В ч.2 ст.213 УК РФ в качестве квалифицирующих признаков деяния предусмотрены альтернативно совершение хулиганства группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, а равно связанное с сопротивлением представителю власти либо иному лицу, исполняющему обязанности по охране общественного порядка или пресекающему нарушение общественного порядка.

Данные признаки по своему составу изменились за счёт исключения таких квалифицирующих обстоятельств хулиганства, как его совершение группой лиц без предварительного сговора, а равно лицом, ранее судимым за хулиганство. Изменение же содержания оставшихся признаков связано только с рассмотренными выше изменениями ч.1 ст.213 УК РФ. Последовательно рассмотрим каждый из указанных признаков.

Группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ, "преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совершении преступления".

Данная форма соучастия отличается от совершения хулиганства группой лиц, прежде всего, наличием предварительного сговора между её участниками на совершение преступления. Такой сговор должен состояться до непосредственного выполнения объективной стороны преступления.

Предварительный сговор относительно совершения хулиганства предполагает выраженную в любой форме договорённость двух или более лиц, состоявшуюся до начала непосредственного совершения действий, грубо нарушающих общественный порядок и выражающих явное неуважение к обществу. Сговор может выражаться в форме устного или письменного соглашения о совместных преступных действиях, а также в форме жестов, мимики, условных знаков.

На предварительный сговор о совершении уголовно наказуемого деяния указывает единство намерения участников группы на совершение действий, образующих объективную сторону данного преступления [13 c.161].

Из законодательного определения группы лиц следует вывод, что группа лиц по предварительному сговору наличествует только при совершении деяния не менее чем двумя соисполнителями, обладающими признаками субъекта данного преступления. Тогда, если, например, группа из двух лиц заранее договорилась о совершении хулиганства, но в непосредственном совершении хулиганских действий участвовал только один из них, а другой лишь оказал помощь в планировании преступления и предоставлении орудий совершения преступления, то, как это ни странно, если деяние не содержит иных квалифицирующих обстоятельств, указанных в ч.2 ст.213 УК РФ, каждый из участников будет нести ответственность по ч.1 ст.213 этого УК (пособник - со ссылкой на ч.5 ст.33 УК РФ) без признания их группой лиц или группой лиц по предварительному сговору. Получается, что совершение преступления одним исполнителем при наличии одного или нескольких пособников, подстрекателей или организаторов и предварительного сговора между ними на совершение преступления формально менее опасно, чем совершение преступления двумя соисполнителями. Следует согласиться с А. Арутюновым, который считает такое положение дел недопустимым, так как в рассматриваемом случае налицо соучастие, которое должно выражаться в соответствующей форме - группе лиц по предварительному сговору [21, c.65-66].

Однако без изменений в законе или же устойчивой практики применения судами понятия "группа лиц по предварительному сговору", исходя из законодательного определения соучастия и без учёта косвенного указания на обязательное наличие в преступной группе не менее двух соисполнителей, сотрудники правоохранительных органов вынуждены при квалификации действий соучастников опираться на определение группы лиц, содержащееся в ч.1 ст.35 УК РФ.

Итак, в группе лиц по предварительному сговору помимо соисполнителей могут участвовать пособник, подстрекатель и в некоторых случаях организатор. Действия трёх последних соучастников квалифицируются по ч.2 ст.213 УК РФ со ссылкой на соответствующую часть ст.33 этого УК.

Согласно ч.3 ст.35 УК РФ, "преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений".

Организованная группа является разновидностью сложного соучастия. Её отличительным признаком является устойчивость, означающая наличие в группе объединяющей её членов цели совместного совершения, как правило, нескольких преступлений в течение относительно продолжительного времени.

В такой группе имеется организатор, координирующий действия участников группы, подбирающий и вербующий соучастников, распределяющий роли между ними, планирующий совершение преступлений и обеспечивающий меры по сокрытию преступной деятельности. На устойчивость группы может указывать особый порядок вступления в неё, подчинение групповой дисциплине, стабильность её состава и организационных структур, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация участников [55, c.69-70].

