Договір позики

Размещено на http://allbest.ru

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Курсова робота

З цивільного права України

Договір позики

Київ 2013



Зміст

Вступ

1. Загальна характеристика договору позики

1.1 Поняття договору позики

1.2 Правове походження договору позики

2. Зміст договору позики

2.1 Укладання договору позики, його суттєві умови

2.2 Обов'язки сторін за договором позики

2.3 Відповідальність сторін за договором позики

3. Проблеми правової реалізації договору позики

3.1 Особливості та проблеми практичного використання договору позики в Україні

3.2 Значення договору позики в цивільному праві України

Висновки

Список використаних джерел



Вступ

В час активного становлення правової держави та пошуку механізмів належного забезпечення прав і свобод як громадян і юридичних осіб, так і держави великої актуальності набуває проблеми удосконалення регулювання цивільно-правових відносин. З прийняттям у 2003 році Цивільного кодексу України, законодавець ґрунтовно підійшов до розв'язання вищезгаданої проблеми. В сучасних умовах особливо зросла роль договору як основної форми, в якій реалізуються товарно-грошові відносини в суспільстві, з'явилися нові види договірних відносин та отримали подальший розвиток ті, які перебували ще в зародку (лізинг, факторинг, концесія тощо).

Звернемося до одного з приватноправових інститутів. Договір позики посідає самостійне місце в системі цивільно-правових договорів. Це зумовлено його правовою природою, його призначенням та притаманними лише йому ознаками. Даний договір є загальною базовою моделлю, на основі якої будується регулювання всіх кредитних відносин в цивільному праві.

Мета дослідженя: Договір позики отримав широке розповсюдження як в практичній діяльності підприємств так і серед фізичних осіб. Він став одним із способів задоволення інтересів і потреб суб'єктів цивільного права. Проте не дивлячись на те, що договір позики видається досить простим, у сторін дуже часто виникають питання щодо взаємних прав та обов'язків, порядку оформлення договору позики, нарахування процентів тощо.

Відповісти на подібні питання можливо лише детально розглянувши особливості правового регулювання договору позики. Також буде звернена увага на основні проблемні моменти правової реалізації позики.

Робота базується на аналізі законодавства з приводу договірного права, а саме позикових відносин і наукової літератури в цій галузі.

Актуальність теми: Договір позики - це досить поширене зобов'язання. Через те, що суб'єктами позики можуть бути як фізичні так і юридичні особи, на практиці виникають певні проблеми, оскільки зобов'язальні відносини між юридичними особами регулюються не лише Цивільним кодексом України, а і Господарським кодексом України. А ці нормативно-правові акти часто суперечать один одному. Отож розглянемо деякі з таких суперечок та шляхи їх подолання.

правовий договір позика юридичний



1. Загальна характеристика договору позики

1.1 Загальна характеристика договору позики

Позика - це типова договірно-правова форма кредиту для усіх форм кредитування. Водночас позика є самостійним договором, опосередковує кредитні відносини та зумовлює місце позики в системі цивільно-правових інститутів.

Договір позики врегульований в главі 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад» Цивільного кодексу України. Не випадково ця глава об'єднує декілька відносно самостійних видів договорів. Договір позики як і кредитний договір (та і договір банківського вкладу), оформлює єдині по своїй економічній природі відносини. Відмінності між ними головним чином полягають в тому, що кредитором по кредитному договору виступають банки та інші фінансові установи, а в якості наймодавця по договору позики можуть виступати будь-які фізичні та юридичні особи.

Визначення договору позики звучить так: «За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості» ч.1 ст.1046 ЦК України.

Позикові відносини зумовлені характером обов'язку боржника у грошовому зобов'язанні, що існує між позикодавцем і позичальником. І договір позики є основною підставою виникнення позикових відносин.

Підкреслюється, що вексельні зобов'язання, емісія облігацій та державна (комунальна) позика, інші боргові зобов'язання є позиковими лише в певній мірі. На них поширюється загальні правила позики з урахуванням особливостей таких відносин.

Суб'єктами позики є будь-які фізичні та юридичні особи. Боржника за договором позики називають позичальником, а кредитора - позикодавцем.

Договір позика є реальним, одностороннім, відплатним або безоплатним договором. Це значить, що він набуває чинності тільки після передачі майна, всі обов'язки покладені лише на позичальника і в визначених законом випадках договір позики може бути як оплатним так і безоплатним.

Предметом договору позики є речі, визначені родовими ознаками та грошові кошти. Законодавець за певних випадків передбачає як просту письмову так і усну форму для цього виду договорів.

Отже, договір позики - це один з видів зобов'язань, спрямованих на передачу майна.

1.2 Правове походження договору позики

Римське приватне право на сьогодні є одним із найвищих досягнень в історії правової науки світу. Воно стало базисом та основою права країн романо-германської правової сім'ї. Оскільки Україна також відноситься до цієї сім'ї, тому доцільно буде з'ясовування правове походження договору позики звернувшись до римського приватного права.

Поняття зобов'язального права вимагає звернення до Інституцій Юстиніана, його легальне визначення зобов'язання звучить так: «Зобов'язання - це правові тенета, в силу яких ми зв'язані необхідністю що-небудь вчинити, згідно права, яке діє в нашому суспільстві». Звідси можна зробити висновок, що зобов'язання - це таке юридичне відношення між двома сторонами, в силу якого одна з них кредитор має право вимагати від іншої виконання чого-небудь на свою користь.

