Преодоление и устранение пробелов в праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. ПОНЯТИЕ И ПРИЧИНЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

1.1 Понятие пробелов в праве

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

2. ВИДЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

3. ПРЕОДОЛЕНИЕ И УСТРАНЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

3.1 Правотворчество как основной способ восполнения пробелов в праве

3.2 Аналогия права и аналогия закона

3.3 Обычай делового оборота

3.4 Судебная практика

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ПРИЛОЖЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

В современной России в условиях трансформации политической и экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий.

В настоящее время на первый план выходит социальная составляющая правового регулирования, становиться необходимым обеспечение с помощью права социальной защищённости российских граждан. Осуществлять эти цели без достаточно развитой, научно обоснованной и эффективной нормативно-правовой базы не представляется возможным. Различным категориям российских граждан регулярно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны одна из существенных проблем периода реформирования. Их наличие (пробелов) способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленных экономических преступлений.

По моему мнению, механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.

Кроме того, появление пробелов в законодательстве зависит и от характера конкретной отрасли права. Например, стремление российского законодателя обеспечить высокую степень диспозитивности гражданских правоотношений привело к включению в ст. 8 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. Собрание законодательства РФ. 1994. №32. Ст.3301. нормы, прямо предусматривающей, что гражданские права и обязанности могут возникнуть из действий граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены законом или иными правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают их.

Пробелы в праве закономерны не только для России, учёные-правоведы давно обратили внимание на данное юридическое явление. В каждой правовой системе, начиная с древнейших, исследователи права предлагали и разрабатывали способы и пути устранения, восполнения и преодоления пробелов.

Предметом данной курсовой работы будут являться пробелы в праве: определение этого понятия и его правовой природы, изучение причин их возникновения, исследование исторических и предусмотренных существующим российским законодательством способов их устранения и преодоления.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что пока нельзя назвать систему законодательства России совершенной, но правоприменитель в любой ситуации должен иметь способы и инструменты, позволяющие осуществлять правовое регулирование определённого общественного отношения.

1. ПОНЯТИЕ И ПРИЧИНЫ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

1.1 Понятие пробелов в праве

Иногда в процессе выбора и анализа правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, в законодательстве обнаруживается пробел. В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном - как упущение, недостаток Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой - М.У Рус., яз. 1987, С.491. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток - как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правовых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.

Хотя среди специалистов-правоведов существуют различные точки зрения на вопрос об определении сущности пробела, определении понятия «пробел в праве», о причинах происхождения пробелов и их классификации, в основном взгляды большинства учёных сходны.

Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь, в ситуации появления новых институтов, наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права, и вызывают необходимость и потребность в поисках методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и просто в жизненной практике.

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008. с 225. законодательство правотворчество судебный

В данном определении автор указывает на основную черту пробела в праве: отсутствие нормы права необходимой для регулирования конкретных общественных отношений.

А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать "отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права». Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует". Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. С. 256.

Используя в определении термин "норма права" автор имеет в виду правовое регулирование общественного отношения только с помощью норм права, понимая под ними исходящие от государства и им охраняемые общеобязательные, формально-определённые предписания, выраженные в виде правил поведения или отправных установлений. То есть, не рассматривает возможность правового регулирования общественных отношений с помощью иных источников - подзаконных актов, обычаев или судебной практики.

Известный теоретик права В.В. Лазарев предлагает наиболее полное определение: "Пробелом в праве называется полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненных фактов в сфере правового воздействия" Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974. С. 37.. Автор предлагает понимать под пробелом в праве не только ситуацию, когда правовые нормы полностью отсутствуют, но и когда нормы права охватывают не весь объём общественного отношения, затрудняя, таким образом, его регулирование.

Анализируя данные определения, можно выделить следующие характерные признаки пробела в праве:

- Существование конкретного, фактического жизненного обстоятельства, находящегося в сфере правового регулирования или должного в ней находиться исходя из принципов определённой отрасли законодательства или всей системы права в целом.