Лица могут объединяться в организованную группу как для совершения нескольких преступлений, в том числе и хулиганства, так и для совершения одного хулиганства, требующего особо тщательной подготовки (например, заключающегося в срыве массового мероприятия). Однако и в последнем случае для признания такой группы устойчивой должно быть установлено, что для неё характерно более тесное объединение соучастников.

"Каждый участник подобного объединения должен сознавать, что он входит в организованную группу, участвует в выполнении части или всех взаимно согласованных действий и осуществляет совместно с другими участниками единое преступление с распределением ролей, по заранее обусловленному плану" [28, c.31-32].

Л.Д. Гаухман и СВ. Максимов обоснованно, на взгляд автора дипломной работы, указывают, "что определяющим признаком организованной группы, характеризующим ее устойчивость, является наличие организатора или руководителя группы. Именно организатор создает группу, осуществляя подбор соучастников, распределяет роли между ними, устанавливает дисциплину и т.п., а руководитель обеспечивает целенаправленную, спланированную и слаженную деятельность как группы в целом, так и каждого ее участника с соблюдением групповой дисциплины и т.д.".

Вместе с тем, отдельные учёные возражают против данного утверждения, полагая, что "возможны случаи существования организованной группы, не имеющей лидера, как такового, в таких случаях его роль выполняют практически все члены группы или их основная часть (как правило, речь идет об организованных группах с малым числом соучастников). В таких группах все организационные вопросы, возникающие в деятельности группы,. решаются на сходке большинством голосов" [47, c.12]. С этим нельзя согласиться, так как наличие организатора (руководителя) в составе такой группы - это, по сути, один из немногих признаков, которые можно установить и доказать в обоснование её устойчивости и, кроме того, "демократия", в противовес строгой иерархии и жёсткой дисциплине, не свойственна преступным объединениям.

Понятие "организованная группа" также содержит в себе указание на группу лиц и, исходя из положения ч.1 ст.35 УК РФ, формально наличие при совершении хулиганства организованной группой не менее двух соисполнителей является также обязательным. То есть снова возникает указанная ранее проблема, приобретающая ещё более выраженный характер с учётом повышенной общественной опасности организованной преступной деятельности.

Из такой противоречивой ситуации своеобразный выход нашёл Пленум Верховного Суда РФ, который в постановлении от 27 января 1999 г. № 1 "О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)" указал, что "организованная группа - это группа из двух и более лиц, объединенных умыслом на совершение одного или нескольких убийств. Как правило, такая группа тщательно планирует убийство, распределяет роли между участниками группы. Поэтому при признании убийства совершенным организованной группой действия всех участников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст.33 УК РФ" [14 c.393]. Данное разъяснение суды, применяют на практике и при квалификации иных преступлений.

А. Арутюнов считает, что такое предложение Верховного Суда РФ является вынужденным, так как в противном случае квалификация действий двух соисполнителей без предварительного сговора может быть более тяжкой, чем для участников организованной группы [21, c.66]. Согласимся с данным автором в том, что более справедливым было бы квалифицирующие признаки "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору" и "совершение преступления организованной группой" вменять каждому члену таких групп во всех случаях, независимо от числа исполнителей [21]. В отношении же организованной группы, на взгляд автора дипломной работы, необходимо при квалификации деяния, а позже и при назначении наказания учитывать уголовно-правовую роль каждого из соучастников такого преступного объединения, не прибегая к более чем нивелирующему подходу, признающему каждого из них простым соисполнителем.

Как уже упоминалось, квалифицирующие признаки хулиганства по своему содержанию изменились в основном за счёт дополнения ч.1 ст.213 УК РФ указанием на сопряжённость данного преступления с применением оружия или соответствующих предметов. Так, при совершении хулиганства группой лиц по предварительному сговору или организованной группой необходимо установить и доказать факт наличия и применения при посягательстве оружия или предмета, используемого в качестве оружия, хотя бы одним членом группы при обязательной осведомлённости об этом других соучастников. Если же такой осведомлённости не установлено либо доказано, что остальные соучастники высказывались против применения оружия или соответствующих предметов и не допускали такового, то действия соучастника, применившего эти предметы, квалифицируются по правилам эксцесса исполнителя.

