Источники МЧП. Лекция.010313

1. Соотношение источников

2. Доктрина МЧП об источниках

3. Источники МЧП по Российскому законодательству

4. Зарубежные источники МЧП

5. Международные договоры как источники МЧП

6. Обычаи и обыкновения как источники МЧП

7. Проблемные вопросы Источников МЧП.

1. Соотношение источников

С точки зрения национальных правовых систем:

Нормативный Юр. акт. Судебный прецедент. Санкционированный обычай

С точки зрения международного публичного права: Договор, Обычай.

С точки зрения МЧП: Нормативный юр. акт, законы и подзаконные акты, Обычаи.

2. Доктрина.

Особенностью источников МЧП является их двойственная природа: одновременное наличие Национально-правовых и международно-правовых форм.

Источники МЧП в РФ

1. Основные источники.

Ч.3 ГК РФ; ФЗ РФ от 150795 №101 ФЗ, О международных договорах РФ. (Смотри ПВС от 10 10 2003 №5 О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ.

2. Отраслевые источники: Семейный Кодекс, КТМ, ГПК, АПК, О международном Коммерческом арбитраже.

3. Акты по отдельным сферам: ФЗРФ о Гос. регулировании внешней торговой деятельности, ФЗ об Иностранных инвестициях РФ, Закон о валютном регулировании и валютном контроле. ФЗ о соглашениях о разделе продукции. ФЗ О правовом положении иностранных граждан в РФ.

4. Зарубежные источники МЧП.

В Различных странах действуют несколько вариантов:

Кодифицированные акты по МЧП. Отдельные законы по МЧП. Отдельные нормы МЧП в различных Законах.

NB: Пример по Франции. ФГК практически не содержит коллизионных норм. (Приняты и действуют несколько правил которые устанавливают лишь пределы применения французского права (односторонние коллизионные нормы). На основе этих правил судебная практика в порядке интерпретации сформулировала реальные коллизионные нормы по различным видам гражданских правоотношений.

В результате во Франции судебная практика (1 и 2 инстанция) является основным источником МЧП.

NB: США и ЮК.

1. В ЮК. Действует законы о МЧП; Закон о Завещаниях отдельно, Об усыновлении, О признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов. О недобросовестных условиях договора. Закон о государственном иммунитете. Об иностранных сроках исковой давности.2

2. В США действуют единобразный торговый кодекс 1962, Закон 1976 об Иммунитете Иностранных государств. Экспортные законы при этом некоторые штаты приняли свои законы об МЧП (Луизиана 1981).

Во многих странах широко применяются неофициальные кодификации (Составлены на основе обобщения судебных прецедентов). В Великобритания Курс Дайси - Обобщение судебных прецедентов, в США - 2 свода законов о Конфликте законов, составленных на основе 3х томного Курса Виля (разработаны американским институтом права первый 1934, второй - 1971).

Международные договоры. Двусторонние, многосторонние, универсальные, самоисполнимые, не самоисполнимые.

Конституция РФ п4. Ст.15. Применяет доктрину трансформации.

6. Обычаи и обыкновения.

Обычай это единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную Юр. силу.

Обыкновения, единообразные правила, сложившиеся в практике и не имеет обязательной юр. силы.

Обычаи РФ.

Ст.5 421 и 422. Сфера предпринимательская до 1 марта 2013 года и после 1 марта 2013 - любая сфера.

5 уровней иерархии с точки зрения обычаев.

1. Императивные нормы законов и подзаконных актов.

2. Договор

3. Диспозитивные нормы законов и подзаконных актов

4. Обычай делового оборота.

5. Гражданское законодательство по аналогии.

Ч3. ГК ст.1186 Обычаи признаваемые в РФ.

2 качества обычая признаваемые в РФ:

1. Санкционированный государством обычай

2. Обычай устанавливающий коллизионные нормы.

