Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores majorum (обычаи предков) и usus (обычная практика).

Итак, обычай (mores majorum, usus) - древнейший источник права - это правило поведения, которое вырабатывалось путем многократного следования. Это традиция, которая есть одновременно и норма. Обычное право - это обычаи догосударственного периода, санкционированные и поддерживаемые принудительной силой государственной власти, т.е. это юридическая норма, которая основана не на прямом велении или предписании государственной власти, а на долговременном ее применении, на частом повторении.

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает место закону и другим источникам права.

Закон (lex) - это правило поведения, закрепленное на уровне государственной власти. Из 800 дошедших до нас законов наиболее известны законы XII таблиц, принятые народным собранием в V веке до н.э. (451- 450 гг. до н. э.). Законы были написаны на 12 досках и выставлены на городской площади. От всякого вступающего в ряды граждан юноши требовалось знание законов наизусть: без этого нельзя выполнять обязанности гражданина, особенно судейские. Законы XII таблиц явились основой цивильного права, источником всего римского права (частного и публичного). По словам Цицерона, одна небольшая книжица законов XII таблиц воистину превосходит все библиотеки философов.

В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо, вместе с тем, подчеркнуть, что законов в республиканском Риме издавалось не так уж много. Гораздо большее распространение получили специфические римские источники права: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция).

Кроме упомянутых законов XII таблиц, важное значение для гражданского права имели lex Poetelia (Петелиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно Ш век до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), I век до н.э., об ограничении завещательных отказов и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсульты).

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: "Что угодно императору, то имеет силу закона", но сам император "законами не связан".

Постановления сената (senatusconsulta). Сенат в ранней республике был государственным органом, состоящим из виднейших патрициано-плебейских магистратов, внесенных в список сенаторов. Своими решениями сенат утверждал, принятые законы или не соглашался с ними, в период республики был доминирующим органом, важнейшим фактором римского порядка.

В период принципата решения сената стали источником права, так как они получили статус общеобязательных: "Решения сената, что бы сенат ни решил и ни постановил, имеют силу закона и не могут быть оспорены" Senatus consultum est, quod jubet atque constituit, idque legis vicem optinet, quamis de еa fuerit quesitum. - Гай 1,3..

На заседаниях сената излагалось предложение принцепса или других магистратов. По предложению проводились диспут или голосование. Senatusconsulta становились общеобязательными для всего римского народа после провозглашения и передачи записи постановления сената в государственную казну.

С ослаблением положения сената и укреплением положения принцепса постановления сената больше не выступали как источники права, а были лишь речами, с которыми принцепс выступал перед сенатом на торжественном заседании сената и по которым не проводилось голосования: они принимались обычно без каких-либо дискуссий.

Таким образом, не имевший законодательной власти в период республики, с I века сенат занимает главенствующее место в правотворческом процессе и становится основным источником права, поскольку теперь постановления сената чаще всего являлись правовой формой предложений принцепса, содержащихся в его речах или письменных представлениях. Принцепсы, стремительно шедшие к единоличной диктатуре, еще нуждались в республиканских “одеждах”.

Эдикты магистратов (edicta magistratuum) - это общие распоряжения претора - уполномоченного лица по судебным делам (соответствует понятию градоначальника). Функции претора: наблюдение за общим порядком, руководство юридической практикой (дела решал судья, а претор направлял деятельность судей). Эдикт издавался претором при вступлении в должность в качестве программы его деятельности и действовал до окончания им полномочий (один год). Формулы, которые давал претор, “уточняли, дополняли” цивильное право, т.е. законы XII таблиц, которые не успевали за жизнью. Претор восполнял пробелы, корректировал цивильное право, дополнял его. Не посягая на текст таблиц, римские юристы изобрели эффективный способ их корректировки, а затем и игнорирования. Оба претора - цивильный и перегринский - имели право издания эдиктов, в которых они сначала заявляли о своем вступлении в должность, а впоследствии стали все смелее творить новое право Рима. Эдикты преторов, все, более расходясь с нормами таблиц, упрощали товарооборот, снимали формализм старого права, разрешали то, что запрещалось или игнорировалось таблицами. Таким образом, в Риме появился новый авторитетный источник права, надежно защищаемый претором.

Каждый новый претор, вступая в должность, согласно обычаю, подтверждал эдикт своего предшественника, прибавляя при необходимости какую-нибудь норму, которая могла защитить узаконенные или только еще возникавшие правоотношения. Так, наперекор праву XII таблиц возникает новое, так называемое преторское право.

Налицо правотворческая роль претора. По существу, он творил новые нормы, так как он мог дать исковую защиту, а мог и не дать. Сначала эдикт существовал в устной форме, а затем - в письменной.

До нас дошли остатки подобных эдиктов: “Я дам защиту тому, кто заключит договор без обмана, насилия и иных неправильных действий, … если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявшие у путешественника вещи на хранение, не возвратят их, я дам против них иск”.