В случае совершения хулиганства организованной группой (в том числе приготовления к нему или покушения на данное преступление), необходимо учитывать возможность отнесения данной группы либо к банде, либо к экстремистскому сообществу, конечно же, при наличии в деянии признаков, указанных соответственно в ст. 209 УК РФ или ст.282.1 этого УК. Установление данных признаков определяет квалификацию по совокупности преступлений: ч.2 ст.213 УК РФ и соответствующих частей ст. 209 или ст.282.1 этого УК.

Отметим, что организованная группа создаётся и существует преимущественно для совершения других по направленности, нежели хулиганство, преступлений. Специфика рассматриваемого преступления, а именно отсутствие в подавляющем большинстве случаев заранее обдуманного и чёткого плана его совершения, спонтанность проявления хулиганских побуждений и неперсонифицированность посягательства делают, по мнению некоторых учёных, наличие признака совершения хулиганства организованной группой излишним [45]. На взгляд автора дипломной работы, несмотря на то, что применительно к ст.213 УК РФ законодатель не дифференцирует ответственность за совершение деяния в составе того или иного из рассмотренных преступных объединений, квалификация хулиганства как совершённого организованной группой лиц позволяет судам учесть повышенную степень его общественной опасности при назначении наказания.

При совершении хулиганства группой лиц без предварительного сговора (при отсутствии признаков, указанных в ч.2 ст.213 УК РФ), содеянное квалифицируется по ч.1 ст.213 УК РФ, но при назначении наказания данное обстоятельство учитывается в качестве отягчающего (п. "в" ч.1 ст.63 УК РФ). Позиция законодателя, исключившего признак совершения хулиганства группой лиц без предварительного сговора из числа квалифицирующих, представляется необоснованной, так как на практике подавляющее большинство фактов грубого нарушения общественного порядка "традиционно" совершается в состоянии алкогольного опьянения и, как следствие, умысел на такое деяние, возникает непосредственно перед его совершением, а сговор на его совместное осуществление - в процессе посягательства. Кроме того, совершение хулиганства "в групповом исполнении", независимо от наличия или отсутствия предварительного сговора, всегда представляет повышенную опасность для граждан.

При совершении хулиганства группой лиц по предварительному сговору или организованной группой возможен эксцесс исполнителя [21 c.74], то есть совершение исполнителем преступления, которое не охватывалось умыслом других соучастников (например, при совершении группового хулиганства один из соучастников выходит за рамки сговора и похищает имущество потерпевшего). За эксцесс исполнителя другие соучастники хулиганства ответственности не несут (ст.36 УК РФ).

В развитие последнего положения, следует рассмотреть две возможные ситуации, способные вызвать затруднения у практических работников правоохранительных органов при юридической оценке деяния.

1. Группа лиц, действуя из хулиганских побуждений, договорилась о совершении насильственных действий, при этом сговор не затрагивал возможность применения при насилии оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Во время же совершения преступления один из соучастников без ведома остальных применил имевшийся у него нож для нанесения ударов потерпевшему.

2. Соучастники договорились совместно избить "не понравившегося" им человека. Сговор не касался применения оружия или соответствующих предметов. Во время посягательства один из соучастников достал имевшийся у него кастет и, видя одобрение других посягающих, нанёс данным предметом несколько ударов потерпевшему.

Рассмотрим первую из обозначенных ситуаций на примере судебной практики.

Преображенским районным судом г. Москвы Естехин и Тараскин были осуждены по ч.3 ст.213 УК РФ. Естехин был признан виновным в совершении хулиганства, сопровождавшемся применением насилия к гражданам, совершённом группой лиц по предварительному сговору, связанным с сопротивлением лицу, пресекающему нарушение общественного порядка, с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия.

Естехин, предварительно договорившись с Тараскиным о совершении хулиганских действий, на улице подошёл к Шарафетдиновой и из хулиганских побуждений дважды ударил её рукой по лицу, причинив физическую боль. Пытавшейся пресечь его действия Рвачёвой он также нанёс удар рукой по лицу, что повлекло закрытый перелом носа, относящийся к повреждениям, причинившим лёгкий вред здоровью. Тараскин в это время удерживал старавшегося защитить девушек Горбачёва, приставив к горлу последнего нож. Затем Естехин и Тараскин сбили Горбачёва с ног и нанесли удары ногами, причинив ему физическую боль.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Заместитель Председателя Верховного суда РФ в протесте поставил вопрос о переквалификации действий Естехина с ч.3 ст.213 УК РФ на пп. "а", "б" ч.2 ст.213 УК РФ.