Особые обычаи в МЧП по сферам применения:

Обычаи международного торгового и делового оборота (больше обыкновения а не обычаи)

Применяются по воле самих участников отношений (что бы применять ИНКОТЕРМС (Правила толкования торговых терминов) разработанные МТП (в 3х редакциях, последняя 10 года) стороны при заключении договора должны указать в тексте что применяется ИНКОТЕРМС конкретной редакции.

Обычаи международного делового оборота приобретает юр. силу и становиться источником права если оно санкционировано государством (Банковская система РФ подчинена правилам и положениям разработанным некоторыми проф. Международными организациями по всему национальному надзору. СМ. Положения Бразильского комитета а так же Вольсбергскими принципами в этой сфере (смотри указания ЦБРФ).

Иные примеры санкционированных государством обычаев.

КТМ, п.2 ст.275. Определение общей аварии, размеры убытков, распределение убытков. Применяются Ёрк - Антверпенские правила об общей аварии. (обычаи в этих случаях применяются как контрактные условия.

7. Проблемные вопросы международных источников.

Приоритет МП над национальным (См. Конституцию ст.15. В отношении общепризнанных принципов и норм международного права: эти позиции не являются национальными источниками, но входят в правовую систему РФ.

Международные договоры РФ являются источником права лишь в формально юридическом смысле (квалификация конструкций МД неоднозначна: даже нератифицированные договоры в любом случае входят в правовую систему).

Нормы международных договоров являются общими и часто абстрактными.

Международный договор является высшим Нормативным актом и действует на территории РФ прямо и непосредственно.

Проблема формы выражения принципов и норм Международного права (2 формы выражения: договорная форма, обычная форма. Либо они являтся обычными и не нашли отражения договоре, первоначально обычные номы путем кодификации обрели форму договора, в процессе действия договора он может стать обязательным для не участвующих в этом договоре государств обычным путем (не ратификационным), следовательно общепризнанные нормы имеют свои источником как договоры, так и обычаи). См. Статью Ильинской О.И. Вопросы применения Международных обычных правовых норм.

Проблема смешанных обычно-договорных норм.

Обычная норма становиться новой нормой, которая потом вошла в прецедент и будет решаться исходя из ситуации. Доказательства существования обычной нормы не надо искать в практике конкретных государств. Ее можно вывести из текста Конвенции. См. Венскую конвенцию 1969 года.

Обычные нормы применяются к новым Международным отраслям. Космическое право, экологическое, экономическое право).

Доктрина Кальво Драго, является в настоящее время обычной нормой права. (Международных инвестиционных отношениях устоялось положение о том Что в Государство Донар инвестиций не вправе путем интервенции добиваться компенсации за ущерб произошедший в следствии национализации, экспроприации иностранной собственности.)

Проблема независимости и первичности обычая как в МП и в МЧП (обычай целесообразен и удобен нежели дипломатическая процедура).3 Конференция ООН по Морскому праву была созвана в целях признания юр. существования исключительной экономической зоны…. Завершилась Конвенционным закреплением соответствующих норм бывших до этого обычно-правовыми.

Обычно-правовая норма может быть более точной и полной чем норма договорного права. Решение Международного суда ООН от 27 июня 1986 года по делу О военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа.

Рассматривая данное дело, международный суд был вынужден опираться на обычное право так как США сделали оговорку, исключающую из под юрисдикции споры возникающие из многостороннего договора если стороны международного договора, которые затрагиваются решением МС ООН не являются участниками судебного дела.

Каспийская проблема. Каспийская проблема затрагивает интересы нескольких государств.

Азербайджан и Туркменистан в рамках двустороннего договора не могли самостоятельно определять и осуществлять отдельные экономические трансграничные проекты (каспийский трансграничный газопровод), однако Туркменистан не стал дожидаться определения статуса Каспийского моря. Обосновав свое решение суверенностью и независимостью каждого из государств на уровне МП обычая.

Субъекты МЧП

1. Физические лица как субъекты МЧП

Основные коллизионные привязки (Личный закон по гражданству домицилий)

2. Виды физ. лиц. Гражданин, двойное гражданство.

