відбору первинного матеріалу і, закінчуючи виготовленням продукції серійного виробництва, але й містяться в розробках, які знаходяться на стадії досвіду і експерименту. І якщо секрети виробництва зберігають відносну статичність у відновленні, то для ноу-хау характерна тенденція до постійного обновлення по мірі морального старіння техніки. За своїм призначенням секрети виробництва відрізняються від ноу-хау тим, що вони в більшості випадків не передаються, забезпечуючи фактичну монополію фірмі, в той час як передача ноу-хау широко розповсюджена в договірній практиці. Крім того, ноу-хау може включати і несекретну інформацію, на відміну від секретів виробництва, які є обов'язково конфіденційними [11]. Однак щодо обох цих видів інформації у особи, яка її контролює, виникає тільки фактична монополія.

Законодавство і судова практика Франції виходять із того, що комерційна таємниця, професійна таємниця і ноу-хау, на відміну, наприклад, від запатентованого винаходу, має захист de facto. Суть її полягає у дотриманні секретності, яка оточує комерційну таємницю і ноу-хау. Такий захист може бути здійснено у суді тільки шляхом застосування норм про недобросовісну конкуренцію [12, с. 54-57].

У законодавстві Франції фігурує термін "секрети виробництва", який на думку частини французьких юристів відрізняються від ноу-хау, як за змістом, так і за призначенням. На думку ж інших юристів секрети виробництва складають зміст ноу-хау.

Висновок. Конфіденційна інформація (комерційна таємниця і ноу-хау) законодавством країн континентальної (пандектної) системи права розглядається з позиції фактичної монополії. Зокрема, порушення конфіденційної інформації (комерційної таємниці, ноу-хау) у даних країнах розглядається як факт недобросовісної конкуренції. Закони про недобросовісну конкуренцію країн континентальної (пандектної) системи права засновані на теорії конфіденційності (фактичної монополії). Тобто особа, яка фактично контролює конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) немає абсолютного захисту, відповідно не існує і суб'єктивного права на неї, а тільки охоронюваний законом інтерес. Відповідно механізм правового регулювання вказаних об'єктів буде іншим, відмінним від типових об'єктів цивільного права (речей) та об'єктів права інтелектуальної власності. Саме з цієї позиції і має виходити законодавець України щодо розуміння поняття конфіденційної інформації (комерційної таємниці та ноу-хау) та її правового регулювання.

Отже законодавство України про інформацію, конфіденційну інформацію (комерційну таємницю і ноу-хау) потребує суттєвого перегляду з урахуванням досвіду країн континентальної (пандектної) системи права та європейських стандартів і міжнародних нормативних актів

У США терміни "ноу-хау" й "секреті виробництва" вважються еквівалентними. Термін "секрет виробництва" охоплює будь-яку формулу, зразок пристрій або компіляцією інформації, які використовуються в підприємницькій діяльності та надають можливість одержати переваги над конкурентами, що їх не знають і не використовують.

Конфіденційність інформації про секрети виробництва охороняються законом. Таку інформацію забороняється одержувати "неналежними методами" чи порушуючи довіру. В американських судах при розгляді справ цієї категорії найчастіше дискусія виникає навколо двох питань:

-чи е відповідна інформація цінною та секретною?

-чи застосовує відповідач заборонені методі для її отримання?

У США законодавство, що стосується секретів виробництва, є законодавством затвердженим на рівні штатів. Закону федерального рівня немає. Національна конференція комісіонерів у 1979році прийняла "Uniform Trade Secret Act" (UTSA), що, як можна розуміти, має у США напівофіційний характер і є спробою кодифікувати цю ділянку юриспруденції.

Щодо договору про передачу ноу-хау.

Виходячи з того, що в сучасних умовах ноу-хау є самостійним об'єктом цивільних прав, а до правомочностей його володільця відноситься не лише право використання цього об'єкта, а й можливість розпорядитися даним правом, визначення юридичної природи договору передачі ноу-хау має важливе значення. О. Чобот вважає, що за договором про передачу ноу-хау одна сторона - цедент (володілець права на ноу-хау) зобов'язується надати набувачу право на використання ноу-хау та передати необхідні для цього знання і досвід, а інша - набувач зобов'язується використовувати ноу-хау та сплатити цеденту грошову винагороду, якщо інше не буде встановлено договором [10, с. 17]. При цьому вчений зазначав, що застосування терміна "цедент" є умовним. На думку В. Крижної, за договором про передачу ноу-хау володілець права передає заінтересованим особам право на використання повністю або частково конфіденційних знань, що включають відомості технічного, виробничого, адміністративного, фінансового характеру, використання яких забезпечує певні переваги для особи, яка їх отримала [11, с. 426].