Президиум Московского городского суда протест удовлетворил по следующим основаниям.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства совершения Ес-техиным хулиганства, дал его действиям ошибочную юридическую оценку.

Так, по смыслу закона под применением оружия и других предметов, используемых в качестве оружия, при совершении хулиганства следует понимать фактическое их использование как средство насилия над потерпевшим, создающего реальную угрозу его жизни и здоровью.

Однако в действиях Естехина судом не установлено применения оружия, ни других предметов, используемых в качестве оружия.

Как видно из материалов дела и приговора суда, Естехин и Тараскин заранее договорились совершить хулиганство, и в то время, когда Естехин избивал потерпевших Шаафетдинову и Рвачёву, Тараскин удерживал пытавшегося пресечь эти действия Горбачёва, приставив нож к его горлу. Затем оба нанесли ему удары ногами.

Из изложенного усматривается, что нож во время совершения хулиганства применил к Горбачёву Тараскин.

Ни органами следствия, ни судом не установлено предварительной договорённости между Естехиным и Тараскиным о применении последним ножа, а также не выяснено, знал ли Естехин о наличии у Тараскина ножа.

Таким образом, умысел Естехина не был направлен на совершение совместно с Тараскиным хулиганства, сопряжённого с применением ножа.

Исходя из положений ст.36 УК РФ, действия Тараскина, применившего нож при хулиганстве, следует признать эксцессом исполнителя, а действия Естехина надлежит переквалифицировать с ч.3 ст.213 УК РФ на пп. "а", "б" ч.2 ст.213 УК РФ.

Если же разобрать данную ситуацию применительно к действующей редакции ст.213 УК РФ, то действия Естехина, независимо от наличия или отсутствия предварительного сговора с Тараскиным на применение последним ножа в отношении Горбачёва, не могут быть квалифицированы как хулиганство, так как он не применял данный предмет при осуществлении насилия, и его действия не только не составляли органическую часть хулиганства, совершённого Тараскиным, но и не способствовали его совершению. Действия же Тараскина, напротив, обеспечивая совершение насильственного деяния Естехиным, составляли неотъемлемую часть данного преступления, то есть являлись соисполнительством в нанесении побоев Шарафетдиновой и причинении лёгкого вреда здоровью Рвачёвой, а также в последовавшем за хулиганством нанесении побоев Горбачёву. Таким образом, в приведённом примере хулиганство совершил только Тараскин, а в целом его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.213 УК РФ и по ч.2 ст.115 УК РФ, а также дважды по ч.2 ст.116 этого УК. Юридическая оценка действий Естехина должна осуществляться по ч.2 ст.115 и дважды по ч.2 ст.116 УК РФ.

Следовательно, выходящее за рамки предварительного сговора применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, одним из соучастников насильственного деяния, совершаемого из хулиганских побуждений, оценивается по правилу эксцесса исполнителя с учётом его роли в деянии, осуществленном соучастниками вне применения им оружия или соответствующих предметов либо в процессе такого применения.

В отношении второй из предложенных нами ситуаций считаем, что содеянное соучастниками необходимо разделить на два этапа, первый из которых охватывает деяние до момента достижения соглашения о последующем его продолжении с применением одним или несколькими из соучастников оружия или предметов, используемых в качестве оружия, а второй - с момента достижения такого соглашения до окончания или пресечения деяния. В данном случае нет перерастания одного деяния в другое, а налицо реальная совокупность двух преступлений, последним из которых является хулиганство, причём совершённое группой лиц по предварительному сговору. Соответственно, квалификация должна осуществляться отдельно в отношении каждого из деяний. При этом установление тяжести вреда здоровью при каждом из них оценивается также отдельно и никоим образом не суммируется, за исключением случаев перерастания деяния в более тяжкие преступления - убийство, умышленное причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего.

Раздельное установление тяжести вреда здоровью возможно на основании показаний потерпевших, подозреваемых и обвиняемых, свидетелей происшедшего, а также судебно-медицинской и других видов экспертиз.