-Отсутствие нормы права, которая призвана регулировать данное обстоятельство, а также её неполнота.

Таким образом, пробел в праве является несовершенством права, это отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым компонентом правового регулирования, это дефект структурного построения системы права, её недостаток.

1.2 Причины возникновения пробелов в праве

Разные авторы называют разные причины пробелов, так например причиной пробелов В.С. Нерсесянц считает Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2001.. С. 489:

· неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

· ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Другой автор также рассматривает пробел в праве как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе Теория государства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. С. 406.. Этот учёный выделяет две причины возникновения пробелов:

· появление новых общественных отношений, которые на момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

· упущения при разработке закона.

В.В. Лазарев к указанным добавляет следующие причины пробелов Лазарев В.В. Пробелы в праве. М. 1974 г С. 21-25.:

· неудачное расположение правовых норм в законодательном акте, например, норма, по сути относящаяся к регулированию нескольких сходных отношений помещена не в общей, а в особенной части;

· несоблюдение законодательной техники;

· несовершенство структуры правовой нормы.

Л.С. Явич в качестве одной из основных причин появления пробелов, называет упущения законодателя, которыми по его мнению могут быть: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п. Явич Л. С. Общая теория права.- Л., Изд-во ЛГУ, 1976. С. 144.

2. ВИДЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификаций, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности).

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.

Вместе с тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая находится в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве.Некоторые авторы различают пробелы первоначальные и последующие О. С. Иоффе. М Д. Шаргородскии. Вопросы теории права. М., Госюриздат, 1961, C. 368; С. С. Алексеев. Общая теория социалистического права. вып. 4 Свердловск, 1966, С53.. Первоначальные пробелы имеют место в момент издания нормативного акта. Они являются следствием того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не сознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил это из виду при издании акта. Последующие пробелы образуются после издания нормативного акта. Они обусловлены появлением либо совершенно новых общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредствования, либо потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных праву. Такая потребность может возникнуть в связи с изменившимися воззрениями и оценками, обнаружением новых фактов, а также там, где регулирование каких-то отношений отдавалось ранее в каждом отдельном случае на усмотрение органа, применяющего право Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев. //Правоведение. 1969. № 6. С. 33..

В отличие от норм материального права процессуальные нормы, как правило, детально регламентируют порядок реализации прав и исполнения обязанностей. Высшая степень формализации норм гражданского процессуального права предопределила некоторую специфику встречающихся в нем пробелов. В частности, в нем встречаются формальные пробелыТуманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6.. По мнению А.Т. Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию, когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос. Но это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «создавать» ее, обращаясь к различным приемам толкования законодательства Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М, 1977. С. 39, 46.. В целом, формальный пробел - это ситуация, столкнувшись с которой, правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, логичный ее смысл. Необходимость в этом возникает, например, когда норма недостаточно (или, наоборот, слишком) конкретизирована, а также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательной техники или грубыми редакционными ошибками.

Примером формального пробела может являться ст. 17 ГПК РФ. Часть 1 этой статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, не может участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. В части же 2 говорится, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной и надзорной инстанций. В соответствии с частью 3 ст. 17 определено, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и надзорной инстанции. Часть же 4 этой статьи определяет, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций. Как видно из ч. ч. 1 и 2 ст. 17, законодатель различает рассмотрение дела у мирового судьи и в суде первой инстанции, а следовательно, буквальное толкование ч. 4 ст. 17 указывает на недопустимость участия судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в суде первой и кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится о невозможности его участия в рассмотрении дела у мирового судьи. Кроме того, там ничего не сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в надзорной инстанции суда другого уровня - например, судьи, участвовавшего при рассмотрении дела в порядке надзора, в судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда в президиуме суда субъекта РФ. Также в статье не говорится о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Однако путем логического и целевого толкования можно прийти к выводу о том, что судья, участвовавший в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может принимать участие в рассмотрении дела в качестве мирового судьи ни в апелляционной инстанции, ни в надзорной инстанции другого уровня. Конечно же, указанные «недосмотры» законодателя должны быть устранены, но поскольку они «восполняются» толкованием, полагаем, что здесь налицо именно формальный, а не реальный пробел.