Згідно римського приватного права зобов'язання могли виникати з різних джерел: із закону, із правопорушення та з договору. Зобов'язання з договору, згідно класифікації Гая, поділяються на речові, вербальні, літеральні та консенсуальні зобов'язання.

Римське право можна умовно поділити на два історичні періоди: старе римське право і пізнє римське право. Чітку межу між ними провести фактично неможливо, оскільки правова наука весь час розвивалася, змінювалася та вдосконалювалася.

Старому римському праву був притаманний строгий формалізм, фактично не було різниці між кримінальним та цивільним правопорушення. Тому наслідком невиконання договору могла стати помста, звернення направлялося не на майно боржника, а на його особу. За деяких умов кредитор мав право на вбивство боржника. Серед інститутів забезпечення виконання зобов'язань старе римське право знало клятву та заручництво.



2. Зміст договору позики

2.1 Укладання договору позики, його суттєві умови

Договір - це взаємна угода, тому в ньому містяться окремі положення, умови, визначаються права та обов'язки сторін. Сукупність вищезгаданих, погоджених сторонами умов і становить зміст договору.

Умови договору можуть буди умовно поділені на такі групи: істотні, звичайні та випадкові. Важко переоцінити практичне значення даної класифікації. Істотними умовами є ті, без яких договір не може вважатися укладеним взагалі. Зазвичай такі умови встановлює закон, проте якщо сторони погодять і встановлять в договорі певні інші умови, то вони автоматично стануть істотними. Звичайні умови, це ті, які традиційно включаються в договір, вони можуть бути відсутні безпосередньо в договорі, але вважається, що вони обов'язково підлягають виконанню. Випадкові ж умови як правило не передбачаються для певного виду договору, проте за погодженням сторін можуть бути встановлені.

Зрозуміло, що для укладення договору ключове значення мають істотні умови. За загальною нормою цивільного права, договір вважається укладеним в належній формі тільки якщо сторони домовилися з приводу всіх суттєвих умов договору (ч.1 ст. 638).

Закон визначає, що за договором позики істотною є умова щодо предмету договору. Важливо, що Цивільний кодекс не відносить строк виконання договору позики та ціну до істотних умов договору.

При укладанні договору позики сторони керуються загальними положеннями закону про порядок укладення договору. Тобто договір укладається шляхом пропозиції (оферти) однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Обов'язковим є додержання вимог, які висуває законодавець до оферти і акцепту.

Пропозиція укласти договір повинна містити всі істотні умови договору та виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Реклама, або якась інша пропозиція, не є офертою. Це значить, що пропозиція укласти договір має бути адресована конкретній фізичній чи юридичній особі. А реклама виступає лише як запрошення робити пропозиції укласти договір (ст. 641 ЦК України).

Прийняття пропозиції (акцепт) повинно бути повним та безумовним. Сторона має погодитися з усіма запропонованими умовами договору і чітко виразити свою волю укласти договір. Якщо акцептант згоден укласти договір на інших умовах, це буде вважатися відмовою від одержаної пропозиції та водночас новою офертою особі, яка зробила пропозицію.

Важливим з практичної точки зору є питання моменту укладення договору позики. Оскільки, як зазначалося вище, договір позики є реальним, то права та обов'язки сторін не можуть виникнути до передачі речі (грошей). Іншими словами, договір позики вважається укладеним в момент здійснення дії по передачі предмета договору на основі попередньої домовленості. Ця особливість реальних договорів зазначена в ч.2 ст. 640 ЦК України: «Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії».

Чітка фіксації моменту, з якого договір вважається укладеним дуже важлива, оскільки, наприклад, питання щодо визнання договору недійсним вирішується, як правило, в залежності від того, чи відповідав він вимогам закону на момент укладення чи ні (ст.215 ЦК України). Проте навіть не це найголовніше, договір вступає в силу, а тому стає обов'язковим для сторін саме з моменту його укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК України).

Якщо, наприклад, сторони створять та підпишуть договір, де буде зазначено, що позикодавець передає у власність позичальника певні грошові кошти у визначеному розмірі, то такий документ ніяким чином не зобов'язує позикодавця до фактичної передачі грошей. Відмова позикодавця не буде порушенням закону, оскільки договір не був належно укладений. Підписаний сторонами документ з назвою «Договір позики» до фактичної передачі предмета позики в силу не вступає, а отже, посилатися на подібний договір немає сенсу.

Іноді оформлення (підписання) договору позики відбувається після фактичної передачі предмета позики. Факт існування договору свідчить про передачу позики, яка відбулася раніше. В договорі це може відображатися таким чином: «Сторони підтверджують, що на момент оформлення даного договору позикодавець передав позичальнику, а позичальник отримав від позикодавця гроші в розмірі 1000 грн.».

При укладенні як договору позики, так і будь якого іншого договору сторони мають звернути увагу на форму, яка передбачена законодавцем для того чи іншого договору.

Договір позики укладається як в усній так і в письмовій формі. В Цивільному кодексі України зазначено, що договір позики укладається в письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми (ч.1 ст. 1047). Розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян може встановлюватися законами чи постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету міністрів України.