Найбільш вдале визначення, що відображає права та обов'язки контрагентів, дає Т. Бєгова "За договором про передачу ноу-хау - одна сторона (його правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (його набувачеві) право на використання ноу-хау в установлених договором межах, передати для цього відповідні інформацію, досвід і знання, а набувач - прийняти ноу-хау, зберігати його конфіденційність упродовж усього строку дії договору та вносити його правоволодільцеві платежі, обумовлені цим договором, якщо ним не передбачене інше. Володілець права на ноу-хау зобов'язаний зберігати конфіденційність ноу-хау впродовж усього строку дії договору. Таким чином, суть договору, який розглядається, полягає в тому, що правоволоділець надає набувачу право використання ноу-хау, отримуючи обумовлену матеріальну винагороду, але зобов'язується разом із набувачем зберігати конфіденційність інформації, що становить ноу-хау" [12, с. 89].

Сьогодні у доктрині відсутній єдиний підхід до визначення правової природи договору про передання ноу-хау, що зумовлюється різними підходами до розуміння суті ноу-хау. Деякі вчені вважають за можливе передати користувачеві право на ноу-хау за допомогою ліцензійного договору [2,с.157; 3,с.28], інші - за допомогою договору купівлі-продажу[5,с.44]тощо. Г. Штумпф вважає, що вказаний договір ближчий до купівлі-продажу, ніж до патентної ліцензії, оскільки право за ним передається не на певний строк, а на строк існування самого права [5, с. 44]. Оскільки існує точка зору про право власності на інформацію, виникає необхідність розгляду останнього як об'єкта купівлі-продажу. Проте більшість норм щодо купівлі-продажу не можуть застосовуватися для передання інформації, оскільки суперечать природі останньої. Слід погодитися з В. Крижною, що предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права, але за винятком майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності [6,с. 69]. Хоча інформація продається, під її продажем розуміється не класичний майновий договір купівлі-продажу, а надання певних інформаційних послуг або забезпечення доступу до бази даних.

В юридичній літературі договір про передання ноу-хау часто ототожнюється з договором купівлі-продажу. Так, Г. Штумпф вважає, що вказаний договір ближче до купівлі-продажу, чим до патентної ліцензії, оскільки право за ним передається не на певний строк, а на строк існування самого права. Це пояснюється різним трактуванням природи ноу-хау, що впливає і на уявлення про правову природу цього договору. Оскільки існує точка зору про право власності на інформацію, виникає необхідність розгляду останнього як об'єкта купівлі-продажу. Проте такий підхід, що ґрунтується, перш за все, на "пропрієтарній" теорії, входить у суперечність не тільки з природою інформації як об'єкта правового регулювання, а й з чинним законодавством. Більшість норм щодо купівлі-продажу не можуть застосовуватися для передання інформації, оскільки суперечать природі останньої. Майнові права, передання яких може регулюватися нормами купівлі-продажу, повинні знаходитися в одній площині з правом власності. Тому слід погодитися з В. Крижною, що предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права, але за винятком майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності. Аналогічний підхід поділяють й інші вчені. Так, М. Якушев зазначає, що хоча інформація продається, під її продажем розуміється не класичний майновий договір купівлі D продажу, а надання певних інформаційних послуг або забезпечення доступу до бази даних. Особливістю договору про передання ноу-хау є й те, що він зазвичай породжує тривалі зобов'язальні правовідносини та, на відміну від договору купівлі-продажу, припускає можливість його дострокового розірвання або зміни у зв'язку з тим, що, наприклад інформація, що є змістом ноу-хау, застаріла.

Особливістю договору про передання ноу-хау є й те, що він зазвичай породжує тривалі зобов'язальні правовідносини та, на відміну від договору купівлі-продажу, припускає можливість його дострокового розірвання або зміни у зв'язку з тим, що, наприклад інформація, що є змістом ноу-хау, застаріла [1, с. 37]. У зв'язку з необхідністю правового забезпечення інтересів обох сторін договору про передачу ноу-хау відносини по передачі ноу-хау не можуть ґрунтуватися на договорі купівлі-продажу. Відносини по передачі ноу-хау найчастіше носять триваючий характер. У реальній ситуації досить часто виникає необхідність надання прав на те саме ноу-хау не одному, а декільком особам, в обмеженні терміну дії договору, а також у можливості розірвання договору. Задовольнити дані вимоги в рамках договору купівлі-продажу не представляється можливим. Отже, інтереси власника ноу-хау не можуть бути захищені в рамках договору купівлі-продажу [9].