В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев. //Правоведение. 1969. № 6. С. 30 - 37.. Простительные - когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования. Непростительные - на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно. Абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях. Относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.

В целом, выделение различных видов пробелов в праве необходимо для более глубокого познания их природы, уяснения их понятия и причин появления. В зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается и вопрос об его преодолении правоприменительными органами и, в частности, органами юрисдикции.

3. ПРЕОДОЛЕНИЕ И УСТРАНЕНИЕ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

Уяснение понятия пробелов, причин их появления, выделение различных видов не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет основу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению. Необходимость устранения пробелов очевидна. Первый и естественный путь устранения пробела - принятие новой нормы.

3.1 Правотворчество как основной способ восполнения пробелов в праве

Идеальным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативно-правового акта, закрепляющего недостающую норму или группу норм права. Но это, как верно отмечает Н.И. Матузов, "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать "дыры" в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и праваУ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). - М.У Юристъ, 2004..

Правотворческая деятельность - это важнейшая из правовых форм осуществления функций государства, заключается она в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Ведущая роль её заключается в том, что без системы законов выполнение государством своих функций практически невозможно. Осуществление этой деятельности должно происходить на строго научной основе.

По мнению Лазарева В.В. принципиально обязанность восполнения пробелов лежит на нормодателе. Пробелы в праве восполняются только в процессе правотворчества. Одновременно с применением права восполнение пробелов возможно лишь в той мере, в какой исполнительные органы обладают правом на дополнение применяемых актов. Правоприменительный процесс в данном случае перекрещивается с дополнительным нормотворчеством. Органы, в компетенцию которых не входят правотворческие функции, не могут восполнять пробелы. Лазарев В.В. пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974 с 136

3.2 Аналогия права и аналогия закона

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов - аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права - это разновидность аналогии закона. Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Как верно отмечает А.С. Пиголкин, при обнаружении пробела самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, т.е. применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую, аналогичную норму. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения Пиголкин А.С. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права //Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/ Под ред. А.С. Пиголкина.- М.У ОАО "Издательский Дом "Городец", 2003..

Необходимо отметить те условия, при которых допускается устранение пробелов в праве Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 1974 г. С. 43-46.:

Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права

В ст. 6 ГК РФ записано, что в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.1,ч.2) (с изменениями от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г.) Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

В научной литературе выделяется еще субсидарная (от слова «subsidium» - помощь), или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.). Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путём. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения. Матузов Н.И., Малько А.В. теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009. с 337

В заключение необходимо акцентировать внимание на том, что применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

3.3 Обычай делового оборота

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения Гражданский кодекс РФ,ч.1, ст.5.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 4 признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства;

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах - они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

При заключении договоров стороны (участники договора) могут предусмотреть, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что соответствует общегражданскому принципу свободы договора.

Обычаи делового оборота не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

3.4 Судебная практика

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (ред. от 02.06.2009) Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (ред. от 27.12.2009) Верховный Суд Российской Федерации дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Верховный Суд РФ устраняет антиномии (противоречия), пробелы, формулирует дефиниции и правоположения, которые потом воспринимаются законодателем, указанный судебный орган конкретизирует и толкует нормы трудового права.

Антиномия (греч. anti - против и nomos - закон; противоречив в законе или противоречие закона самому себе) - ситуация, в которой противоречащие друг другу высказывания об одном и том же объекте имеют логически равноправное обоснование и их истинность или ложность нельзя обосновать в рамках принятой парадигмы, то есть противоречие между двумя положениями, признаваемыми одинаково верными, или, другими словами, противоречие двух законов.