3. Беженцы

4. Вынужденные переселенцы

5. Политическое убежище

6. Лица без гражданства

7. Особый режим Право и дееспособности для иностранцев, ограничение в некоторых сферах

8. Основные источники: Национальные источники, Двусторонние договоры о правовой помощи, многосторонние договоры о правовой помощи.

9. Особые сферы коллизионного регулирования: Трудовые, семейные,. Наследственные правоотношения.

II. Юр. лица как субъекты:

Особые группы отношений:

Инвестиционные

Налоговые

Трансграничное банкротство.

Европейская конвенция 1990 года О некоторых Международных аспектах банкротства.

III. Государства как особый субъект МЧП (Проблемы соотношения разных гос. иммунитетов

IV. Иные субъекты:

Параорганизации (страны большой 8).

Региональные организации (ЕС, СНГ, Британское содружество)

Особые организации Правительственного и не правительственного профессиональной направленности. (Вольвсбергская группа, ФАК, Базисной комитет, группа ЭГО).

Пленум ВС от 5 марта 2013, о внесении изменений. На сайте ВС РФ.

Государство как субъект МЧП.

1. Предварительные тезисы.

2. Невозможность четкого различения международного права МП и МЧП при рассмотрении вопроса о статусе государства. Чем и обосновывается использовании терминологии в МЧП.

3. В МЧП государство и иные аналогичные право субъектные публичные образования рассматриваются как аналоги.

Особенности государства как субъекта МЧП:

Универсальная международная Правосубъектность

Наличие гражданской правосубъектности (Участие в диагональных отношениях с иностранными физическими и юридическими лицами).

Государство самостоятельно заключает сделки имущественного характера не имея статуса юр. лица.

Виды иммунитетов:

право международное частное россия

1. Иммунитет - право государства его органов и представителей не подчиняться властным акциям других субъектов.

2. Абсолютный иммунитет. (Действует в РФ кроме 2х статей в 2х НПА.

3. Функциональный иммунитет. (Концепция торгующего государства). Должен быть закреплен законодательно или же сформирован судебной практикой. Австрия, Германия, Франция, Швейцария, Пакистан, Сингапур). Смотри Европейскую Конвенцию 72 года об Иммунитете государств. В Актах ООН такая же концепция. Примеры отхода РФ от Концепции абсолютного иммунитета в пользу иммунитета функционального: ст.3 КТМ РФ - Не распространяются на гос. торг. Суда используемые для ком. Целей. Статья 251 АПК.

4. Дипломатический иммунитет (основывается на обычном праве регулируется специальной конвенцией. Венская Конвенция о Дип. Сношениях 1991. Распространяется лишь на лица и имущество связанные с осуществлением дип. Сношений.

Пример использования дип. Иммунитета в отношении гос. собственности.

Принудительное исполнение решения Стокгольмского арбитража 1997 год. По иску Швейцарской компании к РФ. Предмет спора - арест во Франции банковских счетов Посольства и Полпредства РФ. Арет счетов был снят в силу признания иммунитета гос. собственности используемой государством во властных прерогативах.

5. Судебный (юрисдикционный иммунитет) основан на обычно-правовой норме. С позиции абсолютного иммунитета означает что без согласия государства его нельзя привлечь к суду другого государства. С позиции функционального иммунитета торгующее государство может быть привлечено без его согласия к суду другого государства если спор попадет под юрисдикцию в силу соотв. Применимых норм определяющих подсудность спора.

6. Иммунитет от предварительного обеспечения Иска. (Иск Щукина и Коновалова к РФ к Гос. Эрмитажу, к Гос. Музею Изобразительных искусств, Центру Помпиду (Франция). Французский суд в 93 году Отказал в требовании истцов о наложении в качестве предварительного обеспечения иска Аресты на Картины Матиса. Был использован критерий характера действий гос. музеев, критерий цели действий.

7. Иммунитет от Принудительного исполнения Судебного Арбитражного решения. Пример, Швейцарская компания по тому же делу пыталась предварительного обеспечения иска а за тем исполнить в принудительном порядке решение Шведского Арбитражного суда. В Швейцарии, Франции, Люксембурге.