Отже, з положення закону видно, що проста письмова форма обов'язкова для договору позики тільки у випадках, коли позикодавець - юридична особа, а також в усіх випадках, якщо сума договору позики перевищує встановлений законом розмір.

Проте тепер слід звернути увагу на ч. 1 ст. 208 ЦК України. В ній зазначено, що в письмовій формі слід укладати правочини між фізичними та юридичними особами, крім правочинів передбачених частиною першою статті 206 Цивільного кодексу України. А відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК України: «Усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність.». З викладених положень можна зробити висновок, що у письмовій формі необхідно укладати будь-які договори позики за участю юридичної особи, незалежно на якій стороні вона виступає (є позикодавцем чи позичальником), адже договір позики не може бути повністю виконаний сторонами у момент його виконання, тому підпадатиме під статтю 208 ЦК України.

Законом не вимагається нотаріальне посвідчення договору позики, проте за домовленістю сторін чи на вимогу однієї з сторін, договір може бути нотаріально посвідчений, але в цьому разі необхідно виплатити державне мито у розмірі, визначеному законом. З практичної точки зору, якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (ч. 4 ст. 639 ЦК України).

Недотримання простої письмової форми договору позики не призводить до визнання правочину недійсним (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Інша справа, що недотримання письмової форми договору призводить до звуження кола можливих доказів, які можуть пропонувати сторони. Рішення суду в даному випадку не може ґрунтуватися на показаннях свідків. Заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо, відеозапису та іншими доказами.

Проте є виключення щодо застосування показання свідків в разі оспорювання договору. Рішення суду може ґрунтуватися на показаннях свідків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжких обставин (ч. 2 ст. 1051 ЦК України).

Цивільний кодекс визначає, що на підтвердження договору позики може бути надана розписка позичальника чи інший документ (акт передання і прийняття, рахунок фактура на товари тощо), який засвідчує передачу йому позикодавцем визначеної грошової суми чи визначену кількість речей. Розписка не є письмовою формою договору позики і не замінює її.

Вищезгадані документі (боргові документи) мають підтверджувати такі обставини:

1. Факт отримання боржником речей або грошей, їх кількість, якість, рід;

2. Точно визначений строк повернення грошей або речей; а у разі його відсутності - момент пред'явлення вимоги.

Борговий документ має бути укладений з додержанням необхідних реквізитів. Реквізити боргових документів поділяються відповідно до свого значення на обов'язкові та факультативні. До обов'язкових реквізитів відносять підпис боржника, а до факультативних - дату, місце видачі, вказівку про свідків тощо. З викладеного вище зрозуміло, що лише належно оформлена розписка чи інший борговий документ може слугувати підтвердженням договору позики.

З'ясувавши процес укладання, форму та момент виникнення договірних зобов'язань, звернемося до такої суттєвої умови договору позики як предмет.

Предметом договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. З грошовими коштами все зрозуміло, ними можуть виступати як готівка так і безготівкові кошти. Проте існує певна особливість щодо підприємств, якщо вони видаватимуть позику готівкою. А саме, визначено, що гранична сума готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами встановлюється відповідною постановою Правління Національного банку України. Платежі понад зазначену граничну суму проводяться виключно в безготівковій формі.

Тепер перейдемо до речей. З законодавчого визначення договору позики, наведеного вище, зрозуміло, що предметом даного договору не можуть бути індивідуально визначені речі, послуги чи права. Предметом договору позики можуть бути лише родові речі. Річ є визначеною родовими ознаками, якщо вона має ознаки, властиві усім речам того ж роду, та вимірюється числом, вагою, мірою. Річ, що має родові ознаки, є замінною (ч. 2 ст. 184 ЦК України). Речі, обмежені в обороті, можуть виступати в якості предмета договору позики, якщо сторони договору належать до кола учасників обороту, що мають дозвіл на здійснення правочинів з такими речами.

Важливою рисою договору позики є те, що за цим договором речі, грошові кошти передаються у власність позичальнику. І якщо, наприклад, підприємство позичає іншому підприємству певну грошову суму, то вона повинна бути списана з балансу позикодавця і має стати часткою активів позичальника.

Звернемо увагу на таку важливу особливість договору позики як новацію. Згідно ст.. 1053 ЦК України закріплено можливість новації боргу у позикове зобов'язання. Це значить, що за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінено позиковим зобов'язанням. Звернувшись до Цивільного кодексу України, можна віднайти загальне визначення новації - це спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами, при цьому має бути дотримані вимоги ст. 604 ЦК України (зокрема, неможливо замінити на договір позики зобов'язання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та деякі інші, встановлені законом). Загалом створення позикового зобов'язання шляхом новації іншого боргу є більш ефективним способом виконання первісного зобов'язання. Наприклад, при купівлі-продажу товару покупець не повністю сплатив ціну і бажає отримати відстрочення платежу. Різниця між сумою належною до сплати і вже сплаченими коштами і буде предметом договору позики. Новація має здійснюватися у формі, встановленій для договору позики.

Отже, було розглянуто особливості укладання, форми та предмету договору позики, це дає змогу приступити до з'ясування дуже важливих елементів змісту даного правовідношення - основних прав та обов'язків сторін за договором позики.