ТК РФ содержит пробелы в правовом регулировании трудовых отношений, в том числе пробелы дефиниций. То есть указанный кодифицированный акт оперирует понятиями, которым не дает определений.

Примером такой пробельности дефиниций является отсутствие определения понятия "деловые качества работника". Указанное понятие содержится в ст. 64 ТК РФ, однако данная статья, вводя указанное понятие, не дает его определения.

Названный пробел был восполнен Верховным Судом РФ. Пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.12.2006, далее Постановление ВС РФ N 2) разъясняет, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Другим примером отсутствия дефиниции используемого понятия является термин "нормальный хозяйственный риск". Между тем наличие указанного обстоятельства является основанием для освобождения работника от материальной ответственности "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 07.11.2011).

Верховный Суд РФ также устранил данный дефект, разъяснив, что к нормальному хозяйственному риску могут быть отнесены действия работника, соответствующие современным знаниям и опыту, когда поставленная цель не могла быть достигнута иначе, работник надлежащим образом выполнил возложенные на него должностные обязанности, проявил определенную степень заботливости и осмотрительности, принял меры для предотвращения ущерба и объектом риска являлись материальные ценности, а не жизнь и здоровье людей абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю".

Таким образом, судебные дефиниции занимают особое место в иерархии определений понятий трудового права. Помимо дефиниций, которые вырабатываются правотворческими органами и включаются в нормативные правовые акты, существуют дефиниции, формулируемые высшими судебными органами.

В качестве примера такого понятия можно привести термин "кадровые решения работодателя". Указанного понятия нет в ТК РФ и иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права, однако Верховный Суд РФ вводит данное понятие и дает ему определение.

В соответствии с п. 10 Постановления ВС РФ N 2 работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала).

В данном пункте появляется еще один термин, который не применяется трудовым законодательством ("персонал"). К сожалению, Верховный Суд РФ не раскрывает его содержания. В нормативных правовых актах также дефиниции указанного понятия не существует.

Верховный Суд РФ формулирует дефиниции при рассмотрении конкретных дел. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ дала определение понятию "обособленные структурные подразделения" при рассмотрении кассационной жалобы на решение о признании незаконной забастовки коллектива летного отряда ФГУП "Авиакомпания "Башкирские авиалинии" (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ N 49-Г04-87 Бюллетень Верховного Суда РФ N 4. 2005 [Электронный ресурс]. URL:www. supcourt. ru/print_page. php? id=2538).

С указанным требованием в Верховный суд Республики Башкортостан обратился генеральный директор данной организации. В обоснование своих требований данный руководитель ссылался на тот факт, что забастовка проведена 08.07.2004 с нарушением действующего законодательства, в результате чего предприятию был причинен материальный ущерб в размере 1 670 000 руб.

При этом истец указал, что летный отряд не является самостоятельным структурным подразделением, при проведении забастовки не был создан единый представительный орган, уполномоченный на созыв общего собрания трудового коллектива для решения вопроса об объявлении забастовки, работодателя о проведении забастовки не уведомили письменно за десять дней, отсутствовал коллективный трудовой спор.

Решением Верховного суда Республики Башкортостан от 26.08.2004 забастовка была признана незаконной.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решение Верховного суда Республики Башкортостан изменила, исключила из мотивировочной части указание на то, что летный отряд ФГУП "Авиакомпания "Башкирские авиалинии" не является обособленным структурным подразделением, в остальной части решение оставила без изменения, а кассационную жалобу совета профсоюза летного состава и представительного органа работников летного отряда - без удовлетворения.

Указанный судебный орган не согласился с выводом суда о том, что летный отряд - не обособленное структурное подразделение и поэтому его представительный орган не вправе объявлять забастовку.