8. Иммунитет гос. собственности Имеет самостоятельное значение, распространяется на любую гос. собственность. (Этот иммунитет может быть не связан с судебными исковыми требованиями к иностранными государству). Иммунитеты гос. военных и невоенных морских и иных судов, находящимися за пределами территории РФ.

Проблемы различия в статусе государств. (Отступление от принципа равноправия).

1. Действия особого принципа - преференциальной (Смотри в рамках ООН общая система Преференций а так же систему особых льгот для стран не имеющих выхода к морю.)

Возможность принятия в одностороннем порядке и в рамках ООН особой выборочной классификации в зависимости от Группы в которую смотрит страна. Группа плановой экономики, группа с переходной экономикой. Групп рыночной экономики, Группа стран изгоев.

Доктрина Кальво Драго.

Юридические лица как субъекты МЧП

1. Соотношение традиционных и модернизированных доктрин в отношении правового статуса юр. лиц.

2. Виды и классификация юр. лиц (и не юр. лиц в большинстве) в большинстве государств не совпадают.

3. Допускается использование одних и тех же принципов в отношении юр. лиц. По различным критериям (например по двусторонним соглашениям с участием РФ) разница принципиальна.

Традиционные коллизионные привязки в отношении юр. лиц:

Место учреждения. Теория инкорпорации.

По месту нахождения. Теория оседлости.

По месту нахождения органов управления.

Теория контроля. (Конструкция: враждебные иностранцы).

Указанные теории в отношении юр лиц в МЧП комбинируются что влечет создание новых комбинированных теорий:

Теория оговорок.

Теория наложения. (Теория супер позиции)

Учение о дифференцированности.

Теория о формировании групп случаев.

Учение о комбинации

Ограниченная теория инкорпорации.

Пример: РФ и Казахстан в отношении статуса Байконуре. Соглашение 1995 года - О статусе города Байконур, порядке формирования и статусе его органов исполнительной власти. В отношении Юр. лиц, действующих во время аренды комплекса Байконур регистрация на территории Казахстана осуществляется по законам РФ. Юр лица созданные в Казахстане (инкорпорация) используют личный закон Российского права.

Примеры использования теории создания юр. лиц в различных международных источниках.

1. Гаагская конвенция о признании правосубъектности иностранных компаний, объединений и учреждений от 1 июня 1956 года. (не вступила в силу). В ней использованы сложные приемы юр. техники (которые бы позволяли совмещать инкорпорацию и оседлость).

2. Конвенция о признании юр. лицами международных неправительственных организаций от 24 апреля 1984 года. (Принят критерий инкорпорации в сферах: наука культура благотворительность, РФ не участвует).

3. Европейская конвенция о взаимном признании компаний и юр. лиц. (использование инкорпорации)

Примеры применения теорий к двусторонним международным договорам.

1. Международные соглашения РФ в отношении теории оседлости. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве учреждающих партнерство между РФ и Европейскими сообществами, и их государствами членами 1994 год. (в указанном соглашении ст.30 допускается альтернатива в пользу теорий оседлости. В той же статье используется критерий контрля). Примеры полезные:

Типовой договор ФРГ о поощрении и взаимной защите капиталовложений, определяет термин компания строго по месту нахождения. США: в договоре между РФ 1992 года (Россия не ратифицировала) используется критерий учреждения но допускается контроль и оседлость). Договоры которые используют одновременно критерии учреждения и оседлости - Австрия, Аргентина, Бельгия, Люксембург, Болгария, Греция, Испания.

2. Совмещение критериев местонахождения и учреждения, управления. Соглашение СССР и Швейцария.

3. Соглашения РФ в отношении Контроля. (учитывается индивидуальный подход). Соглашение РФ ЕС в отношении судоходных компаний учреждённых за территорией РФ и ЕС, но контролируемые гражданами РФ или ЕС.