2.2 Обов'язки сторін за договором позики

Перед з'ясуванням конкретних обов'язків та прав сторін за договором позики, розглянемо, хто може виступати позикодавцем і позичальником. Отже, сторони в договорі позики:

1. дієздатні громадяни;

2. юридичні особи;

3. держава;

4. інші публічні утворення.

Обмеження відносно можливості бути позикодавцем встановлено для установ, які не мають права розпоряджатися закріпленим за ними майном.

Надання грошових коштів у позику юридичними особами є фінансовою послугою відповідно до ст..4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 червня 2001 р. А юридична особа, яка надає фінансові послуги має набути статусу фінансової установи. Згідно закону: «Фінансова установа - юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом».

До фінансових установ згідно закону належать - банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Якщо з фінансовими установами все більш-менш зрозуміло, то ситуація, коли позикодавцем виступає нерезидент заслуговує особливої уваги. Звернемося до Указу Президента «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства»:

«Договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за запозиченими у них кредитами, позиками в іноземній валюті, підлягають реєстрації Національним банком України».

Щоб проаналізувати вищезгадане положення треба з'ясувати поняття резидента і нерезидента. Резиденти це - юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності України, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням на її території. Нерезиденти це - юридичні особи та суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави.

Договір позики в якому позикодавцем є нерезидент підлягає обов'язковій реєстрації в Національному банку України (далі - НБУ), більш того вищезгаданим Указом Президента встановлена відповідальність у разі одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів. В цьому випадку до резидентів застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів (розмір штрафу встановлюється законом).

Реєстрація договорів по отриманим від нерезидентів кредитам і позикам здійснюється НБУ шляхом видачі резиденту реєстраційного свідоцтва. Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають реєстраційні свідоцтва територіальні управління Національного банку. При цьому позичальник повинен зареєструвати договір до фактичного отримання кредиту чи позики. Резиденти-позичальники мають передбачати в договорі, що він набирає чинності з моменту його реєстрації, крім передбачених законом винятків.

Тепер, якщо звернутися до характеристики прав та обов'язків сторін за договором позики, слід зазначити, що всі договори прийнято класифікувати на односторонні та двосторонні. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. І саме таким є договір позики.

Позикодавець не зв'язує себе ніякими обов'язками, а лише має права - право вимагати повернення позики, сплати процентів тощо. Позичальник же створює для себе лише обов'язки, які відповідають правам кредитора. Позикодавець завжди буде кредитором, а позичальник - тільки боржником.

Саме цим договір позики відрізняється від багатьох інших цивільно-правових договорів. Оскільки, наприклад, за договором купівлі-продажу і покупець і продавець наділені взаємними правами та обов'язками, кожна із сторін є одночасно і боржником і кредитором.

Відповідальність за договором позики також носить односторонній характер.

Розглянемо обов'язки позичальника за договором позики. Отже, позичальник зобов'язаний:

- повернути позикодавцеві позику (грошові кошти, речі, визначені родовими ознаками) у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст.. 1049 ЦК України);

- сплатити винагороду (проценти за користування позикою), якщо договір не є безоплатним.

В договорі позики можуть передбачатися місце і час повернення позики, особа, якій необхідно повернути позику. На договір позики розповсюджуються положення ЦК України про місце виконання грошового зобов'язання, передбачені ст. 532 ЦК України , згідно з якою, якщо місце виконання грошового зобов'язання не встановлене в договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем виступає юридична особа, - то за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо кредитор (позикодавець) на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника (позичальника), зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора (позикодавця) з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання.

Якщо в договорі не встановлений строк повернення позики, то позичальник повинен повернути гроші або речі протягом 30 днів від дня пред'явлення вимоги позикодавцем (ст.. 1049 ЦК України). Хоча сторони за погодженням можуть на свій розсуд встановлювати в договорі інші умови повернення позики. Договір позики, особливо той, що укладений на тривалий строк, може передбачати виконання договору частинами (в розстрочку). Безпроцентна позика може бути повернена достроково.

Тепер щодо сплати процентів за договором позики. Договір позики є оплатним, якщо його безоплатний характер прямо не встановлений Цивільним Кодексом України, законодавчими актами чи конкретним договором. Тому відсутність у договорі умови про винагороду не означає, що договір є безоплатним. Тобто законодавчо встановлена презумпція оплатності договору позики. Винагорода для позикодавця встановлюється у формі процентів від суми, що надається в позику. Якщо ж розмір процентів у договорі не визначений, він визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Облікова ставка НБУ - це один із монетарних інструментів, за допомогою якого Нацбанк встановлює для суб'єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених і розміщених капіталів.

Якщо в договорі прямо не зазначено строки виплати процентів, то вони повинні виплачуватися щомісячно до дня повернення позики (ч.1 ст. 1048 ЦК України). Важливо, що проценти повинні нараховуватися до моменту саме фактичного повернення позики, тобто і за час прострочення виплати боргу позичальником. Сторони можуть зазначити в договорі позики будь-який інший порядок виплати процентів. В тому числі і передбачити, що проценти будуть сплачені як одноразовий платіж.