При этом Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отметила, что признание структурного подразделения организации обособленным не зависит от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми оно наделяется. Критериями в данном случае могут служить его территориальная обособленность и наличие оборудования стационарных рабочих мест по месту его нахождения.

В структуре ФГУП "Авиакомпания "Башкирские авиалинии" летный отряд был выделен в отдельное подразделение, его работа протекала в особых условиях с определенной правовой регламентацией вне территории авиакомпании, имела свою специфику в оплате и пенсионном обеспечении, и, следовательно, летный отряд авиакомпании "Башкирские авиалинии" является обособленным структурным подразделением.

Таким образом, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала, что под обособленным структурным подразделением необходимо понимать подразделение, обладающее территориальной обособленностью и наличием оборудования стационарных рабочих мест по месту его нахождения.

Правомочие признавать норму нижестоящего акта противоречащей норме трудового права, содержащейся в акте с более высшей юридической силой, судам предоставлено ст. ст. 11, 26, 27 ГПК РФ. В качестве примера можно привести Решение Верховного Суда РФ от 03.10.2001 N ГКПИ 2001-1173, в соответствии с которым правило абз. 1 п. 1 Постановления Совета Министров СССР от 22.09.1988 "О работе по совместительству" в части, разрешающей совместительство только на одном предприятии (в объединении), в учреждении и организации было признано противоречащим федеральному законодательству.

Впоследствии в ч. 1 ст. 282 ТК РФ была закреплена норма о том, что заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Статья 332 ТК РФ предусматривает правило, в соответствии с которым порядок проведения выборов на должность заведующего кафедрой устанавливается уставом высшего учебного заведения.

Пример. Работник одного из государственных высших учебных заведений г. Екатеринбурга, с которым работодатель прекратил трудовой договор в результате того, что он не был избран в очередной раз на должность заведующего кафедрой, обратился в Верх-Исетский районный суд г. Екатеринбурга с иском, указав, что проведение выборов является незаконным в связи с тем, что в уставе данного учреждения порядок избрания на должность заведующего кафедрой не прописан.

Однако представитель ответчика пояснил, что государственное учреждение высшего профессионального образования провело выборы на должность заведующего кафедрой, руководствуясь Положением о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденным Приказом Министерства образования РФ от 26.11.2002 N 4114, полагая, что выборы и конкурс - практически одно и то же.

Суд согласился с мнением ответчика и применил по аналогии нормы Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации. При этом в решении суд отметил, что выборы и проведение конкурса фактически одно и то же, поэтому суд может применить аналогию закона для разрешения данного спора.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В данной курсовой работе я постарался разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.

Проведя исследование пробелов в праве, причин возникновения, способов их устранения и преодоления становится возможным сделать следующие выводы:

1. Пробелы в праве - это объективное состояние любой правовой системы, обусловлены они постоянным и неустранимым отставанием системы права от развития общественных отношений.

2. Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

- неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

- ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры. Уранский Ф.Р.статья " К вопросу о понятии и видах пробелов в праве" . Статья выполнена под руководством проф. Марченко М.Н. на кафедре Теории государства и права и политологии Московского государственного университета им. М.В.Ломоносова. Статья была одобрена для публикации в Вестнике МГУ. Серия 11 Право на заседании кафедры 04.11.2004 г.

3. В современном российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве - устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть - правоприменительный. Роль законодателя в устранении пробелов в праве является ведущей.

5. При осуществлении правотворческого процесса законодателю необходимо учитывать мнение и опираться на разработки учёных как наиболее осведомлённых и авторитетных в области изучаемых ими отношений.

6. Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.

2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.

3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Законодательство

1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2010.

2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят Государственной Думой 21 октября 1994 года) (ред. от 06.04.2011) - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2010.

3. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (принят Государственной Думой 22 декабря 1995 года) (ред. от 19.10.2011) - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2010.