Деякі вчені вважають за можливе застосування до договору про передання ноу-хау положень про договір найму (оренди). На нашу думку, з цим не можна погодитись, оскільки можна виділити декілька істотних відмінностей в конструкціях цих договорів. По перше, предметом договору найму, як і договору купівлі-продажу, є матеріальний об'єкт або право, але не знання та секрети, як це має місце в договорі про передання ноу-хау. По друге, за договором найму передається майно, одночасне ("подвійне") володіння та користування яким виключено. По третє, хоча договір про передання ноу-хау укладається як і договір найму на строк, інформація, що є суттю ноу-хау, залишається у набувача фактично безстроково. Чи можна в переданні інформації, що становить ноу-хау, угледіти наявність елементів договору підряду? Це питання виникає у зв'язку з тим, що до складу ноу-хау часто входять різні навички, методи та способи, що передаються у формі виконання певних дій. За договором підряду підрядчик зобов'язується не тільки виконати певну роботу, а й передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених у договорі, неможливе. Проте термін "інформація" ще не надає підстав для ототожнення двох різних за своєю природою договорів. Якщо без надання інформації, що є змістом ноу-хау, будь-якій із сторін неможливо виконати зобов'язання, то це звичайний договір підряду, що включає умову про збереження цих відомостей в секреті. Якщо ж одна із сторін припускає використання цієї інформації у своїй діяльності, то маємо справу із самостійним договором про передання ноу-хау в рамках договору підряду, за яким подібне на- дання ноу-хау має оплачуватись окремо, а умови, строк і порядок такого використання повинні бути обумовлені сторонами. На перший погляд, може здатися, що норми, які регулюють договір про оплатне надання послуг, можуть бути застосовані аналогічно ситуації, коли володілець права на ноу-хау бере на себе зобов'язання відряджати своїх фахівців для навчання й інструктування персоналу набувача ноу-хау. Проте володілець права на ноу-хау зобов'язується не просто передати свій досвід і знання набувачу ноу-хау (спеціальні знання), а й застосовувати їх на практиці. У цьому полягає основна відмінність договору про передання ноу-хау від договору про надання послуг, при укладенні якого передаються замовникові просто спеціальні знання, наприклад, консультативні послуги. Таким чином, порівняльний аналіз договорів свідчить, що положення жодного з них застосувати до досліджуваного договору не можна. Проте ноу-хау - це об'єкт права інтелектуальної власності, тому відповідь на питання про правову природу договору про передання ноу-хау не буде знайдено, якщо не буде проведений його порівняльний аналіз з договорами, які опосередковують оборот об'єктів права інтелектуальної власності, а саме - з ліцензійним договором і договором комерційної концесії.

Основна відмінність між ліцензійним договором і договором про передання ноу-хау полягає в об'єкті договору. За ліцензійним договором ліцензіар надає дозвіл на використання конкретного об'єкта інтелектуальної власності, що охороняється (запатентованого), ліцензіату. Об'єктом договору про передання ноу-хау є саме ноу-хау як неохороноздатне рішення, що зберігається в режимі конфіденційності, а тому на відміну від запатентованого винаходу ноу-хау не можна використовувати, не отримавши його від правоволодільця. Зміст ліцензійного договору може обмежуватися тільки наданням дозволу на використання об'єкта права інтелектуальної власності, а для договору про передання ноу-хау необхідні дії з передання самої інформації, що є змістом ноу-хау. Особливістю є також умова про конфіденційність. У договорі про передання ноу-хау вирішального значення набуває обов'язок набувача дотримуватися конфіденційності інформації, що складає сутність ноу-хау, договір існує до тих пір, поки зберігається ознака "секретності". Якщо вона зникає, договір припиняє свою дію, оскільки ноу-хау перестає бути нерозкритою інформацією [7, с. 59]. Включення в ліцензійний договір умови про конфіденційність можливе, однак воно не є обов'язковим.

Підписанню договору про передання ноу-хау на практиці, як правило, передує попередня (опціонна) угода, в якій серед інших обговорюються умови забезпечення конфіденційності майбутніми сторонами договору. Процедура укладення ліцензійного договору є значно простішою, оскільки при вступі у ліцензійні правовідносини не потрібно зберігати в таємниці інформацію, що розкриває суть цього об'єкта, оскільки будь-яка особа може ознайомитися, наприклад, з описом винаходу.

При укладенні договорів про передання ноу-хау важливо також не переступити їх кількісну межу. Укладаючи велику кількість договорів, володілець права на ноу-хау ризикує прискорити момент переходу ноу-хау в "суспільне надбання".

Відносно ліцензійного договору такої небезпеки немає. Договір про передання ноу-хау і ліцензійний договір відрізняються ще і тим, що строк дії останнього обмежений строком дії патенту (свідоцтва).

Строк для договору про передання ноу-хау не має значення, оскільки воно існує до тих пір, поки зберігається конфіденційність інформації, що становить його суть. Тільки для договорів про передання ноу-хау характерний підвищений ступінь ризику морального старіння ноу-хау, а також можливість створення аналогічного рішення третьою особою і втрата у зв'язку з цим істотності (цінності) ноу-хау [1, с. 38].

Передумовою укладення договору про передачу ноу-хау є договір про розкриття ноу-хау, за яким одна сторона - володілець права на нього -з метою попереднього ознайомлення з "ноу-хау" іншої сторони - потенційного його набувача - для прийняття рішення про укладення між ними договору про передачу ноу-хау надає іншій стороні інформацію, що становить сутність ноу-хау в обсязі, достатньому для цього. Інша сторона зобов'язується оплатити доступ до наданої інформації, не розголошувати її й не використовувати до укладення договору про передачу ноу-хау або втрати таємності інформації.