Якщо проценти занадто високі, то договір позики може бути визнаний недійсним згідно ст.. 233 ЦК України, як правочин, що вчинений на вкрай невигідних для сторони умовах. В цьому випадку кредитору (позикодавцю) доведеться відшкодувати позичальнику збитки і моральну шкоду, що завдані йому у зв'язку з вчиненням цього правочину. Занадто високі проценти можуть стати підставою і для визнання договору як такого, що порушує один із основних принципів цивільного права, а саме - принцип справедливості, добросовісності та розумності (п. 6 ст. 3 ЦК України); а також як такий, що виходить за межі здійснення цивільних прав (ч.3 ст. 13 ЦК України). Такі обмеження під загрозою визнання договору недійсним, є доцільними для недопущення «кабальних» правочинів.

Законодавчо закріплені випадки, що відміняють презумпцію оплатності договору позики, тобто випадки, коли договір позики є безоплатним. Отже, безпроцентними вважаються договір позики, укладений на суму, що не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподаткованих мінімумів доходів громадян між фізичними особами, не у зв'язку з здійсненням ними підприємницької діяльності, а також договір позики, предметом якого є речі, визначені родовими ознаками. Договір позики є укладеним у зв'язку з підприємницькою діяльністю, якщо одна чи обидві сторони є підприємцями.

Були розглянуті основні обов'язки позичальника. При належному їх виконанні зобов'язання припиняється, оскільки вважається здійсненим (ст.. 599 ЦК України).

Поряд з поверненням позики (виконанням зобов'язання) і сплатою процентів можуть використовуватися і інші передбачені договором чи законом способи припинення зобов'язання. Наприклад, зобов'язання щодо повернення позики може припинятися в результаті заліку зустрічних однорідних вимог, передачі відступного, прощення боргу і т. д. А якщо це роботодавець надає позику своєму працівнику, то в договорі може бути зазначено, що позика повертається шляхом утримання її з заробітної плати позичальника.

На позичальника можуть бути покладені і інші обов'язки, але вони пов'язані з невиконанням чи неналежним виконанням зобов'язання (наприклад, прострочення повернення позики) і будуть розглянуті в наступному підпункті.

Інтерес викликає питання моменту повернення позики. І ч. 3 ст. 1049 ЦК України закріплює імперативну норму, щодо моменту повернення позики, згідно з якою позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, зарахування грошових коштів, що позичалися, на його банківський рахунок. Це правило не може бути змінене за волею сторін.

Виконання за безоплатним договором позики полягає у поверненні позичальником отриманої в борг суми.

Згідно ст.. 545 ЦК України кредитор (в нашому випадку позикодавець) повинен підтвердити прийняття виконання зобов'язання. Для цього він видає позичальнику розписку про отримання виконання чи повертає отриманий при укладенні договору борговий документ (розписка позичальника тощо). Якщо ж позикодавець відмовиться повернути цей документ чи надати розписку, то позичальник має право затримати виконання зобов'язання. В результаті кредитор буде вважатися таким, що прострочив.

Права позикодавця відповідають обов'язкам боржника (позичальника), тобто кредитор має право вимагати повернути предмет позики і сплатити проценти. Позикодавець також має інші права, в результаті невиконання чи неналежного виконання позичальником своїх обов'язків, зокрема це право відшкодування завданих боржником збитків та право вимагати від позичальника сплати неустойки, у визначених законом випадках.

Отже, розглянувши особливість договору позики як одностороннього договору, що виражається в розподілі прав та обов'язків між сторонами, можна зробити висновок, що при укладені даного договору особливої і пильної уваги потребує зобов'язаний суб'єкт правочину і законодавче та договірне закріплення його обов'язків.

2.3 Відповідальність сторін за договором позики

Відповідальність за договором позики носить односторонній характер. Тому мова буде вестися лише про наслідки порушення договору позичальником.

Розглянемо випадок, коли предметом договору є грошові кошти. Якщо позичальник вчасно не повернув суму позики, то він зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 1 ст.. 1050, ч.2 ст. 625 ЦК України).

Таке законодавче визначення відповідальності за прострочення позичальника викликає багато питань. Три проценти річних, передбачені ч.1 ст. 1050, за своєю суттю не є мірою відповідальності, а платою за користування чужими коштами і стягуються незалежно від вини боржника. Нарахування двох різних видів процентів (індексу інфляції та трьох процентів річних) здійснюється кумулятивно, шляхом складання процентів за користування сумою позики та процентів від простроченої суми (вони ще відомі під назвою «проценти відповідальності»). Три проценти річних нараховуються на суму позики (основного боргу) без урахування вже нарахованих процентів за користування основним боргом, якщо інше не передбачено договором. Три проценти річних нараховуються від дня, коли сума позики мала бути повернена, до дня її фактичного повернення.

Договором може бути встановлений інший розмір процентів за прострочення повернення суми позики та процентів за користування нею.

Звернемося до ситуації, коли предметом договору позики є речі, визначені родовими ознаками. Якщо позичальник своєчасно не повернув родові речі він зобов'язаний сплатити неустойку згідно ст..549-552 ЦК України, компенсація нараховується від дня, коли речі повинні були бути повернені, до дня їх фактичного повернення позикодавцю, незалежно від сплати процентів (ч.1 ст. 1050 ЦК України). Компенсація в цьому випадку виплачується у вигляді штрафу.

За своєю правовою природою штраф є нетривалою компенсацією , що одноразово застосовується і обчислюється у відсотках від суми невиконаного чи неналежно виконаного зобов'язання. Пеня як форма неустойки у випадку прострочення «родової» позики не може бути застосована, оскільки вона нараховується у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожній день прострочення виконання (ч.3 ст. 549 ЦК України).