Правовые нормы, содержащиеся в эдиктах римских магистратов, стали источником римского права. Оно так и называлось магистратским, так как проистекало из эдиктов римских магистратов, дополняло древнеримское право jus civile, которое уже не отвечало все увеличивающемуся стремлению права соответствовать конкретным условиям и потребностям римского государства.

Имея в виду конкретные обстоятельства при решении каждого вопроса и, руководствуясь идеями добра и справедливости, в рабовладельческом мире, магистратское право отступает от формализма, жесткости и суровости цивильного права, которое, в сущности, было jus strictum (строгое право). Так, одни и те же отношения могли по-разному регулироваться в цивильном (строгом) или магистратском (преторском) праве, а римские граждане имели возможность выбирать, посредством, какого правового порядка регулировать свои отношения.

Активная роль римских магистратов, прежде всего преторов, в создании новых правовых правил длилась до 130 года н.э., когда юрист Юлиан во время правления императора Адриана произвел опись правовых норм, содержащихся в эдиктах магистратов. Так был создан edictum perpetuum - вечный эдикт, который, в сущности, представлял собой кодификацию магистратского права.

Деятельность юристов, под которой, в первую очередь, понимаются их толкования (interpretatio).

Во II веке до н.э. начинает развиваться теоретическая юриспруденция, появляются светские юристы, к которым обращаются за консультацией не только тяжущиеся стороны, но и претор. Возникают юридические школы. Юридическая практика характеризуется тремя глаголами:

Respondere (отвечать) - давать устные советы, консультации частным лицам и магистратам по сложным юридическим вопросам.

B. Agere - вести дела в гражданском процессе.

C. Cavere - руководить процессуальными действиями клиента, составлять и редактировать документы.

Именно толкование законов юристами приобретает значение права, а разработанные юристами формулы и определения достигли уровня искусства. Четкость, лаконизм, афористичность правовых понятий поражали современников. Римские юристы относились к своей деятельности как к своего рода искусству. В отличие от ораторов, выступавших в судах за вознаграждение, юристы Рима давали консультации бесплатно, их удовлетворяли слава, популярность, влияние, которое они приобретали в результате своей деятельности.

Римская юриспруденция включала в себя не только практическую деятельность по составлению исковых формул, обучению праву, но и толкование законов, что весьма существенно. В процессе толкования права, особенно в сфере имущественных отношений и судопроизводства, юристы дополняли, изменяли, а порой фактически отменяли устаревшие нормы, составляли новые. Творимое юристами право, по существу, было таким же источником, как и обычное право.

К концу третьего века до нашей эры юриспруденция перестала считаться тайным искусством жрецов. Понтифики были вытеснены из сферы толкования обычаев и права. Их место заняли светские юристы.

Одним из крупнейших правоведов периода республики был Квинт Муций Сцевола, который преподавал в юридической школе и написал 18 книг по цивильному праву. У него учился знаменитый Цицерон.

Расцвет деятельности юристов относится к I-III вв. - эпохе начала принципата. Их авторитет и мнения по вопросам права оценивались чрезвычайно высоко. Император Октавиан Август распорядился, чтобы ответ или разъяснения по вопросам права, данные известными юристами, как бы исходили от самого принцепса. Со времен Тиберия виднейшие юристы были наделены правом ответа, их заключения по конкретным делам имели официальную силу, обязательный характер для тех судей, где рассматривалось дело, по которому дана консультация. Такого же взгляда на роль юристов придерживался император Адриан. Ответ юриста мог состоять из одного слова: да или нет.

К знаменитым классическим юристам II века относились: Папиниан, Павел, Ульпиан, Гай, Модестин. А император Валентиниан III в 426г. издал закон о цитировании, согласно которому цитаты именно этих пяти знаменитых юристов имели для судей обязательную силу. При расхождении во мнениях по конкретно рассматриваемому вопросу предпочтение отдавалось большинству. При равенстве голосов решающим было мнение Папиниана, который за высочайшее умение решать архисложные юридические казусы имел прозвище "Блистательный".

Римские правоведы в своих произведениях отмечали, что сила римской юриспруденции заключается в ее качестве, руководящих началах ее деятельности (теоретической и практической). Римские юристы умело индивидуализировали отношения и случаи, исходя из правила "равное оценивать равно, различное - различно". В этом и состоит смысл термина "аequitas" (справедливость). Для них главным было уяснить истинную волю законодателя при создании правовой нормы.

Римским юристам присущи, по меньшей мере, два достоинства: они менее всего были кабинетными учеными и в их деятельности превосходно сочетались теория и практика, а точность терминологии и сжатая форма изложения сделали сочинения римских юристов своего рода образцом, хорошей школой для выработки юридического мышления многих последующих поколений правоведов.

Императорские указы, или распоряжения, (сonstitutionеs principum). Важным источником права в ранней империи становятся императорские распоряжения. Конституции императоров не являлись законами, но имели силу таковых, более того, император (princeps) становится выше закона, “принцепс свободен от соблюдения законов”, "то, что угодно принцепсу, имеет силу закона".