4. "Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" от 14.11.2002 N 138-ФЗ (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.07.2011) (принят Государственной Думой 23 октября 2002 года) (ред. от 14.06.2011) - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2010.

5. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят Государственной Думой 21 декабря 2001 года) (ред. от 07.11.2011) - Новосибирск: Сиб. унив. изд-во, 2010.

6. Собрание законодательства РФ. 1994. №32

7. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (ред. от 02.06.2009)//[Электронный ресурс: www.consultant.ru] КонсультантПлюс: справочная правовая система

8. Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (ред. от 27.12.2009) //[Электронный ресурс: www.consultant.ru] КонсультантПлюс: справочная правовая система

9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (ред. от 28.12.2006) //[Электронный ресурс: www.consultant.ru] КонсультантПлюс: справочная правовая система

10. Постановление Совмина СССР от 22.09.1988 N 1111 (ред. от 17.09.1990, с изм. от 03.10.2001) "О работе по совместительству"//[Электронный ресурс: www.consultant.ru] КонсультантПлюс: справочная правовая система

11. Решение Верховного Суда РФ от 03.10.2001 N ГКПИ2001-1173 <О признании незаконным (недействующим) абзаца 1 пункта 1 Постановления Совмина СССР от 22.09.1988 N 1111 "О работе по совместительству", в части, разрешающей совместительство только на одном предприятии (в объединении), в учреждении и организации//[Электронный ресурс: www.consultant.ru] КонсультантПлюс: справочная правовая система

12. Приказ Минобразования РФ от 26.11.2002 N 4114 "Об утверждении Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 27.12.2002 N 4084) //[Электронный ресурс: www.consultant.ru] КонсультантПлюс: справочная правовая система

Специальная литература

13. "Кадровик. Трудовое право для кадровика", 2010, N 6

14. Алексеев С. С.. Общая теория социалистического права. вып. 4 Свердловск, 1966.

15. Боннер А.Т. Источники советского гражданского процессуального права. М, 1977.

16. Иоффе О. С., Шаргородскии М. Д. Вопросы теории права. М., Госюриздат, 1961

17. Корельский В.М., Перевалов В. Д. Теория государства и права: Учебник для вузов - 2-е изд. - М.:НОРМА-ИНФРА-М, 2002 г.

18. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве /В. В. Лазарев. //Правоведение. 1969. № 6.

19. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М.: «Юридическая литература», 1974.

20. Матузов Н.И. Пробелы в праве. Применение норм права по аналогии // Теория государства и праваУ Учебник (Н.И. Матузов, А.В. Малько). - М.У Юристъ, 2004.

21. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник.- 3-е изд. - М.: Издательство "Дело" АНХ, 2009.

22. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2001.

23. Ожегов С.И. Словарь русского языка/ Под ред. Н.Ю. Шведовой - М.У Рус., яз. 1987.

24. Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2008.

25. Пиголкин А.С. Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права //Теория государства и права: Учебник для юридических вузов/ Под ред. А.С. Пиголкина.- М.У ОАО "Издательский Дом "Городец", 2003.

26. Туманов Д.А. Юридическое толкование и пробелы в гражданском процессуальном праве// Право и политика, 2006, № 6.

27. Уранский Ф.Р.статья " К вопросу о понятии и видах пробелов в праве" . Статья выполнена под руководством проф. Марченко М.Н. на кафедре Теории государства и права и политологии Московского государственного университета им. М.В.Ломоносова. Статья была одобрена для публикации в Вестнике МГУ. Серия 11 Право на заседании кафедры 04.11.2004 г.

28. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001.

29. Явич Л. С.Общая теория права. - Л., Изд-во ЛГУ, 1976.