В даному випадку штраф нараховується в грошовій чи майновій формах. Якщо предметом неустойки є грошова сума, то її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

З практичної точки зору важливим є те, що проценти на компенсацію не нараховуються, а сама сплата неустойки не звільняє боржника (позичальника) від виконання обов'язку в натурі.

Певні особливості відповідальності існують, якщо договором позики передбачено повернення боргу (позики) частинами (в розстрочку). В цьому випадку, якщо позичальник порушить строк повернення наступної частини позики, то це дає право позикодавцю вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася і належних йому процентів (ч.2 ст. 1050).

Якщо позичальник повертає процентну позику достроково, це буде вважатися порушення правила належного виконання зобов'язання. Дострокове повернення позики в даному випадку суперечитиме самій суті зобов'язання та обмежуватиме інтереси позикодавця. За такої ситуації, кредитор може претендувати на стягнення втраченої вигоди. Хоча, якщо позичальник достроково повертає процентну позику за згодою позикодавця, то вищезгадані наслідки не матимуть місця.

Забезпечення виконання зобов'язання при договорі позики має свої особливості, розглянемо їх детальніше. Зобов'язання, яке виникає з договору позики можна забезпечити як передбаченими Цивільним кодексом України засобами, так і не передбаченими ним, але такими, що не суперечать його положенням (наприклад, фідуціарний заклад тощо). Мається на увазі компенсація , гарантія, порука, застава, притримання. Виключенням є лише завдаток, який навряд чи можна застосувати до договору позики.

Будь-які засоби забезпечення зобов'язань направлені на стимулювання боржника до точного виконання зобов'язання, до запобігання чи зменшення негативних наслідків, які можуть наступити в разі його порушення.

Закон встановлює наслідки невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, відносно забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності. В таких випадках позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому згідно ст.. 1048 ЦК України, якщо інше не встановлено договором (ст.. 1052 ЦК України).

Невиконання позичальником обов'язків щодо забезпечення договору позики може бути, наприклад, якщо вказана позичальником особа відмовилася від укладення договору поруки чи не надала банківську гарантію. Втрата забезпечення має місце, наприклад, у випадку банкрутства поручителя, гибелі предмета застави тощо. Прикладом погіршення умов забезпечення внаслідок обставин, за які позикодавець не несе відповідальності може бути випадок знецінення предмета застави при заставі цінних паперів.

Отже, законодавчо передбачена дієва система заходів відповідальності, яка застосовується в разі порушення (прострочення виконання) позичальником своїх обов'язків за договором позики. Передбачена відповідальність покликана забезпечити та охороняти інтереси кредитора (позикодавця), стимулюючи в той же час боржника (позичальника) до належного виконання свої обов'язків. Проте при договірному визначені міри відповідальності в разі порушення умов договору, сторони мають виходити з принципів справедливості і розумності.



3. Проблеми правової реалізації договору позики

3.1 Особливості та проблеми практичного використання договору позики в Україні

Договір позики - це досить поширене зобов'язання. Через те, що суб'єктами позики можуть бути як фізичні так і юридичні особи, на практиці виникають певні проблеми, оскільки зобов'язальні відносини між юридичними особами регулюються не лише Цивільним кодексом України, а і Господарським кодексом України. А ці нормативно-правові акти часто суперечать один одному. Отож розглянемо деякі з таких суперечок та шляхи їх подолання.

Вище вже зазначалося, що істотною умовою, яка обов'язково має бути присутня в договорі позики є предмет договору. А ціна (тобто проценти в нашому випадку) і строк виконання договору можна не прописувати. Вони можуть бути визначені згідно з актом цивільного законодавства. Але це все стосується Цивільного кодексу України.

А в ч. 3 ст. 180 «Істотні умови договору» Господарського кодексу України (далі - ГК України) прямо сказано, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Хоча ГК України досить непослідовний, оскільки далі зазначає: «Договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік» (ч.1 ст. 267 ГК України). Як тоді договір поставки може вважатися укладеним на рік, коли згідно з ст..180 ГК України він взагалі не повинен вважатися укладеним?

Не зайвим буде визначити, що є господарсько-договірними зобов'язаннями - це майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів (ч. 1 ст. 179 ГК України). Особливістю є те, що господарсько-договірні зобов'язання можуть виникати лише між визначеними сторонами - суб'єктами господарювання та не господарюючими суб'єктами - юридичними особами.

Отже, для уникнення і попередження можливих спорів в договорі позики, який підпадає під поняття господарського договору, є сенс все ж таки визначати строк договору позики.

Договір між працівником та роботодавцем не є господарським, а тому норми ГК України до нього взагалі не застосовуються.

Як зазначалося вище, ГК України визначає ціну як суттєву умову договору. Ціною позики є процентна ставка. І знов-таки проблема - ч. 2 ст. 189 ГК України встановлює, що ціна в договорі має визначатися в гривнях. А якщо це буде безпроцентна позика, наприклад, одна юридична особа позичила іншій юридичній особі певну кількість родових речей, як бути тоді? В принципі, можна зробити так, щоб вимога закону була дотримана, зокрема зазначивши в договорі, що «проценти не нараховуються та не сплачуються. Ціна послуги по наданню позики складає 0 грн.».