Доктрина в отношении создания юр. лиц.

1. В Европе юр. лица подразделяют на корпорации (членство) и учреждения

2. Теории создания юр. лиц: теория фикции: теория целевого имущества; теория интереса. Реалистическая: органическая теория 18 век.

3. Признаки юр. лиц у различных авторов по количеству не совпадают.

4. Виды субъектов предпринимательской деятельности (Юр. лиц и не юр. лиц по иностранному законодательству). Германия: Общества (акционерное и ООО). Гос. предприятия, акционерное коммандитное товарищество, производственные кооператив. Полные товарищества не являются юр. лицами, простое коммандитное товарищество, негласное коммандитное товарищество, ИП, краткосрочное разовое объединение лиц, представительство юр. лиц, филиалы юр. лиц, филиалы и представительства юр. лица.

Франция: Юр. лица: полные и коммандитные товарищества, акционерное коммандитное товарищество, общество (АО ООО ОАО ЗАО), гос. предприятия. Не юр. лица: ИП, краткосрочное объединение лиц, представительство ин. Юр. лица представительства нац. Юр. лица соответственно филиалы.

США: в силу эстопеля, де факто, де юре, товарищества (полное, с ограниченной ответственностью, профессиональное коммандитное товарищество и коммандитное товарищество, коммандитное товарищество с огр. Ответственность компания с ограниченной ответственностью, ИП, Акционерная компания, торговый трест, филиал американского юр. лица, иностранного юр. лица Предствительство амер. юр. лица и иностранного юр лица) это все не юр. лица.

Вещное право

1. Структура вещного права по национальным порядкам.

2. Доктрина вещного права.

3. Классификация и виды привязок

4. Источники вещного права (национальные и международные)

5. Прецеденты.

6. Смежная проблематика. (территориальная проблема, Инвестиционная проблема, национализация, имущественная ответственность государства, проблема государственного иммунитета, идеология).

Институт комплексный, сочетает публичные и частные начала, на первом плане публичные начала так как обосновывается наднациональностью института. (вещное право является фундаментальным неотъемлемым правом личности).

Преследование права собственности ограниченных вещных прав в аспекте международного права востребован только публично - правовой подход.

1. Структура вещного права.

Общие:

Право собственности и ограниченные вещные права; (право хоз. Ведения и оперативного управления кроме РФ неизвестны ни в одной правовой системе) В других странах присутствуют узуфрукты, эмфтебзисы, в Новом ГК РФ будут; залоги (обременение).

Основные категории вещного права (момент перехода права собственности (коллизии в отношении право собственности на недвижимость с момента гос. регистрации, но не везде смотри позиции ЕСПЧ: Латинская Америка; земли туземцев; - признано право собственности без формальностей вообще.

Основания возникновения и прекращения права собственности. (особенно по приобретательской давности.

Содержание права собственности. (владение пользование распоряжение; зафиксировано не во всех Конституциях и ГК; спорный вопрос количество полномочий собственника дифференцируется от 1000 до 1500 тысяч. Смотри Работу Кулагина М.И. Предпринимательство и право. Опыт запада. В проекте ГК РФ предполагается ввести главу о владении включая разновидности владения).

Формы собственности. (В большинстве Конституций и ГК данный раздел вообще отсутствует, однако в некоторых государствах приняты отдельные законы о публичной собственности: земли с\х назначения, стратегические объекта, леса, недра, сфера транспорта. Пример: политическая Конституция Уругвая 1967 выделяет собственности Католической церкви. Конституция республики Гайана закрепила закрытый список субъектов чья собственность может отчуждаться без всякой компенсации).

Защита вещного права. (В МЧП исключительно публичными методами).

2. Доктрина.

Основные принципиальные положения:

1. Собственность священное естественное и неприкосновенное право (Декларация прав и свобод человека и гражданина 1789 года понимала право собственности как священное и неприкосновенное право (ст.17); в основе концепции естественного права (смотри работы Елленика); теологические корни в праве собственности (идеи Святого Августина и Фомы Аквинского); неприкосновенность и неотъемлемость (закреплено во всех Международных актах о фундаментальных правах человека (см. Локк, Спиноза, Монтескье, Гегель).