Судебная практика

30. Бюллетень Верховного Суда РФ N 4. 2005 [Электронный ресурс]. URL:www. supcourt. ru/print_page. php? id=2538

ПРИЛОЖЕНИЕ

Способы преодоления пробелов в некоторых отраслях современного российского права

№ п/п	Наименование отрасли (Нормативный акт)	Способы преодоления пробелов
		Аналогия закона	Аналогия права	Иные способы
1	2	3	4	5
1.	Административное право (Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 №195-ФЗ (ред. от 03.03.2008) // Собрание законодательства РФ. 2002. №1 (Часть I). Ст.1)	-	-	-
2.	Арбитражное право (Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 №95-ФЗ (ред. от 02.10.2007) // Собрание законодательства РФ. 2002. №30. Ст.3012)	Применяется (п. 6 ст. 13)	Применяется (п. 6 ст. 13)	-
3.	Гражданское право (Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (ред. от 06.12.2007) // Собрание законодательства РФ. 1994. №32. Ст.3301)	Применяется (п. 1 ст. 6)	Применяется (п. 2 ст. 6)	Обычаиделового оборота (ст. 5); Соглашение сторон (п. 2 ст. 1)
4.	Гражданско-процессуальное право (Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 №138-ФЗ (ред. от 04.12.2007) // Собрание законодательства РФ. 2002. №46. Ст.4532)	Применяется (п. 4 ст. 1)	Применяется (п. 4 ст. 1)	-
5.	Жилищное право (Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 №188-ФЗ (ред. от 18.10.2007) // Собрание законодательства РФ. 2005. №1 (Часть I). Ст.14)	Применяется (п. 1 ст. 7)	Применяется (п. 2 ст. 7)	Нормативные правовые акты субъектов РФ (п. 2 ст. 2); НПА органов местного самоуправления (п. 2 ст. 2); Соглашение сторон (п. 1 ст. 7)
6.	Земельное право (Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 №136-ФЗ (ред. от 08.11.2007) // Собрание законодательства РФ. 2001. №44. Ст.4147)	Применяется только в части имущественных отношений согласно ГК (п. 1 ст. 1)	Применяется только в части имущественных отношений согласно ГК (п. 1 ст. 1)	Обычаи делового оборота (п. 1 ст. 1); Соглашение сторон (только в части имущественных отношений; (п. 1 ст. 1)
7.	Налоговое право (Часть первая Налогового кодекса Российской Федерации от 31.07.1998 №146-ФЗ (ред. от 17.05.2007) // Собрание законодательства РФ. 1998. №31. Ст.3824)	-	-	Толкование неясностей законодательства в пользу налогоплательщика (п.7 ст.4)
8.	Семейное право (Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №223-ФЗ (ред. от 21.07.2007) // Собрание законодательства РФ. 1996. №1. Ст.16)	Применяется (ст. 5)	Применяется (ст. 5)	Соглашение сторон в части имущественных отношений супругов солидарно с нормами гражданского права (ст. 5); Законы субъектов федерации (п. 2 ст. 3)
9.	Таможенное право (Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.2003 №61-ФЗ (ред. от 06.12.2007) // Собрание законодательства РФ. 2003. №22. Ст.2066)	-	-	Неясность правовых норм устраняет ответственность (п. 5 ст. 6)
10.	Трудовое право (Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 №197-ФЗ (ред. от 01.12.2007) // Собрание законодательства РФ. 2002. №1 (Часть I). Ст.3)	-	-	Нормативные правовые акты субъектов РФ (ст. 6); НПА органов местного самоуправления (ст. 7); Локальные нормативные акты (ст. 8); Коллективные и трудовые договора (ст. 8)
11.	Уголовное право (Уголовный кодекс РФ от 13.06.1996 №63-ФЗ (ред. от 14.02.2008) // Собрание законодательства РФ. 1996. №25. Ст.2954)	Не применяется (п. 2 ст. 3)	Не применяется (п. 2 ст. 3)	-
12.	Уголовно-процессуальное право (Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.2001 №174-ФЗ (ред. от 06.12.2007) // Собрание законодательства РФ. 2001. №52 (Часть I). Ст.4921)	-	-	-

Размещено на Allbest.ru

...