Проте, ще цікавіша ситуація з процентною позикою. Теоретично можна розрахувати та зазначити ціну позики (процентну ставку) в гривнях. Хоча цей складний механізм видається не дуже доцільним з практичної точки зору. Тому вважається більш розумним, якщо сторони зазначатимуть процентну ставку все ж таки у відсотках, згідно норм Цивільного кодексу України.

Є сподівання на те, що згодом законодавець врегулює законодавчі розбіжності між Господарським та Цивільним кодексами України і буде змога однозначно вирішити, що є істотними умовами договору позики і як вони мають зазначатися в тексті договору.

Уваги потребує поняття «поворотної фінансової допомоги», з яким пов'язано чимало спорів. Хоча це питання стосується більше податкового, ніж цивільного права, все ж вважається необхідним хоча б в загальному вигляді розглянути його в даній роботі.

Оподатковування поворотної фінансової допомоги довгий час було «каменем спотикання» при перевірках підприємств і організацій податковими органами. Законодавець визначає, що поворотна фінансова допомога - це сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами.

Фінансова допомога являє собою ні що інше, як позику. Юридична сторона позики регулюється Цивільним кодексом України. Статтею 1048 ЦК України за договором позики допускається одержання відсотків. Однак, у цьому випадку позика буде класифікуватися як фінансовий кредит. Відповідно до закону фінансовий кредит - це кошти, надані банком або небанківською фінансовою установою в позику юридичній або фізичній особі на певний термін для цільового використання і під відсоток.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під відсоток. Законодавець визначив особливий порядок оподаткування поворотної фінансової допомоги.

Особливості фінансового кредиту і поворотної фінансової допомоги важливі більше для суб'єктів підприємницької діяльності. Юридичні особи, підприємства мають дотримуватися пов'язаних з цим вимог при веденні фінансових документів.

До тих нюансів позикових відносин, які часом викликають питання, можна віднести наступне. Поняття «позичка», «кредит» і «позика» і в законодавстві України, і в юридичній літературі часто змішуються, вживаючись як синоніми. Позичкою називають як позику або кредит, так і надання права користування. Однак розмежування понять позички та позики (кредиту) становить не тільки науково-теоретичний інтерес, а й має принципове значення в правозастосовчій практиці. Вище вже було надано пояснення сутності позики. Але треба тепер уяснити чим же вона відрізняється від кредиту та позички і як ці понятті співвідносяться в цивільному праві.

Згідно ч. 1 ст.. 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. І вже з цього одного визначення видно принципову різницю між позичкою і позикою. Тому вважається за потрібне зазначити, що по-перше, річ за договором позички передається лише у користування, тобто користувач не має права визначати долю речі, розпоряджатися нею; в той час як за договором позики до позичальника переходить право власності на предмет позики, він вільний у праві розпоряджатися предметом позики на свій розсуд.

По-друге, предметом договору позички можуть бути лише речі, визначені індивідуальними ознаками, що є неспоживчими та вільно обертаються в цивільному обігу, а предметом договору позики є родові речі чи грошові кошти. По-третє, за договором позички, користувач зобов'язаний повернути ту саму річ, яку отримав у користування, а за договором позики повертається річ того ж роду та якості чи така ж сума грошових коштів. По-четверте, договір позички може бути реальним або консенсуальним, тоді як договір позики може бути лише реальним. По-п'яте, договір позички завжди є безвідплатним, а договір позики може бути як відплатним, так і безвідплатним. Отже, визначивши всі відмінності між позикою і позичкою, можна зробити висновок, що вони лише з зовні здаються схожими, проте за своїм внутрішнім змістом це принципово різні правочини. Тому змішування чи плутання цих понять є неприпустимим.

Розглянемо тепер співвідношення кредиту та позики. За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (ч. 1 ст. 1054 ЦК України). Кредитний договір є самостійним різновидом позики і до нього за аналогією можуть застосовуватися норми щодо позики, якщо інше не передбачено правилами про кредит.

Можна виділити наступні відмінності між позикою та кредитом. По-перше, кредитодавцем за договором кредиту повинен завжди виступати банк або інша фінансова установа (перелік фінансових установ, згідно закону був наведений в попередньому розділі); а за договором позики позикодавцем може бути будь-яка фізична чи юридична особа. По-друге, кредитний договір є консенсуальним, двостороннім (кредитор як і боржник мають і права і обов'язки) та обов'язково відплатним, в той час, як договір позики є реальним, одностороннім та диспозитивно-відплатним. По-третє, для кредитного договору передбачено більш широке коло істотних умов договору, це зокрема: предмет кредиту, строк повернення кредиту, проценти за кредит, майнова відповідальність сторін за порушення договору, порядок його розірвання тощо, а для позики обов'язковим є лише визначення предмету договору. По-четверте, предметом кредиту можуть бути тільки грошові кошти, договір же позики передбачає що і речі, визначені родовими ознаками можуть бути предметом цього договору. По-п'яте, для кредитного договору письмова форма є імперативно обов'язковою, без її додержання кредит є нікчемним (ч. 2 ст. 1056 ЦК України), що ж до договору позики, то він, як вже зазначалося, може бути укладений як письмово так і усно, в залежності від суб'єктів договору та суми позики, і навіть більше того, недодержання письмової форми за договором позики не матиме наслідком визнання правочину недійсним, а може лише ускладнити підтвердження здійсненої позики.