Различались следующие виды императорских распоряжений:

A. Эдикты - распоряжения, объявляемые всенародно и обязательные для всего населения.

B. Мандаты - инструкции чиновникам (правителям провинций или республиканским магистратам).

C. Декреты - судебные решения императора, когда он выступал в качестве судьи по гражданским делам.

D. Рескрипты - ответы императора на юридические вопросы магистратов или частных лиц, которые он составлял с помощью своих юридических консультантов.

В период поздней империи распоряжения императора стали называться законами (leges). Они составлялись в императорcких канцеляриях. Каждый император издавал их великое множество. Такие источники права предшествовавших периодов, как постановления сената, эдикты магистратов и обычай, выходят из употребления. Единственным источником права являются императорские конституции, обычно обращенные к сенату.

Помимо императорских конституций, силу закона имели и постановления префектов претория в пределах их префектуры и в случае непротиворечия их постановлений императорским конституциям.

Таким образом, к основным источникам римского права относились: обычное право, законы, эдикты магистратов, деятельность юристов, постановления сената, императорские указы. Но уже в конце периода республики ощущалась потребность в систематизации (кодификации) права. В III-IV веках были предприняты первые попытки кодифицировать императорские указы (кодексы Грегориана, Гермогениана, Феодосия II), но ни одна из них не решила всех проблем кодификации.

Кодификация Юстиниана (Corpus juris civilis). Кодификация (систематизация) римского частного права была осуществлена в связи с большим объемом и разнообразием нормативного материала. Первая официальная кодификация была произведена в первой половине V века при императоре Феодосии, в результате появился Феодосиев кодекс, включавший 16 книг. Были и другие кодексы. Только в VI веке, уже после падения Западной римской империи, кодификация римского права получила вполне законченные формы. Византийский император Юстиниан (483-565), испытывавший затруднения из-за отсутствия единого судебного законодательства, в 528 году создал комиссию во главе с крупнейшим юристом той эпохи Трибонианом, на которую была возложена задача кодификации всего jus, начиная с законов XII таблиц до источников права в постклассическом Риме. При весьма интенсивной работе уже в 533 году был обнародован результат работы комиссии в виде Дигест (Digesta - упорядоченное, или по-гречески Pandectae - все в себя вмещающее), состоящих из 50 книг. В своей работе комиссия использовала цитаты 2000 книг 39 римских юристов (Ульпина, Павла, Папиниана, Юлиана, Сервия Сцеволы, Гая, Модестина, Марцелла и др.).

Комиссия не ограничивалась лишь извлечением цитат из сочинений юристов и расположением их в известной системе, но и вторгалась в цитируемый текст, сокращая его, вычеркивая те слова, которые устарели и заменяя их новыми ввиду того, что многие положения классических юристов уже не подходили к условиям Восточной римской империи VI века (Византия) и не могли быть применены в качестве источника уже византийского права. Все подобные изменения текста называются интерполяциями.

Как бы то ни было, благодаря компилятивной работе комиссии Трибониана до нас дошли труды классических римских юристов, пусть и не в полном виде, а в какой-то степени подправленные. В целом же Дигесты дают нам подлинный текст. Кроме того, вся кодификация целиком сохранилась и дает наиболее аутентичные и достоверные сведения об этом периоде римского права. Структурными элементами кодификации Юстиниана являются:

1. Институции (Institutiones), изданные в учебных целях для начинающих юристов и получившие официальный характер (приобрели силу закона). В основе этого сборника лежали институции Гая, дополненные сочинениями других авторов и некоторыми конституциями. Материалы расположены по той же системе, что и в институциях Гая: personae, res, actiones (лица, вещи, иски).

2. Дигесты (Digesta), состоящие из 50 книг, которые делились на титулы, фрагменты, параграфы и включающие в себя огромное число юридических казусов, предназначенных для обучения правоведов.

Основным содержанием Дигест являются фрагменты, относящиеся к частному праву, но многие места Дигест относятся к публичному праву, а также к тому, что мы назвали бы общей теорией права. Так, уже в первом титуле первой книги Дигест дан ряд общих определений, ставших хрестоматийными: определение правосудия, предписания права или юриспруденции, о разделении права на частное, публичное и право народов.

3. Кодекс (Codex) - собрание императорских конституций от Адриана (117-138 гг.) до Юстиниана. До нас дошла вторая редакция кодекса (534 год), посвященного вопросам гражданского, уголовного и государственного права.

4. Новеллы (Novellae) - конституции самого Юстиниана, составленные после кодекса и дигест. Юстиниан намеревался собрать эти новеллы в единый сборник, но не успел этого сделать. До нас дошли только три сборника частных новелл, относящиеся главным образом к публичному и церковному праву. Следует отметить, что новеллы весьма многословны; в них имеются предписания о том, что обнаруженные в законодательстве неясности должны представляться судами императору, которому одному дано право устанавливать и толковать закон.

Все эти части в совокупности получили в Средние века общее название - Corpus juris civiles (Свод гражданского права), в котором систематизация римского права получила вполне законченные формы. Благодаря кодификации, самого полного источника римского права, императора Юстиниана - выходца из крестьян - называют "юристом всех времен и народов".