2. Собственность и свобода.

3. Собственность и власть

4. Социальная функция собственности (Школа Солидаизма Конте Дюги)

Собственность это не право, а больше обязанность.

Теория Солидаризма является основой для ограничения права собственности

Триада права собственности (спорный вопрос, см. ГГУ Положение о том что собственность не является суммой отдельных правомочий; тенденция к расширению триады; проблемы расщепления права собственности: ДУ, Трасты, Аренда).

5. Социалистические формы собственности (деление на формы собственности сохраняется: КНР, Вьетнам. В КНР на практическом уровне формы собственности заменены расчетами структуры функционирования капитала)

6. Особая природа отдельных видов собственности (Концепция работы применительно к гос. и индивидуальной собственности у которых особая природа и отдельный статус (смотри теорию национального имущества (Прудон) - обоснование специальных мер защиты гос. собственности; Гос. собственность не регулируется ГК, а имеет особый режим: Испания.

7. Право ра результаты интеллектуального труда (Проиприетарная концепция, Исключительного права, Интеллектуальная собственность).

8. Коллизии между принципиальным пониманием вещного права: В РФ Вещно - правовая концепция, в большинстве других стран - Концепция ценностей.

3. Классификация и виды привязок.

1. С точки зрения деления вещей на движимое и недвижимое.

2. П моменту перехода права собственности

3. По содержанию права собственности

4. По основаниям возникновения и прекращения права собственности (По сделке (смотри место отправки), возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав (по месту действия, обстоятельствах, послуживших основанием права собственности; возникновение в силу приобретательской давности, по праву страны где имущество находилось в момент окончания срока)

Основные коллизионные привязки:

1. Закон Местонахождения вещи

2. Личный закон собственника

Дополнительные:

1. Закон места совершения сделки

2. Страны продавца

3. Места отправления вещи

4. В отношении судов. Закон регистрации. Пример: 2000 год, Швейцарская компания Нога Арестовала Российский Парусник Седов принадлежащий Университету им. Баумана; режим - оперативное управление, собственник - РФ. Французский суд арест с судна снял, но не по привязка вещного права (оперативное управление не включено в систему категорий), была применена привязка флага судна.

4. Источники.

Национальные. КТМ ст.33 - Реестр судов РФ, ФЗ О космической деятельности. ФЗ 1998 года О Культурных ценностях перемещенных в СССР в результате Второй Мировой войны и находящихся на территории РФ.

Международные Акты. Соглашение РФ и Белоруссии: О регулировании вопросов собственности союзного государства. Европейская Конвенция о Защите прав человека и основных свобод 1950, Протокол Конвенции 1952 (РФ с 2004 года присоединилась, но не ратифицировала). Американская конвенция по правам человека 1969 года, Хартия Евросоюза по правам человека, Африканская Хартия прав человека и народов 1981 года, Арабская Хартия Прав человека 2004 года, Конвенция СНГ Об основных правах и свободах человека 1995 года. Пример: Постановление по делу Маркс против Бельгии: Право любого лица на беспрепятственное пользование своим имуществом по своей сути - гарантия права собственности. Право распоряжаться своим имуществом является обычным аспектом права собственности.

5. Прецеденты.

Европейский и межамериканский суд по правам человека по - разному толкуют объем права собственности.

Особенности прецедентов по искам о защите вещных прав.

1. Распространение институтов права собственности не только на движимое и не движимое имуществ но и на материальные и не материальные интересы.

2. Различные правовые режимы для разных объектов.

3. Возможность существования абсолютного правоотношения, в отношении права возникшего из относительных правоотношений.

4. Широкое толкование собственности т.к. круг объектов права собственности не имеет четких границ. (право на пенсию, (см. Дело 5 пенсионеров против Перу; общинная собственность как объект).

Размещено на Allbest.ru