Отож, незважаючи на те, що договори позики та кредиту мають спільну економічну природу і регулюють близькі за змістом правовідносини, вони мають досить суттєві відмінності, звідси неможливим видається вживання понять позика і кредит як синонімів. Приоритетним для суб'єктів цивільних правовідносин є чітке розмежування цих понять на практиці.

Висвітливши деякі проблемні моменти стосовно договору позики, можна зробити висновок, що для його належної правової реалізації потрібне уважне вивчення не лише правил щодо позики в цивільному законодавстві, а і положень господарського та податкового права, крім цього увага необхідна і до регулювання близьких та схожих з договором позики зобов'язань, за для уникнення можливої плутанини.

3.2 Значення договору позики в цивільному праві України

Для пересічних громадян та юридичних осіб позика є засобом задоволення їхніх інтересів. Позика є правовим засобом регулювання позикових та грошових відносин. В правовому сенсі має значення те, що правила про позику можуть за певних обставин застосовуватися для регулювання інших, однорідних відносин.

Правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний договір та комерційний кредит, якщо інше не випливає або не суперечить суті таких зобов'язань, або якщо інше не передбачено правилами про кредитний договір та комерційний кредит.

Цивільний кодекс не має норми про субсидіарне застосування правил про позику до положень про банківський вклад. Але законодавець визначає договір банківського вкладу формою надання кредиту і дає підстави для застосування за аналогією норм щодо позики.

Позика на внутрішньодержавному фінансовому ринку є одним із інструментів бюджетної політики. Розглянемо це питання докладніше. Як відомо, дефіцит державного бюджету є досить поширеним явищем і в Україні і в інших країнах світу. Причини його виникнення різні, проте одним із шляхів фінансування дефіциту держбюджету поряд зі збільшенням бюджетних надходжень, грошово-кредитною емісією є зовнішня та внутрішня позика.

Серед переваг внутрішньодержавної позики можна назвати такі: запозичення можна зробити таким чином, щоб обсяг грошової маси не змінився і отже, мінімізувати імпульс до зростання цін; залучення урядом накопичень громадян фактично означає, що ці кошти не потраплять на валютний ринок, адже заощадження у більшості своїй робляться в іноземній валюті, тому це сприятиме деякому зменшенню попиту на іноземну валюту та посиленню гривні відносно твердих валют; дохід, який отримують позичальники при внутрішніх позиках, залишається у країні, і таким чином підвищується добробут громадян.

Головним недоліком запозичень на внутрішньому фінансовому ринку є те, що уряд стає конкурентом приватного сектору у процесі залучення вільних кредитних ресурсів, що спричиняє зростання ставки відсотка за кредит. Головними ризиками, з якими зустрінеться покупець державних цінних паперів, будуть: ризик від знецінення національної грошової одиниці відносно твердих валют, ризик збільшення темпів інфляції відносно очікуваних показників та типовий ризик для позичальника - ризик неповернення кредиту державою.

За певних умов, можна залучити на ринок державних боргових зобов'язань заощадження українських громадян тоді, коли уряд забезпечить відповідні гарантії позичальникам, та якщо зменшаться темпи інфляції та девальвації національної грошової одиниці. Але необхідно враховувати той факт, що у країнах, які розвиваються накопичення внутрішнього державного боргу може стати додатковим фактором, що дестабілізує економіку. Політична нестабільність, неефективне використання залучених коштів урядом та інші чинники можуть призвести до фінансової кризи.

Загалом на сьогодні можна сказати, що правове регулювання позики є досить системним і якісним. А наприклад звернемося до цивільного кодексу Російської федерації і порівняємо його з Цивільним кодексом України. Виявляється просто таки вражаюча подібність норм щодо регулювання позики в цих двох актах. Так, згідно, Цивільного кодексу Російської федерації: «По договору позики одна сторона (позикодавець передає у власність іншій стороні (позичальнику) гроші чи інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцю таку ж суму грошей (суму позики) або рівну кількість інших отриманих ним речей такого ж роду та якості.» (ст.. 807 ЦК РФ). Проте розділ ЦК РФ «Позика» місить декілька цікавих статей, які відсутні в ЦК України, це зокрема регулювання державної позики, можливість укладення договору позики шляхом випуску та продажу облігацій та застосування векселя в позикових відносинах. Тобто ЦК РФ стосовно позики передбачає більш широке коло відносин для регулювання.

Що ж до Цивільного кодексу УРСР, який діяв до прийняття Цивільного кодексу України, то загалом в ньому позиці присвячено всього 6 статей. Мова не йде про ґрунтовне та детальне правове регулювання даного виду договору. Відсутня норма яка б передбачала платність чи безоплатність позики, тобто не вказано нічого щодо процентів. Та важливішим є те, що не передбачалося, яка може настати відповідальність, через невиконання чи неналежне виконання даного договору. На відміну від нині діючого в попередньому цивільному кодексі в розділі «Позика» існували статті про ломбардні операції, позикові операції банків і державних трудових ощадних кас тощо; тобто насьогодні подібні приписи вже б не могли відповідати реальному стану речей, виявились би фіктивними.

...